臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第890號上 訴 人即 被 告 葉秀桃選任辯護人 許美麗律師
王志陽律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院104年度選訴字第18號，中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度選偵字第117號、104年度選偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉秀桃為民國103年度新竹縣寶山鄉第一選區鄉民代表候選人，為支持同屬中國國民黨之新竹縣寶山鄉鄉長第17屆候選人邱坤桶勝選，意圖使時任第16屆鄉長並參選第17屆鄉長之候選人范玉燕不當選，就范玉燕有無於任內貪污、圖利等情，有可供查證之管道，竟疏未查證，亦無其他相關資料足佐其真實性，竟於103年11月12日晚間，在新竹縣寶山鄉雙豐宮前問政說明會，基於意圖使新竹縣寶山鄉鄉長候選人范玉燕不當選之犯意，公開發表：「我本身沒有做工程，沒有包工程，也不做土地土方填土，也不做工程仲介拿回扣。」、「我代表不是全鄉罵爽的，是有事實依據的，……第7點啊，我們不是稱讚她太能幹，是因為耳語說她實在Ａ太多了，今天如果你要拜託大家的話，不要再騙大家，不要再騙了，第1次被騙，是我們不知道被騙，第2次被騙，她是把你當傻瓜啊，各位好朋友，你們要再次當傻瓜嗎？……作秀的鄉長我們讓她換掉」等語，傳播范玉燕涉嫌貪污、圖利等不實之事，足使一般大眾誤認范玉燕涉有貪瀆、圖利之嫌，造成選民對范玉燕之品德、操守產生高度質疑，足生損害於范玉燕之名譽，進而影響選民投票行為之正確性及投票過程之純淨性。
二、案經范玉燕訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告葉秀桃於偵查、原審及本院所為之供述，非出
於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其陳述出於任意性，有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件告訴人即證人范玉燕於檢察官偵查中所為陳述，經依法具結，因檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌證人范玉燕所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，並無顯不可信之情況，證人范玉燕並於原審到庭作證，給予被告反對詰問權之機會，本院復進行調查證據之程序，是證人范玉燕於偵查中向檢察官所為之陳述，屬合法調查而有證據能力之證據。
㈢關於103年11月12日寶山雙豐問政說明會之現場錄影錄音光
碟，為新竹縣政府警察局竹東分局以電子科技設備運作所留存之影音紀錄，係本於機械原理，攝製現場之情景而成，無參雜人為之因素，無傳聞法則之適用，有證據能力。
㈣本院下列所引之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
二、被告上訴要旨被告堅決否認有何誹謗及意圖使人不當選而傳布不實事項之犯行，辯稱：被告自始至終從未表示告訴人擔任鄉長期間有何違法發包或承包工程、或圖利自己或他人、或收受賄賂、或收取佣金等貪污或瀆職等具體事實，雖被告表示告訴人「Ａ太多了」，但「Ａ」乃「私藏」之意，係指告訴人把數千萬元之回饋金、補助款等行政資源抓在手裡，在工程款分配等公務執行上因黨派不同而有差別待遇，並未公平補助鄉民，而非指告訴人有何侵占公有財產、貪污、收取回扣等不正取得財產行為，而告訴人時任新竹縣寶山鄉鄉長，其任內施政成果及人格操守，本屬可受公評之事項，縱被告評論尖酸刻薄，亦在言論自由保障之範疇，不能因被告曾說「Ａ太多」，即認被告指述告訴人貪污而有誹謗或傳播不實之犯意云云。
三、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告在問政說明會上公然指摘告訴人「Ａ太多」
被告於103年11月12日寶山鄉雙豐問政說明會上，公然指述當時擔任鄉長之告訴人「Ａ太多」，籲請選民改投另一參選人邱坤桶，此情迭經被告承認在卷，復經告訴人證述屬實，而被告於當日所發表之演說內容，經原審當庭播放警方蒐證之寶山雙豐問政說明會光碟，勘驗結果如下：「《06:32開始》（畫面出現葉秀桃站立並持麥克風開始發言）今天的縣長、鄉長、總召集人，我們的李老主席，然後我們的總幹事李總幹事，然後在座的各位貴賓候選人，鄉親好朋友，大家晚安大家好。大家有關心我們寶山鄉的未來，才會來參與我們今天的說明會，我在這4年的代表任內非常的盡職，為什麼呢，因為我本身沒有做工程，沒有包工程，也不做土地土方填土，也不做工程仲介拿回扣，所以我希望大家繼續支持我，我一定會更盡心盡責的，督促監督我們的鄉鎮建設。然後我經常說選舉是一時的，你千萬4年滿，為什麼這次選舉不一樣，就是因為對手不擇手段，無所不用，玩法弄權。為什麼呢，鄉長忙做秀，秘書說了才算數，因為他的身分特殊，在任一年多，一旦被起訴他可以幹特助，然後鄉長出差他可以幹秘書。最重要最可惡的，是他都愛幹密報，我現在在座的，應該有我們鄉民我們農民啊，稍微有挖一下動土啊，他就跟你報縣政府，用水土保持法幫你罰6萬至12萬，……他說還有一個你沒有提到，我說還有什麼啊，他說我的農舍啊，是沒有早期蓋農舍沒有申請建照，他報說是違建，然後跟農民說跟我們的村民說你違建可以改正的方法，你可以補照申請，可以補件申請喔，補件要花多少錢，他們被罰沒關係，還繳了20幾萬，你看他這樣有沒有惡質。然後我們現在大家有目共睹，我們說寶山鄉有多少處是人家亂倒亂填土，都是大方向，為什麼他執行這麼偏差，又為什麼要因人而異，所以說我在此聲明，今天土地公在這邊，我在這邊有嚴重的聲明，第一點不是我當代表堅決的反對他辦活動，我們是要求他不要浪費。第二點不是反對他電視廣告做秀，是鄉長秀過頭了。第三點我代表不是全鄉罵爽的，是有事實依據的。第四點，不是像他當了20年的議員，因為鄉長是公務人員，鄉長跟議員不一樣，是公務人員。第五點我們不是說不是對我們的活動費是多與少，是抗議他什麼，不公平待遇，差很多。第六點，不是反對他打中午，為什麼，他打中午一次花了400多萬，我們預算書裡面都有，所以說我在這邊講的都有依據。然後第七點啊，我們不是稱讚他太能幹，是因為耳語說她實在Ａ太多了（11：48），一百句五十雙，你要拜託大家，不要再騙了，第一次被騙，是我們不知道被騙，第二次被騙，他是把你當傻瓜啊，各位好朋友，你們要再次當傻瓜嗎？所以說拜託大家，11月29號，這次的選舉很重要，因為我們的是小蝦米碰到大鯊魚，我也拜託大家，我們這個小，一群小蝦米可以衝衝衝打拼，大家手連手心連心團結在一起，1票1票的累積起來支持，……我們的鄉長，作秀的鄉長我們幫他換掉，1號的邱坤桶，他是守護寶山建設家鄉，是我們寶山的農家子弟，說到一定會做到，然後再次拜託大家，我們雙溪的代表，大家要支持呀，我有努力在做事，我也拜託大家。……大家一定要聽清楚，然後天氣也轉涼了，各位多加件衣服，祝福大家身體健康吃百二，家庭幸福美滿，拜託大家，懇求大家，承蒙大家《15：46結束》。」（原審卷第31-32頁反面）。是被告以講演方式，傳播告訴人主政寶山鄉鄉長期間「Ａ太多了」，應可認定。
㈡「Ａ太多」係貪瀆、圖利或侵吞金錢之代名詞⒈近代工商業發達，交通工具迅速便捷，東西方人士往來頻繁
，世界已成為地球村，相互借用他國通俗語彙，作為本國文字、用語，屢見不鮮。以色情影片為例，我國向以色情、猥褻物品稱之，西方英美語系國家則以Adult Film名之，民國60年代初期，錄影帶盛行，西洋色情影片大量進入臺灣，國人為便於溝通，採用Adult Film第一個字母「Ａ」代之，相沿迄今數十年，現臺灣社會絕大多數人，以A片為色情影片之替代名詞。同理，在千禧年當年，某曾留學美國之重量級知名政治人物，涉及侵吞某人民團體公益款，遭人檢舉提告，該政治明星召開記者會，表示其奉公守法、絕不Ａ錢，大眾媒體乃援引「Abuse」第一個字母「Ａ」，作為不當使用金錢之意。流風所及，臺灣社會近十餘年來，「Ａ」與金錢財物相結合時，具有批判性之負面評價，俗例稱「Ａ錢」為侵吞、盜用、貪瀆金錢之替用詞。
⒉法務部網站法治視窗法律常識項下生活法律第一集，指出：
「俗語所說的『Ａ錢』，是指把別人所有的金錢，用隱匿或其他方法變成自己的，當然是屬於違法的行為」。該資料雖非法律文字，然其用意在於推廣法治觀念，落實法治教育，其用語自足以代表社會對於「Ａ錢」之普遍理解。是以，「Ａ錢」乙詞，指將金錢、資源不法往自己方向移動、挪用之意，委無疑問。
⒊在偵查期間，檢察官問以：「從當天錄音來看，你講鄉長實
在Ａ太多，前後文根本沒有提到你剛所講的申請工程款差別很大，況且申請工程款差別很大就直接說，怎麼用Ａ太多這種話語？」被告搖頭不語（103選偵117卷第21頁），無法自圓其說，參以本院105年5月6日準備程序，被告表示：我沒有講過「Ａ錢」，只有講「Ａ太多」等情（本院卷第84頁），則被告顯然知悉「Ａ」具有負面意涵，如與金錢因素連結時，係指對方涉有貪瀆等不法情事。被告上訴指「Ａ」僅為單純私藏金錢，殊不足採。
⒋被告上訴，雖另稱其僅表示告訴人「Ａ太多了」，並未指述
告訴人「Ａ錢」。查語言文字本有其多義性，公開之語言文字，具有溝通觀念、針貶評論、型塑價值之功能，在政見說明會上，公開演講之內容，負有呼籲群眾認同、凝聚支持者共識之作用，而非一人之獨白囈語，勢難偏離社會通念所習知之意義，其字詞既經講演者主動推敲、刻意擇用，即應由講演者擔負語詞多義所生之責任。如前所述，「Ａ」本身既有侵占、挪用、私藏等不當取得財產之意，而被告為民國00年出生，受有初中教育，非目不識丁之輩，平日在傳統市場經商，接觸三教九流，有相當之社會歷練，其復榮任寶山鄉第16屆鄉民代表，進而參選第17屆鄉民代表，依其智識、社會經驗、政治參與度，就「Ａ」在臺灣慣用語所代表之負面意涵，難謂全無所悉，是其所述「Ａ太多了」，應與「Ａ錢」同，指將金錢、資源往自己方向不法移動、挪用之意。
⒌被告復辯稱「Ａ太多了」，係指告訴人因黨派不同而有分配
不公之情。然所謂分配不公，係資源在不同單位、或多數人間橫向分配不均而言，與「Ａ」所指資源往自己不法流動之情有別；而一般人對於分配不均之指控，通常會擇用「偏心」、「不公平」、「大小眼」、「差別待遇」、「處事不公」等用語，此觀被告於該次演講中，表示：「第五點，我們不是說不是對我們的活動費是多與少，是抗議他（她）什麼，不公平待遇，差很多」，亦足以證之。被告既將「不公平待遇」與「Ａ太多了」，分列為不同之第5點、第7點，則「Ａ太多了」，自非分配不公平之重複指訴；另觀被告在指摘「Ａ太多了」乙語之後，就如何分配不公，毫未加以說明。
足見被告所述「Ａ太多了」，當非指分配不公而言。
⒍再從被告當日發言脈絡觀之，被告最先稱：「我本身沒有做
工程，沒有包工程，也不做土地土方填土，也不做工程仲介拿回扣。」之後再稱：「我們不是稱讚他（她）太能幹，是因為耳語說她實在Ａ太多了」等語，被告以自己不承包工程、未收取回扣等情，批判告訴人「Ａ太多了」乙詞，兩相對照，則被告所辯告訴人「Ａ太多了」為分配不公之代名詞，顯不可採，反之，益證被告有指摘告訴人有「Ａ錢」之意。⒎綜上，被告上訴所稱其所言告訴人「Ａ太多」為分配不公乙
節，為飾卸之詞，不足採信。所請調閱寶山鄉99年至105年有關「打中午」之相關資料，核無必要，不予調借。
㈢被告有虛構不實事項之實質惡意⒈按行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務
，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。行為人若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於妨害他人名譽之程度，即須受法律制裁。
⒉被告於原審陳稱：「（問：你所謂的耳語說他實在Ａ太多，
耳語是哪裡來的？）答：是大家在傳，說他（她）做一任鄉長，他（她）說他（她）做的多好多好，大家都說辦得那麼好，到底有什麼來源，那是一個質疑。」、「（問：你說的耳語告訴人實在Ａ太多，有何依據？）答：我們聽起來也是一個質疑點，我們從頭到尾都沒有指告訴人Ａ錢、貪污。」等語（原審卷第152頁正反面），被告坦承其僅憑市井流言即公開傳播「告訴人A太多」之言論。被告身為鄉民代表，查證告訴人鄉長是否涉及貪污、圖利或取收回扣等惡行，本非難事，卻刻意忽略其欠缺告訴人涉嫌貪污等惡行之佐證資料，亦未為任何查證，僅憑流言、耳語，即利用五合一選舉政見發表會，公然以演講之方式傳播「告訴人A太多」之不實之事，攻擊告訴人，自具有實質惡意。
⒊被告上訴，雖稱其係就可受公評之事項而為評論云云。按憲
法第11條規定，人民之言論自由應予保障。鑒於言論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障（司法院釋字第509號、第644號、第678號解釋參照）。惟為保護個人名譽、隱私等法益及維護公共利益，國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當限制，刑法第309條之公然侮辱罪及同法第310條之誹謗罪，即係保護個人名譽而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。又所謂「言論」，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者，「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言，而自刑法第310條第1項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等規定之文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。又所謂「合理之評論」，指個人基於其主觀價值判斷，提出其主觀之評論意見而無情緒性或人身攻擊性之言論而言，倘係出於空泛指摘，作人身攻擊，即難認係適當、合理之評論。本件告訴人有無A錢乙事，涉及公務預算之運用，非為不能查證之事，本件被告既未提出告訴人有何遭調查或起訴之證據資料，亦未就何具體事項說明告訴人有貪瀆或不法情事，僅憑市井流言而未為任何合理查證即發表「告訴人A太多」之演說，其能查證而重大輕率疏未查證，即使誹謗告訴人及傳播不實事項之事亦在所不惜，而任意陳述「耳語她實在A太多了」之不實之事，實已逾越表現言論自由之必要性及適當性，被告不得執為阻卻不法之事由。被告上訴，指其係就得公評之事項為合法適當之評論，屬諉責之詞。㈣被告有意圖使告訴人不當選之犯意⒈新竹縣寶山鄉103年五合一選舉，其中鄉長部分，僅有2位候
選人參選，訴外人邱坤桶代表中國國民黨出征，告訴人則以無黨籍身份參選，此為告訴人及被告所不否認，並有中央選舉委員會選舉資料庫網站103年鄉鎮市長選舉候選人得票數查詢結果列印資料存卷可查（104選偵9卷第9頁），寶山鄉選民除放棄選舉或投廢票外，僅能二選一，投票予邱坤桶或告訴人。
⒉候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否，
為選民決定支持候選人之重要參考因素，如候選人操守不佳，涉及貪瀆行為，在現今臺灣社會必無法獲得選民支持。本件被告利用五合一選舉政見發表會，以演講之方式，傳播告訴人「Ａ太多」，將告訴人與A錢等概念作不當連結，影射告訴人涉有貪瀆、圖利之重嫌，使選民誤認告訴人品德操守有問題，質疑告訴人收賄，已足以貶損告訴人之人格、名譽，並混淆選民對告訴人人格、品德之認知，足以動搖選民對告訴人之投票意向，被告續稱：「第一次被騙，是我們不知道被騙，第二次被騙，他（她）是把你當傻瓜啊，各位好朋友，你們要再次當傻瓜嗎？所以說拜託大家，11月29號，這次的選舉很重要，因為我們的是小蝦米碰到大鯊魚，我也拜託大家，我們這個小，一群小蝦米可以衝衝衝打拼，大家手連手心連心團結在一起，1票1票的累積起來支持，……我們的鄉長，作秀的鄉長我們幫他（她）換掉，1號的邱坤桶，他是守護寶山建設家鄉，是我們寶山的農家子弟，說到一定會做到，再次拜託大家。」等語，籲請選民支持另一鄉長候選人邱坤桶，把現任鄉長之告訴人「換掉」，自具有使告訴人不當選而誹謗、傳播不實之意圖與犯行。被告上訴，指其無使告訴人不當選之犯意或犯行，亦不足取。
㈤綜上，被告在競選期間，公開指摘告訴人「Ａ太多了」而傳播不實之犯行，堪以認定。
四、論罪之說明公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第104條之意圖使候選人不當選而散布不實事項罪之構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用選罷法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議參看）。被告於寶山鄉雙豐政見說明會，為支持同黨另一鄉長候選人當選，使同一參選鄉長之告訴人不當選，發表告訴人「Ａ太多了」不實之言論，核其所為，係構成選罷法第104條意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪，不再論以刑法第310條第2項加重誹謗罪。
五、不另為無罪諭知之說明㈠公訴意旨復以：被告為103年度新竹縣寶山鄉第一選區鄉民
代表候選人，意圖使時任鄉長之告訴人不當選，就告訴人任內是否虧空寶山鄉公庫乙節，未經善意篩選或查證，亦無相關資料足佐其真實性，竟於103年11月20日上午11時許，○○○鄉○○路宏家麗景社區前，發送刊載有「看清楚！誰敗光鄉親血汗錢」等語，並附加不實決算數字之文宣（下稱告證二文宣），指告訴人敗光鄉產，足以生損害於告訴人之名譽，因認被告涉犯選罷法第104條意圖使人不當選而傳播不實罪、刑法第310條第2項加重誹謗罪嫌等語。
㈡檢察官認被告另涉有意圖使候選人不當選而傳播不實罪與加
重誹謗罪，無非係以：卷附「范玉燕還我錢來！」文宣（即告證二文宣）、新竹縣各鄉鎮市近5年歲入歲出餘絀決算數及累計餘絀表、新竹縣各鄉鎮市近5年公庫結存餘額表、102年度新竹縣鄉鎮市財物審核資訊、新竹縣政府100年9月5日府財務字第0000000000號函及其附件、證人余榮木提供之蒐證光碟，為其論據。
㈢被告雖不否認於前揭時、地發送競選文宣，惟堅詞否認有何
不法犯行，辯稱：我僅受中國國民黨聯合總部委託，幫忙發送競選文宣，我無法確認所發放之競選文宣係告證二或更正後之被證一文宣，縱使所發放為告證二文宣，告證二文宣數字記載皆正確，僅將103年「預算數」誤植為「決算數」而已，因我並未參與文宣製作，對於告證二文宣內容無法詳加檢視，不能以惡意虛構視之，而告證二文宣所載「敗光鄉產」等語，係參考告訴人參選寶山鄉第16屆（前次）鄉長時批評另一候選人邱坤桶文宣而製作，被告自得以告訴人過往選舉期間檢視對手之相同標準，檢視時任鄉長之告訴人之政績，此屬可受公評之事；至於告證二文宣內置有陳前總統水扁與告訴人之合照，此合照為真實，非合成變造而來，不能因此認被告有何意圖使候選人不當選而傳播不實事項或誹謗之犯意、犯行云云。
㈣按言論自由為人民之基本權利，為憲法第11條明文保障，國
家應給予最大限度的維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律並非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪規定，即是保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規範意旨。至於刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，是針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，並不是指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。如行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信為真實者，即不能以誹謗罪刑責相繩（司法院釋字第509號解釋意旨參照）。又選罷法第104條所稱之「散布謠言或傳播不實之事」，係以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自應有司法院釋字第509號解釋意旨之適用。因公職候選人為公眾人物，為期選民對候選人有充分之認識，並對照自己與競選對手或其他候選人之特質，各候選人就可受公評事項，於文宣、競選活動中所為相關論述、評論，如無積極證據證明行為人確實是出於故意傳播不實之事項或基於誹謗他人之故意，即不應論以選罷法第104條意圖使人不當選而傳播不實罪或刑法第310條第2項誹謗罪之刑責。
㈤經查：
⒈被告確有散發傳播告證二所示文宣被告所支持之訴外人邱坤
桶，於103年底五合一大選期間，與告訴人一同參加第17屆寶山鄉鄉長選舉，在競選期間，被告為支持邱坤桶當選鄉長，於103年11月20日上午11時許，在宏家麗景社區散發告證二文宣內容，刊載：「事實、敗家鄉長、花光鄉親血汗錢、上任四年，敗光鄉庫三億元、爭取經費＝0」等告訴人於4年前競選之文宣內容，文宣並另載明：「敗光鄉親血汗錢」、「交付新台幣3億多元，范玉燕上任就敗祖產敗掉鄉庫新台幣近6千1百多萬？」、「去年敗更多，范玉燕你把鄉庫6千9百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！」、「今年選舉打算敗掉鄉庫5千6百多萬！鄉親請看清楚，寶山鄉準備負債留給子孫！」等內容，在發放文宣期間遇見余榮木，余榮木與其爭執所發放文宣未有候選人之簽名，其向余榮木表示文宣上有告訴人及中國國民黨寶山鄉青年後援會之簽名，此情業據被告於偵審各庭自承在卷；證人余榮木於原審亦具結證稱：11月20日當日我見到被告與邱小弟在路上發文宣，我便向邱小弟要1份如告證二所示文宣，發現文宣未經候選人簽名，內容皆是醜化他人，遂至被告所屬之五合一聯合總部，發現被告及其他村里長抱著同一批文宣欲前往宏家麗景社區發放，我便先至派出所報案，再赴宏家麗景社區，並與被告爭執告證二文宣未經候選人簽名，過2天始看到修正後即被證一之文宣等情（原審卷第140頁反面至第144頁反面）；原審復當庭播放余榮木於103年11月20日蒐證錄影光碟畫面，勘驗上情屬實，另有告證二文宣、103年11月20日蒐證錄影光碟、發送文宣翻拍照片9張、文宣翻拍照片6張在卷可佐（103選偵117卷第40頁、104選偵9卷後附證物袋、原審卷第63-67頁、103選偵117卷第17-20頁）。當時證人余榮木質問被告當日所發放之文宣，無鄉長候選人邱坤桶之具名，被告對此不予爭執，並稱具名者為寶山鄉青年後援會，本院觀諸告證二文宣及被證一文宣之主要區別，被證一文宣印有「邱坤桶」簽名，告證二文宣上僅有「寶山鄉青年後援會」署名，因被告發放之文宣，無「邱坤桶」之簽名，則其原所發放者，應係告證二之文宣。
⒉告證二文宣反面所載103 年「決算數」，係疏忽誤植所致⑴告證二文宣正面下方，引述寶山鄉101年決算數、103年決算
數、104年預算數，其收支餘絀為：「-61,165,718」、「-69,488,000」、「-56,103,000」等內容。其中所引寶山鄉101年決算數、104年預算數，其收支餘絀，分別為「-61,165,718」、「-56,103,000」，均與104年度寶山鄉總預算書所附歷年財政收支趨勢表記載相同，並有前揭總預算書、歷年財政收支趨勢表及寶山鄉104年12月16日寶主字第0000000000號函附卷足憑（原審卷第77-78頁、第92頁），顯非虛構。而告證二文宣記載103年決算數之收支餘絀，為-69,488,000，因當時103年度尚未結束，自不生預算之問題，是告證二文宣記載「103年決算數-69,488,000」，應非有意憑空捏造；再觀前揭歷年財政收支趨勢表，103年預算數收支餘絀為-69,488,000，與告證二文宣相對照，告證二文宣「103年決算案」除其中「決」1字，與財政收支趨勢略有出入外，其餘內容記載皆屬一致，可以得知告證二文宣應係參考前揭財政收支趨勢而製作。有關上開預算數記載為決算數之緣由，證人即告證二文宣製作人張志嘉於原審103年度自字第13號違反公職人員選舉罷免法案件所證：告證二文宣是我製作的，製作時我有參考總預算書，但告證二文宣沒簽名是還沒有完稿的，因為當時印刷廠印出來有錯誤，這份沒有散發，我放在競選總部，但不知道有無流出去，因為競選總部來來往往人很多，我也不曉得怎麼流出去的，記載錯誤的內容是「103年決算數」，應為103年「預算數」，我也不清楚為何印刷廠是給還沒有校稿的，後來發現有誤，我就趕快跟印刷廠小姐更正，在改正後，再給被告簽名，再給印刷廠印，最後再對外發送更正後有簽名那份等語（原審卷第80- 84頁）。本院再衡酌告證二文宣正、反面內容，約千個文字，難免有誤載、誤繕之情。綜合上情，告證二文宣所載「103年『決算數』-69,488,000」，為「103年『預算數』-69,488,000」之誤，肇因於證人張志嘉製作時誤植所致。
⑵被告於警詢、本案偵審、另案審理期間均陳稱：其僅受黨部
何孟成所託，將告證二文宣塞入住戶信箱，發放前僅大略瀏覽文宣，不知有將「103年預算數」誤植「103年決算數」之事，文宣皆由黨部製作，我並未參與，基本上告證二文宣決算數字部分皆有總預算書為證，「103年決算數」部分應係筆誤，後來有更正；後來碰到證人余榮木，雙方也僅就告證二文宣是否有候選人簽名爭執，當時並未發現預算數誤植，待回到競選總部後始知告證二文宣有誤植之情；我雖擔任鄉民代表知悉決算與預算之不同，但發放前並沒有發現告證二文宣有誤植預算為決算等語（103選偵117卷第5-7、56-57頁，原審卷第109頁反面-第112頁反面，第152頁反面-第153頁反面），前後陳述始終如一。證人余榮木於原審具結證稱：我於11月20日當天有與被告爭執告證二文宣是否為未經候選人簽名之黑函，並未就文宣之內容為爭執，告證二文宣字密密麻麻，我未全部看完，後來被告散發候選人有簽名、內容更正為預算數之文宣等情（原審卷第142頁反頁-第143頁、第144頁反面），亦指雙方未就文宣內容有所爭執。參以告證二文宣正、反面內容，近千個文字，若非仔細校對，難以發現其中有誤載情事，前已詳述，縱被告雖因疏虞而未察覺告證二文宣有文字誤植之情而為散布、傳播，其主觀上無散布虛捏假造文宣之真實惡意，應認其無意圖使人不當選傳播不實及誹謗之犯意。
⒊告證二文宣其他「看清楚！誰敗光鄉親血汗錢」等語，被告
無意圖使人不當選之真實惡意⑴被告與新竹縣寶山鄉第17屆鄉長候選人邱坤桶，同屬中國國
民黨，告訴人則於103年擔任新竹縣寶山鄉第16屆鄉長，以無黨籍身份，欲競選連任鄉長，雙方政治立場不同。因鄉長為一地區首長，動見觀瞻，屬公眾人物，於民主社會，本應接受外界監督其政務推動，而其人格、品行、操守，甚至私德，在在影響其職權之行使。於選舉之際，候選人每以各種文宣宣傳，就公共事務、個人履歷與人格特質等適任性展開辯論，以期選民對候選人有充分認識，俾選民在資訊充足情況下，作最正確之選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉過程中，動輒得咎，產生寒蟬效應。從而，如無積極證據足證行為人確實是出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。易言之，被告對於所散布、傳播之言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容與事實未盡相符，如不能積極證明被告主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意，即不得以刑罰相繩。
⑵告證二文宣，雖載有「看清楚！誰敗光鄉親血汗錢」等語，
惟告訴人於99年參選寶山鄉鄉長，即批評前任鄉長邱坤桶敗光鄉庫，被告以相同聳動標題，促使選民以告訴人99年散發文宣檢視訴外人邱坤桶之標準，來檢視告訴人任內經費運用之情形，因該部分內容乃針對告訴人任內經費花用等重要政績為評論，基於確保民主制度之健全與人民言論自由之保障，告訴人就此自應負有較高之忍受義務，以免寒蟬效應。
⑶本件告證二文宣記載寶山鄉101年決算數、103年決算數、
104年預算數收支餘絀，為：「- 61,165,718」、「-69,488,000」、「-56,103,000」，並分別註記：「交付新台幣3億多元，范玉燕上任就敗祖產敗掉鄉庫新台幣近6千1百多萬？」、「去年敗更多，范玉燕你把鄉庫6千9百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！」、「今年選舉打算敗掉鄉庫5千6百多萬！鄉親請看清楚，寶山鄉準備負債留給子孫！」等語，除其中「103年『決』算數」乃「103年『預』算數」之誤植，前已詳敘外，其餘記載皆與前揭財政收支趨勢所載相符，是告證二文宣「敗祖產」、「敗更多」、「敗掉」、「準備負債留給子孫」等用語、評論，顯係針對前揭歷年財政收支趨勢所載各年度決算或預算收支餘絀而來，非憑空捏造。
⑷再參酌前揭財政收支趨勢，101年度決算確短絀61,165,718
元，若依施政計畫執行103年、104年預算，103年度、104年度收支亦將各短絀69,488,000元、56,103,000元，如一旦收支短絀，寶山鄉公庫結存餘額非無扣抵之虞，或應由其他經費支出，甚者有負債之可能。是被告散發之告證二文宣指摘告訴人101年、103年、104年使鄉庫各虧損6千1百萬元、6千9百多萬元、5千百多萬元，而使用較激烈之「敗祖產」、「敗更多」、「敗掉」、「準備負債留給子孫」等字眼，雖不無尖酸刻薄或誇大事實之處，卻尚非全然無據。
⑸檢察官雖援引告證二文宣所引用之收支餘絀數據，與寶山鄉
近5年歲入歲出餘絀決算數及累計餘絀、近5年公庫結存餘額不同，而認被告散布之告證二文宣係散布不實謠言，並提出前揭近5年歲入歲出餘絀決算數表、近5年公庫結存餘額表、新竹縣政府100年9月5日府財務字第0000000000號函及所附新竹縣99年度各鄉鎮市公所開源績效考核成績評定表為證（103選偵117卷第43-44頁、第147-148頁）。然前揭數據、績效考核成績評定表、歷年財政收之趨勢所載寶山鄉101年決算數、103年及104年預算數收支餘絀均呈短絀或可能短絀情形，尚無重大不符，自不得據此指摘告證二文宣所載文字不實。
⑹至於告證二文宣另刊登告訴人與陳前總統之合照，該照片乃
取材自陳權欣記者臉書照片，業於告證二文宣上註記，有告證二文宣為證。雖其以修圖軟體去除其餘未參與選舉之合照者，然此並不影響該合照之真實性，自難以此逕認被告有何傳播不實之真實惡意。
㈥按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實
質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。因檢察官所舉本件被告散布、傳播告證二文宣，涉犯意圖使人不當選而傳播不實事項、誹謗犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，是被告被訴此部分犯行，要屬不能證明。因檢察官認此部分與前揭有罪部分有接續犯一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、原判決之評斷原審同此認定，認被告在政見會上發表告訴人「Ａ太多了」部分，罪證明確，援引選罷法第104條，論以意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪，並說明有關散布告證二部分，犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，再審酌選舉機制為實現民主政治重要之舉才方式，理應在公平、公正、公開之合法前提下進行，並由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢舉能，攸關民主法治之發展，被告身為鄉民代表，未能以身作則，為求同一政黨鄉長候選人勝選，竟於選舉期間，率然傳播詆毀、攻訐對手之不實言論，逾越可受公評之範圍，敗壞選風，違反民主法治國家公平選舉之制度，犯後飾詞圖卸，迄未向告訴人道歉，復參酌被告為國中畢業，素行良好、家庭狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，併依選罷法第113條第3項規定，宣告褫奪公權1年，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。被告上訴，否認犯罪，本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 105 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖
使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。