臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第761號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 許財勇指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第711號，中華民國105年1月28日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵緝字第1484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許財勇被訴販賣第一級毒品部分撤銷。
許財勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、許財勇明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先使用門號0000000000號行動電話，與林明武所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於民國102年7月11日上午近10時許，在桃園縣中壢市○○路○○號附近池塘，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣重八分之一錢之海洛因一小包予林明武，林明武僅當場先支付1000元之價金予許財勇，尚積欠2000元；嗣於同年月13日，林明武以上開行動電話與許財勇聯繫隔日還款，並於翌（14）日上午 6時40分至上開池塘附近見面，然尚未交付尾款即為警查獲而得悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：本件公訴人原起訴被告許財勇涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪、同法第320條第1項之竊盜罪、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪等罪嫌，而被告被訴刑法第349條第1項之收受贓物罪、同法第320條第1項之竊盜罪、毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪、同條第 2項之施用第二級毒品罪等犯行經原審判決後，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官及被告均未提起上訴而已告確定，是本院就被告被訴審理之範圍僅有其被訴販賣第一級毒品罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第 1項及第159條之5 分別定有明文。檢察官、被告及其指定辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第72頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第 158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於102年7月11日交付一包海洛因予林明武，惟矢口否認有何販賣犯行，辯稱：我給林明武海洛因並不是要賣給他，因為林明武打電話給我說他沒錢，要我請他，我就送海洛因給他云云。然查：
（一）被告於104年9月25日於檢察官起訴後原審訊問時供稱：我有於起訴書所載的時間地點賣3000元的海洛因給林明武，重量是八分之一錢等語在卷（見原審訴字卷第23頁反面至第24頁）；又於原審104年11月4日準備程序時再供稱：我有使用門號0000000000號行動電話與林明武所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於102年7月11日上午 9時59分，在桃園市○○區○○路○○號某處池塘，以3000元之價格販賣重量是八分之一錢的海洛因一小包予林明武等語明確（見原審 104年度聲字第4162號卷第15頁反面至第16頁反面，訴字卷第60頁反面至第61頁）。核與證人林明武於警詢時即證稱：經提示的102年7月11日上午 9時49分29秒及同日上午 9時58分37秒之譯文，是我與許財勇談論購買毒品之對話，許財勇是要販賣海洛因給我，用夾鍊袋裝著一小包數量只有一點點，我不知道重量是多少，交易金額是3000元，交易的時間是102年7月11日上午 9時40多分左右，正確時間我不記得，交易地點是在中壢市○○里○○路○○號池塘交易，海洛因是被告親自交付給我的等語綦詳（見104年度偵字第11242號卷㈠第106 頁反面）；其復於檢察官偵訊時具結證稱：102年7月11日的監聽譯文是我在○○路00號前池塘邊，以3000元價格跟許財勇拿海洛因，在交易之前，我跟許財勇有先碰面，他跟我說他那邊有一份，是3000元的量，所以這次的「拿一份」是指買3000元量的海洛因，跟以前交易不一樣，我之前講的一份都是指我要1000元的量，這次有交易成功，但這次的海洛因施用後不太有效果，效果不佳等語綦詳（見 104年度偵字第11242 號卷㈡第11頁）。堪認被告應確有與證人林明武約定交易第一級毒品海洛因價金一包為3000元後，將重量為八分之一錢的海洛因交付予林明武無訛。
（二）再依卷附被告使用之門號0000000000號行動電話與林明武使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示：
１．102年7月11日當日之通話部分─⑴上午 9時49分29秒：
「林明武：本來早上剩下五百塊，要叫你贊助，現在不用了，明天再講。
被 告：明天有確定嗎？林明武：有啊。
被 告：有確定你先拿去沒關係啊，先拿去。
林明武：真的嗎？被 告：有確定有嗎？林明武：確定啊，因為我怕明天颱風我有一個藉口，沒
停班停課我就要去醫院，如果明天早上沒辦法給你，明天晚上就給你。
被 告：好啊。
林明武：現在去找你，不用你先拿一份給我那個好啦。
被 告：不用，明天有確定你就先拿去，這樣比較乾脆。
林明武：我等下過去再打給你。」⑵上午 9時58分37秒「林明武：到了，在十三號邊。
被告：好。」（見103年度偵字第11242號卷㈠第115 頁）佐以前述被告與證人林明武供證述之交易情節，足認被告所述其曾與證人林明武在前揭時地相約見面並交付海洛因之事實，並非子虛。
２．於102年7月13日當日之通話部分─⑴下午 9時07分26秒
「林明武：明早上會補兩千給你，明天早上會補兩張給你，那樣聽有嗎？81啦。
被 告：好，OK。」此內容核與被告於原審時供陳以3000元之價金販賣海洛因給林明武，及證人林明武證稱其與被告約定交易海洛因一份的價金是3000元，林明武當時僅交付1000元，尚有賒欠2000元價金並未交付之情節相符，是證人林明武本次交易僅先給付被告1000元價金之事實，亦堪認定。
（三）又被告於原審 104年8月3日羈押訊問時供稱：當時提到「八一」字語，只是想騙林明武錢，但實際上並沒有要賣毒品的意思，該次沒有收到錢，我晃點他等語（見原審 104年度聲羈字第362號卷第4頁反面）；另於檢察官104年8月
3 日訊問時供稱：檢察官所提示提示103年度偵字第11242號卷㈠第106頁反面所示102年7月11日編號G-1-1到編號G-1-2 通訊監察譯文，是我跟林明武的電話，我不知道林明武在說什麼，也不知道他什麼意思，我沒有拿任何東西給他， 102年7月13日編號G-1-5通訊監察譯文，是林明武要跟我買3000元海洛因，但是我身上沒有這個東西，我沒有賣他，林明武說「明天補兩千給你」、「補兩張給你」，是他身上錢不夠只有1000元，他要拿東西，明天再補給我，我人有到該處，但我沒有給他東西，他所說的「八一」我不知道意思，我回答「好，OK」是要騙他的錢，我真的沒有東西等語（見 104年度偵緝字第1487號卷第33頁至第34頁）；嗣於原審105年1月11日審判程序時改稱：海洛因是林明武交錢給我，叫我幫他拿而已，我是拿錢幫他拿回來，林明武給我1000元，他跟我說他要拿3000元，他說之後再給我2000元，結果2000元沒有給我，102年7月11日上午9時49分29秒之通話內容中「本來早上剩500元，要叫你贊助，現在不用了，明天再講」，是指林明武叫我先拿一些請他，他說「一份」是八分之一錢的海洛因，「有確定你就先拿去，這樣比較乾脆」，是我說如果林明武真的確定，我就先撥一半手上的海洛因給他，102年7月11日上午
9 時58分37秒之通話內容，是林明武說他到了，我說等一下過去，因為他沒有錢，所以我沒赴這個約，今日陳述與104年11月4日準備程序所陳於起訴書所載時地交付八分之一錢海洛因給林明武，林明武當場交付1000元給我等情不同，是因為是隔那麼久了，記不清楚，我有拿給林明武八分之一錢的海洛因沒錯，但我沒拿他的錢，因為電話中就說他沒錢，準備程序時我說該海洛因是用6500元跟許銘宗買四分之一錢這部分沒錯，我會用低於成本3250元、只賣3000元給林明武，是因為大家都認識，都是朋友，有時林明武也會請我用海洛因，102年7月11日那次林明武從頭到尾都沒有給我這包海洛因的錢等語（見原審訴字卷第 115頁、第120頁反面至第122頁），除前後不一相互矛盾外，復無其他證據可資相佐，自無從為被告有利之認定。
（四）至證人林明武於警詢時證稱：提示之102年7月13日21時07分26秒及同月14日上午 6時45分35秒之譯文，是我與許財勇談論購買毒品之對話，許財勇是販賣海洛因，是用夾鍊袋裝著一小包數量只有一點點，我不知道重量是多少，交易金額是3300元，交易的時間是102年7月13日21時00分多左右先來拿錢，102年7月14日 6時40分多左右拿毒品給我，正確時間我不知道，交易地點是在中壢市○○里○○路○○號池塘交易，毒品是被告親自交付給我（見 104年度偵字第11242號卷㈠第107頁）；又於偵查時證稱：關於檢察官提示102年7月13日之監聽譯文，是與許財勇在102年7月11日是同一次交易，因為我在102年7月11日我沒有拿錢給許財勇，我是在102年7月13日交付錢給被告等語（見 104年度偵字第11242 號卷㈡第11頁）。關於該次販賣毒品之價金與前述之3000元略有差異，又交付價金及毒品之日期亦與上述認定之交付日期（即102年7月11日）有所不同，然證人林明武作證之期日與案發之日已相隔多時，應為證人林明武記憶模糊所致，尚無礙於上開事實之認定。
（五）按海洛因為政府嚴格查緝之第一級毒品，禁止市場流通，價格昂貴且取得不易，而縱使無償轉讓海洛因予他人之刑責處罰亦頗重，故毒品提供者與施用者間，除有特定關係外，一般人間，自無隨意轉讓，供他人施用之理。又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。核被告與林明武無何特殊關係，其用意或係為對於購毒者清償帳款之示好或為與購毒者維持友好關係避免日後遭購毒者檢舉，被告交付林明武海洛因，顯係基於營利意圖，否則豈有甘冒被取締判處重刑之危險，將價格昂貴、取得不易之海洛因，無端以低於購入原價（被告自承係以6500元購入四分之一錢重量之海洛因，而以低於原價之3000元販出其中八分之一錢重量之海洛因〈見原審訴字卷第23頁反面至第24頁、第60頁反面至第61頁，104 年度聲字第4162號卷第15頁反面至第16頁反面〉）交付之理。被告辯稱其雖有前揭交付海洛因予林明武之行為，然僅係贈與林明武施用云云，自無可採。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑九月、八月，定執行刑為有期徒刑一年三月，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑十月、八月，定執行刑為有期徒刑一年四月，與前揭有期徒刑一年三月接續執行，於100年2月16日縮短刑期假釋出監，嗣於同年6月5日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑至二分之一，惟販賣第一級毒品罪部分之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，此部分僅就罰金刑部分加重其刑。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，就販賣第二級毒品罪所定最輕本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，均不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。查被告所犯販賣海洛因之次數僅一次，且觀之本次販賣數量甚微，販賣金額亦僅為3000元（實際上僅收取到1000元），所獲利益有限，且販賣對象僅林明武一人，所犯情節亦與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販仍有重大差異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害稍低，犯罪情狀不無可憫恕之處，因認被告此部分所犯之販賣第一級毒品罪，如量處無期徒刑之最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之（惟法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
（四）至於被告之辯護人為被告主張其有於偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定予以減刑部分，經查，被告除曾於原審有上開自白外，於偵查中係完全否認販賣（詳見 104年度偵緝字第1487號偵查卷第25頁、第33頁至第34頁，原審104年度聲羈字第362號卷第4 頁反面），自不符合於「偵查」、「審判」均自白之情形，本院自無從依上開規定予以減刑，應予敘明。
三、撤銷原判決之理由：原審未詳予斟酌，就被告上開被訴販賣第一級毒品之犯行遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決就此部分為不當，為有理由，原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告前有多次竊盜、施用毒品前科，素行非佳，又明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍無視國家防制毒品危害之禁令而販賣海洛因予林明武，助長毒品氾濫，危害國民身心健康，對於社會產生嚴重危害，所為應予非難，惟其犯罪所得尚少，兼衡被告智識程度、犯罪動機、目的，以及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：
（一）被告就上開販賣第一級毒品所得而未扣案之價金為1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）被告就上開販賣第一級毒品與證人林明武約定、然尚未收取之價金2000元部分，自不予宣告沒收，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 105 年 6 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅵ 前五項之未遂犯罰之。