臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第825號上 訴 人即 被 告 呂少雲（原名呂理瓊）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第2034號，中華民國105年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第3312 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原判決依簡式審判程序以上訴人即被告呂少雲（原名呂理瓊）前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院91年度毒聲字第798 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年7 月10日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第53號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒釋放後5 年內之92、93年間，因施用毒品案件（另經同法院92年度毒聲字第3106號裁定送觀察、勒戒，於93年6 月18日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，應予補充），經同法院93年度訴字第1235號判決判處有期徒刑8 月確定。嗣又於98年間因施用毒品案件，經同法院99年審訴字第283號判決判處有期徒刑8月確定；於98年間因持有毒品案件，經同法院99年度桃簡字第1065號判決判處有期徒刑4 月確定。上揭2 罪嗣經同法院以99年度聲字第4754號裁定應執行刑有期徒刑11月確定，於103年2月2 日縮刑期滿執行完畢。詎仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年7月7 日凌晨某時，在其胞兄所有停放在桃園市○○區○○街○○號前之車牌號碼0000－00號自用小客車內，以殘留有甲基安非他命之吸管盛裝海洛因至針筒，再以針筒注射方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（8）日晚間8時40分許，呂少雲駕駛上開車輛，行○○○區○○街○○號前，因違規停車為警盤查查獲，並扣得其所有供（非專供）施用毒品所用之塑膠吸管1 支等犯罪事實，業據被告於原審時坦承不諱，且被告為警採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及現場照片附卷可稽（原判決漏載尚有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單附卷，應予補充）及塑膠吸管1 支扣案可佐。因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷，起訴書認應予分論併罰，容有誤會。暨被告有如前述事實所載之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑9月。末說明扣案之塑膠吸管1支，乃被告所有供其犯本案施用毒品罪所用之物，為被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。經核原判決已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、被告上訴意旨略以：當時為警盤查時，是伊先行向員警自首說伊吸食毒品，希望能換得刑期縮短，員警也說伊符合資格應該可獲判6個月以下役科罰金，可是卻判刑9個月，為此不服提起上訴云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查本案被告於104年7月8日20時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，違規停在桃園市○○區○○街○○號前，為巡邏員警上前勸導並請其出示證件時，員警見被告神情緊張當場查詢被告有多次毒品前科，乃於徵得被告同意下對被告身體、隨身物品及上開自小客車執行搜索，即在上開自小客車右後座腳踏墊查獲已使用過沾有粉末之黑色塑吸管1 支，經以台塑生技有限公司製造之煙毒檢驗包試劑初步鑑驗結果呈海洛因陽性反應，被告始坦承該塑膠吸管為伊所有用以分裝伊施用之毒品等情，為被告於警詢時坦認在卷（見偵查卷第5 頁反面、第6 頁），並有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單附卷可憑（見偵查卷第19頁），由此堪見被告係於上述時、地，因違規停車遭巡邏員警上前勸導並要求出示證件時，因見被告神情緊張並查出其前有多次毒品前科，在徵得被告同意搜索後，當場在被告所駕上開自小客車內查獲內含有海洛因成分之塑膠吸管1 支斯時，即已掌握確切之根據而合理懷疑被告施用及持有第一級毒品海洛因等情事，對於犯罪事實及犯罪行為人已有發覺，被告始坦認塑膠吸管為伊用以分裝施用毒品所用無訛，揆諸前開判決意旨說明，被告所為核與自首要件不符，自無刑法第62條規定適用，被告未提出任何具體事證，遽指伊符合自首要件，並無足採。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且觀諸被告前即多次因施用毒品經送觀察、勒戒並經判處徒刑在案，詳如前述，卻仍不知悔改，又再犯本件施用毒品案件，顯見其始終無法抗拒毒癮而一犯再犯，本應予非難，實難認有何顯可憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形且依累犯規定加重其刑後，就其所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑9 月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事。被告上訴意旨指稱原判決量刑過重云云，亦無理由。綜觀被告上訴意旨，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔣忠興中 華 民 國 105 年 4 月 28 日