臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第864號上 訴 人即 被 告 江進春選任辯護人 廖年盛律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第54號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第17377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江進春明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第一級與第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之故意，於民國102年6月上旬某日，在其位於桃園縣中壢市（於103年12月25日改制為桃園市中壢區，以下逕以新制名稱敘述）儷灣汽車旅館附近之租屋處，以每半兩（18公克）海洛因新臺幣（下同）6萬元、每1兩甲基安非他命（36公克）3萬6,000元之價格，將半兩海洛因及1兩甲基安非他命販賣給徐瑋勵，並於交易後之2至3日向徐瑋勵收取共9萬6,000元之價金。又江進春另基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，於102年7月上旬某日，在其上開租屋處，以前述相同價格，將半兩海洛因及1兩甲基安非他命販賣給徐瑋勵，並於交易後之2至3日向徐瑋勵收取共9萬6,000元之價金。嗣因臺灣士林地方法院檢察署檢察官對徐瑋勵持用之行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)上訴人即被告江進春（下稱被告）雖主張證人徐瑋勵於警詢時所為之證述無證據能力（見本院卷第84頁），然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人徐瑋勵於警詢時所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然其嗣後於原審到庭具結後，所為案發時向被告購買毒品經過等節所為之證述，與其於警詢時所為證述顯然不符。然證人徐瑋勵於接受警詢時之時間與案發時間較為接近，就案發過程之記憶當較為清晰，且其警詢證述作成時之外部狀況，並無違法、不當或顯不可信之情況存在，且證人徐瑋勵從未主張之前有遭受強暴、脅迫等不正方式取供而違背自己意思陳述之情形，亦未指出警察當時有以何非法方式導致筆錄有與其陳述真意不合之狀況，且參以徐瑋勵於原審中證述或有迴護被告之嫌，或對被告究有無告知毒品來源及價格乙事，表示不復記憶云云，因認其前於警詢時所為之證述具有可信之特別情況，且為本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認證人徐瑋勵於警詢所為之證述，有證據能力。
(二)本案其他所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承於上開事實欄所載時間、地點，各交付半兩海洛因及1兩甲基安非他命給徐瑋勵，惟矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊是與徐瑋勵合資購買毒品後分取之，並未販賣海洛因及甲基安非他命予徐瑋勵云云。
三、經查：
(一)上開犯罪事實，業經證人徐瑋勵於警詢及偵訊中證稱：伊向被告購買過2次毒品。第一次是於102年6月上旬某日，向被告購買半兩海洛因6萬元及1兩甲基安非他命3萬6,000元，第二次是於102年7月上旬某日，向被告購買半兩海洛因6萬元及1兩甲基安非他命3萬6,000元，伊與被告都是在被告位於儷灣汽車旅館斜對面的租屋處內交易毒品。伊沒有當場用現金與被告購買，都是隔2至3天後，才會將購毒款項交給被告等語（見偵字第7835號卷第38-39頁、偵字第17377號卷第58-59頁）明確，核與被告供稱：伊於102年6月上旬某日及102年7月上旬某日各販賣半兩海洛因及1兩甲基安非他命給徐瑋勵，都是在伊位於中壢之住處交易毒品等語（見偵字第7835號卷第18-19頁，偵字第17377號卷第26-27頁）相符。且證人徐瑋勵與被告並無仇恨怨隙，復於原審證述時多方迴護被告（如後述），實無設詞誣陷被告之必要。又販賣第一級、第二級毒品罪之最輕本刑分別為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，倘非確有此事，疏難想像被告有率爾陷己於如此重罪，而虛偽捏造不利於己之供詞之可能，顯見被告於警詢及偵查之自白核與事實相符。
(二)雖被告與其辯護人以前詞置辯，且證人徐瑋勵亦於原審改證稱係與被告合資購買毒品云云。然查，被告係於原審供稱，伊與徐瑋勵是朋友關係，由伊先出資跟劉尊賢購買，買回來再跟徐瑋勵一起平分，伊先打電話給徐瑋勵，叫徐瑋勵過來伊的租屋處商量合資購買毒品的事情，講好之後，伊就當場打電話給劉尊賢，伊叫劉尊賢送海洛因跟甲基安非他命過來給伊，劉尊賢就把海洛因跟甲基安非他命送到伊的租屋處給伊，伊和徐瑋勵再當場平分，伊通常都跟徐瑋勵合資購買1兩的海洛因及2兩的甲基安非他命，買回來後再平分，伊會先出錢交給劉尊賢，徐瑋勵通常不會帶足夠的錢，徐瑋勵說他手頭方便再給伊，但是徐瑋勵回去後就不見了云云（見原審訴字卷第28頁反面至第29頁），然證人徐瑋勵於原審卻證稱，伊與被告拿過2次毒品，都是半兩的海洛因及1兩的甲基安非他命，被告是跟一個叫賢哥的人購買毒品，在被告這2次交付毒品給伊的好幾個月前，伊有跟被告說生活不好過，叫被告幫伊，被告說再看看，隔了1至2個月後，也就是被告於102年6月中旬某日第一次交付毒品給伊前不到1個月的時間，被告才叫伊過去，被告說他先幫伊出錢，把他訂的海洛因或甲基安非他命分給伊一半，伊將毒品賣出去之後再給被告錢，被告這2次拿毒品給伊，都是伊打電話給被告，叫被告下來見面，被告就從對面大樓走到停車場伊的車上交付海洛因及甲基安非他命，並跟伊說半兩海洛因是6萬元，1兩甲基安非他命是3萬6,000元，這兩次交付毒品的過程均不到10分鐘，伊見到被告時，被告手上就已經有毒品了，被告2次都是各拿1袋海洛因及1袋甲基安非他命給伊云云（見原審訴字卷第61至64頁反面），則證人徐瑋勵就何人於何時在何地點決定向上游購買毒品，取得毒品後被告於何處交付毒品予徐瑋勵，約定徐瑋勵應於何情況下何時給付毒品代價等節，與被告供述全然不一致，是其於原審所為與偵查期間所陳內容相左證述之憑信性，已容有疑。又被告及證人徐瑋勵於原審均稱，被告係為幫助徐瑋勵，始與徐瑋勵合資購買毒品云云（見原審訴字卷第63頁反面、第68頁反面），倘確係如此，被告應係有恩於徐瑋勵，則徐瑋勵豈有於甫遭查獲之初即對於合資購買一事隻字未提，而直指其有向被告購買2次海洛因及甲基安非他命之理。況被告於原審時供稱明確知悉販賣與合資之差別等語（見原審訴字卷第69頁），是倘若被告確實係與徐瑋勵合資，其必定會在甫遭查獲之時即將該有利於己之事項告知檢、警，然被告非但對此有利於己之事實隻字未提，更於警詢及偵查中均供稱其有於上揭時、地販賣海洛因及甲基安非他命予徐瑋勵等語（見偵字第7835號卷第18-19頁，偵字第17377號卷第26-27頁），顯見被告確實係販賣海洛因及甲基安非他命與徐瑋勵。
(三)又證人徐瑋勵自陳其生活困苦之情如前述，被告亦供稱知悉徐瑋勵沒有錢等語（見本院卷第170頁），則徐瑋勵無能力一次購買大量毒品之事實，亦應為被告所明知。而半兩海洛之價金高達6萬元、1兩甲基安非他命之價格亦有3萬6,000元之譜，以徐瑋勵之資力，衡情應無餘力一次負擔如此昂貴支出。又販賣毒品之行為既為法所禁止，縱徐瑋勵欲以取得之毒品販賣他人之所得作為價金返還被告，被告仍須冒因可能遭查獲致無法收回墊款之極大風險，則被告豈會於明知證人徐瑋勵之經濟狀況不佳，事後復有相當機率無法取回毒品對價之情形下，同意無償先行墊付金錢為徐瑋勵購買上述毒品，再平白交付半數海洛因及甲基安非他命？此均不符事理之常。再者，倘被告與徐瑋勵確實為合資購買，其等無非係貪圖一次購入大量毒品之價格較優惠，合資購買之人必定會對購毒價格、購得毒品數量錙銖必較，亦必定會於合資購買前談妥合資購買之對象、金額、出資比例等細節，則證人徐瑋勵必然應於購買毒品前詳加了解其購得毒品之成本價格及取得來源。惟證人徐瑋勵卻於原審證稱，伊聽過被告是跟賢哥購買毒品，但伊不知道被告每次都跟賢哥購買多少毒品，也不清楚被告跟賢哥購買毒品的價格，亦不知道被告將毒品賣給伊的價格是不是跟賢哥將毒品賣給被告之價格相同，不清楚被告是何時跟賢哥進海洛因及甲基安非他命，被告是在車上將毒品交給伊的時候，才跟伊說半兩海洛因6萬元，1兩甲基安非他命3萬6,000元等語（見原審訴字卷第62頁反面至第64頁），足徵證人徐瑋勵證稱其係與被告合資購買毒品云云，實悖於常情，不可採信。另一般合資購買毒品，多係因購買者資金不足，無力一次給付足量現金以購買數量較大而價格便宜之毒品，始會於購買前集結數人資金一起購買。被告既有足夠資金可自行向毒品上游購買上述海洛因及甲基安非他命，即無甘冒借款無法回收之風險，而與他人合資購買之必要。顯見證人徐瑋勵證述有關與被告共同出資購毒云云，應係刻意迴護被告，難採為有利被告之認定。被告辯稱並無販賣上開海洛因與甲基安非他命，而係係合資購買云云，亦係臨訟卸責之詞，自難採信。
(四)至被告雖辯稱徐瑋勵於該2次均未交付價金云云，證人徐瑋勵亦於原審證稱，伊這2次都沒有拿錢給被告，伊在102年被警察抓了之後，伊就沒有錢還給被告，後來伊的手機被沒收，被告也找不到伊，就沒有跟伊催討這2筆錢云云（見原審訴字卷第61-62頁），然觀諸徐瑋勵持用之門號0000000000號與被告持用門號0000000000號通話之通訊監察譯文，被告與徐瑋勵於102年9月2日至同年9月11日仍有以電話聯繫並且碰面之情形，此有通訊監察譯文1份在卷可參（見偵字第7835號卷第25頁），徐瑋勵自可在此期間與被告約定交付價金之方式，將其販售毒品所得交予被告以償還價金。況證人徐瑋勵曾於偵查中明確證稱，伊是把毒品賣出去後再將錢還給被告，伊隔2、3天會將購毒款項交給被告等語（見偵字第17377號卷第58頁），且被告該2次販售海洛因及甲基安非他命予徐瑋勵之價格均將近10萬元，衡情倘若徐瑋勵第一次與被告購毒時遲遲未將價金交給被告，被告實無可能願意再次販賣毒品予徐瑋勵，又倘若徐瑋勵從未將價金交給被告，被告豈有可能不想盡辦法跟徐瑋勵追討該2筆價金，顯見證人徐瑋勵於偵查中所述，與常情相符，較值採信，被告與證人徐瑋勵於原審所述證人徐瑋勵於該2次交易並未將價金給被告云云，尚難憑採。
(五)衡以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。且不論毒品是瓶裝或袋裝，均可任意分裝或增減其份量、純度，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與徐瑋勵並無特殊重要情誼或至親關係，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是被告售予徐瑋勵之海洛因及甲基安非他命之販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告雖否認販賣而無證據足資認定原先取得上開交付予徐瑋勵之海洛因及甲基安非他命之價格，然揆諸上開說明，被告於本案販賣海洛因及甲基安非他命與徐瑋勵，應有差價利益，被告具有販賣營利之意圖，足堪認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告兩次販賣海洛因、甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第一級與第二級毒品前持有第一級與第二級毒品之低度行為，分別為各該次販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後各以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告2次販賣上開毒品予徐瑋勵之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告前：(一)因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以87年度上訴字第5412號判決判處有期徒刑3年，併科罰金15萬元、有期徒刑6月，應執行有期徒刑3年4月，併科罰金15萬元確定；(二)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度上更一字第778號判決判處有期徒刑10月確定；(三)因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第417號判決判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；(四)因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院院以89年度訴字第844號就被告侵占部分判決判處有期徒刑4月確定，並經本院以92年度上更（一）字第151號就被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分判決判處有期徒刑3年2日，併科罰金10萬元確定；
(五)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度上訴字第1029號判決判處有期徒刑5年6月，上訴後，經最高法院以91年度台上字第4380號判決駁回上訴確定；(六)上開(一)至
(五)所示之罪刑，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第3263號裁定分別予以減刑，並分別定應執行有期徒刑8年8月併科罰金15萬元，以及有期徒刑3年11月，併科罰金10萬元，上開定應執行之行接續執行，於99年3月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，並於101年3月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本案之有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告所為上開兩次販賣第一級毒品犯行，交易對象均僅係特定之1人，每次交易金額為6萬元，縱加入販賣甲基安非他命部分，合計亦僅9萬6,000元，每次交易數量並非甚鉅，揆諸被告販賣毒品之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，被告之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，是以被告於本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如科以法定最低刑度，猶嫌過重，故被告就前揭2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，被告同時有上開加重及減輕事由，爰依法先加後減（法定本刑死刑、無期徒刑不得加重）。
七、上訴駁回之理由
(一)原審同上認定，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣第一級、第二級毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，兼衡其販賣毒品之次數、金額、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑15年6月、15年6月，並定其應執行刑有期徒刑19年，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)又按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。且將毒品危害防制條例第19條第1項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，『不問屬於犯罪行為人與否』均沒收之。」本案被告因兩次販賣毒品各取得之9萬6,000元，係被告犯販賣第一級、第二級毒品犯行所得之財物，不問屬於犯罪行為人即被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。原審固未及適用上開修正後刑法及毒品危害防制條例之規定，惟原審依修正前毒品危害防制條例第19條第1款之規定宣告沒收，因結果並無不同，對判決不生影響，本院自毋庸就此部分撤銷改判，附此敘明。
(三)被告猶執前詞提起上訴，辯稱其並未從中牟利，未構成販賣犯行，指摘原判決不當云云。然被告確有上述兩次販賣海洛因及甲基安非他命予徐瑋勵之犯行如前述，且其所為辯解均非可採，亦經本院一一論駁如前。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 105 年 8 月 23 日本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。