臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第637號上 訴 人即 被 告 劉應賜指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第658號，中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1088號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉應賜曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院99年度毒聲字第370 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年7月5日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第1140號處分書處分不起訴確定。又另為下列犯行：（一）分別5 次因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院99年度簡字第9501號、第9502號、第9498號、第9503號、第10244號判決各判處有期徒刑3月、2月、3月、3月、4月確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院100年 度訴字第155 號判決判處有期徒刑8 月確定；再因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院100 年度簡字第2177號判決判處有期徒刑3月確定。（二）另2次因施用第一級毒品案件，分別經臺灣新北地方法院100 年度訴字第1030號、第1487號判決各判處有期徒刑7月、9月確定。嗣（一）、（二）所示罪刑經臺灣新北地院100 年度聲字第5334號裁定分別定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月、1年2月確定，接續執行後於102年4月2日縮刑假釋出監，於103年1 月31日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、詎劉應賜仍未戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月8日中午12時許，在其新北市○○區○○路0段00巷00○0號住處內，以抽香菸之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月8日下午某時許，在新北市○○區○○路某網咖內，將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤霧化產生氣體施用甲基安非他命1次。嗣於104年3月8日晚間8時8分許，在桃園市○○區○○街○○號前遇警盤查，經警徵得劉應賜同意檢視其背包查得白色粉末1包，因劉應賜否認該持有之白色粉末1包係毒品，警員乃當場以煙毒檢驗包試劑初步鑑驗結果呈嗎啡海洛因反應，有確切之根據合理懷疑劉應賜涉嫌持有第一級毒品海洛因，劉應賜始坦認持有海洛因（非自首，詳後述），並為警查扣海洛因1包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋1個，驗前毛重0.24公克，驗餘毛重0.2368公克）。嗣於104年3月8日晚間8時35分許，採集劉應賜尿液送驗結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告劉應賜關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵查卷第5頁背面至7頁背面、42至43頁、原審卷第
62、72、80頁正背面、本院卷第66頁背面），且被告為警採集之尿液經酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104年3月19日出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷22、47頁）；另扣案之白色粉末1包，經送驗結果檢出海洛因成分，亦有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104年3月20日出具之報告編號：
UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第22、48頁），且有海洛因1包（驗前毛重0.24公克，驗餘毛重0.2368公克）扣案可佐，核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內分別再為本件施用第一級、第二級毒品犯行，應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。被告雖辯稱：其自己打開背包拿出海洛因交予警察，並主動向警察供承施用海洛因犯行，符合自首規定云云（見本院卷第68頁正背面），然本案查獲經過，業據證人即查獲員警黃炳南於本院具結證述：在桃園市○○區○○街○○號前盤查被告，經警徵得被告同意檢視其背包查得白色粉末1包，因被告否認持有之白色粉末1包係毒品，警員乃當場以煙毒檢驗包試劑初步鑑驗結果呈嗎啡海洛因反應，有確切根據而合理懷疑被告涉嫌持有第一級毒品海洛因，被告始坦認持有海洛因，並為警查扣海洛因1包，被告於盤查現場並未供述其施用第二級毒品安非他命犯行，迄隨警至警局採集尿液檢測呈現第一、二級毒品陽性反應，方供認施用第一、二級毒品等情甚詳（見本院卷第106至108頁），及證人即查獲員警凃聖宗於本院具結證稱：經被告同意檢視其背包查得白色粉末1包時，被告未主動供述施用海洛因犯行；迄隨警至警局採集尿液初步檢驗顯示第一、二級毒品反應，被告方供述施用第二級毒品等情明確（見本院卷第103至105頁），復有被告104年3月9日調查筆錄、被告具名簽署之自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、105年3月24日桃警保大行字第0000000000號函暨檢附之職務報告在卷可證（見偵查卷第5至8、16至20、23至24頁、本院卷第63至64頁），足見警員徵得被告同意檢視其背包查得白色粉末1包時，被告尚否認該白色粉末係毒品，經警當場以煙毒檢驗包試劑初步鑑驗結果呈嗎啡海洛因反應，而有確切之根據合理懷疑被告涉嫌持有第一級毒品海洛因之低度行為，被告始坦認持有海洛因，並隨警至警局採尿送驗而循線查知上情，足見被告係警員依現場事證合理懷疑其涉嫌持有第一級毒品而詢問時，始自白持有第一級毒品之低度行為，且經採尿初步檢驗結果呈第一、二級毒品陽性反應，始自白施用第一、二級毒品之高度行為。衡情並非被告於警員未發覺前即主動供承持有第一級毒品之低度行為及施用第一、二級毒品之高度行為，難認合於自首要件。是被告執此為辯，難認有據，附此敘明。
三、原判決應予維持及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告曾經觀察、勒戒及刑之執行，仍未戒絕毒品，意志薄弱，惟犯後坦承犯行，尚具悔意，且施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，分別依累犯規定加重其刑後量處有期徒刑9月、4月，並就施用第二級毒品罪之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。且說明：扣案之海洛因1包為被告施用剩餘之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（其包裝袋與殘存之前述毒品無法完全析離，併沒收銷燬）；至鑑驗費失之毒品，既已滅失，不另為沒收銷燬之宣告。另被告施用甲基安非他命使用之玻璃球未扣案，又無證據證明仍然存在，不另諭知沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨雖以：其於查獲現場已向員警坦承施用第一、二級毒品，且至警局以試劑檢驗尿液前，亦向製作筆錄之員警坦承上開犯行，應符合刑法第62條前段規定自首之要件，原審判決漏未審究其自首情節，未依刑法第62條規定減輕其刑，容有違誤，爰提起上訴云云。然查：被告並未於有偵查犯罪職權之公務員知悉本件犯罪事實及行為人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，不符合自首之規定，業如前述。是被告執前詞提起上訴，指摘原判決未依自首規定減輕其刑為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 105 年 5 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。