臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第963號上 訴 人即 被 告 湯茂松輔 佐 人 湯士堅 53歲（民國00年0月00日生）選任辯護人 唐永洪律師
呂浩瑋律師楊雅馨律師上列上訴人即被告因水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第566號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丁○○明知位於桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，下○○○鄉○○○○段四方林小段909-158 地號之土地為其所有，同小段909-159 為其子丙○○所有、909-9 、909-160及909-161 地號等3 筆土地為其配偶湯陳花葉所有（前開5筆地號土地以下合稱系爭土地），且均由其使用管領，其為系爭土地之水土保持義務人；而系爭土地業經行政院核定公告劃定為水土保持法所稱之山坡地，在系爭土地上開挖整地、設置設施，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定；其配偶湯陳花葉於民國94年至97年間因違規使用系爭土地經申請違規改正，桃園縣政府（現改制為桃園市政府）核准水土保持計畫、雜項執照、使用執照建造、使用範圍均僅及於相當於本判決附圖中綠色部分（此部分包含系爭土地中地勢最低之平台，下稱下層平台）等情，竟基於違反水土保持法之犯意，於101 年9 月中旬至103 年1 月6 日期間，未先擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年人數名，在系爭土地上於本判決附圖中黃色部分，於陡坡上開挖整地改變地形而造出2 大平台（包含系爭土地中地勢最高之平台即上層平台，與地勢次高之平台即中層平台）、並且清除其上大部分植披改變地貌、設置擋土牆、排水溝及道路等設施，而欲完成之。嗣於102 年9 月10日上午10時，由桃園縣政府水務局（現改制為桃園市政府水務局，下稱水務局）人員吳晉瑋會同龍潭鄉公所人員以及被告前往現場會勘，惟丁○○至此猶未停止上開工程，仍接續基於上開違反水土保持法之犯意，持續於在系爭土地上開挖整地、清除植披，而於挖整時，在系爭土地南側臨學校道路側損壞截斷既有道路邊溝，終造成系爭土地開挖造出上開
2 大平台，上層平台坡面開挖成約高6 公尺之裸露邊坡，部分設置石砌坡崁，坡面下方有土溝至南側邊界溢流於基地外，設置道路、擋土牆，中層平台北側及東北側擋土牆設施高度大於10公尺，擋土牆邊界有土石堆置於側，上、中層平台地表裸露（相關平台及設施之位置詳如本判決附圖黃色部分所示）。丁○○此等行為嚴重破壞地表及地下水源涵養，使地表逕流大為增加、土粉流至桃20線○○○鄉○○路（下稱龍新路），致生水土流失，並毀損水土保持之處理與維護設施，面積達到約0.98公頃。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於103 年1 月6 日上午10時許會同水務局、龍潭鄉公所人員以及桃園縣水土保持服務團技師廖書賢至系爭土地履勘，而查悉上情。
二、案經桃園市政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、上訴人即被告丁○○及辯護人於本院均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第216至217頁、本院卷二第33至47頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。
二、訊據被告坦承有如事實欄所示違反水土保持法之犯行（見本院卷一第207頁、本院卷二第32頁、33頁、47至49頁），並有證人即桃園市政府水務局人員吳晉瑋、乙○○就被告違反水土保持法之現場情形所為之證述（見原審卷二第47至56頁、第162至164頁）、鑑定證人廖書賢即技師就其103年1月6日參與現場會勘時之情形、有無致生水土流失以及毀損水土保持之處理與維護設施之結果等節所為之證述（見原審卷二第165至170頁）、證人甲○○就違規面積計算之證述（見本院卷一第312至317頁）附卷可稽，上開證人證述互核相符，且有102年9月10日會勘紀錄，內容略以：…違規類別，為其他開挖整地、設置擋土牆；違規影響，造成地表裸露、破壞地表及地下水源涵養、改變地形地貌、影響自然生態及環境景觀等語，及102年9月10日現場勘查照片（見他字卷第2至4頁）；103年1月6日會勘紀錄，內容略以：……七、相關單位意見及會勘結論：廖技師書賢：一、本案位於龍新路旁上方邊坡，基地為西南向東北方傾，東北方下邊坡處有一平台及既有排水設施。二、基地西南側有兩大平台，最上層平台坡面已開挖成約高6公尺之裸露邊坡，僅部分已設置堆石砌漿，坡面下方有土溝至南側邊界溢流於基地外。三、中層平台北側及東北側有設擋土牆設施高度大於10公尺，擋土牆邊界有土石堆置於側。部分擋土設施有位移外傾之現象，南側臨學校道路側，有既有道路邊溝截斷之情形。四、上層及中層平台地表裸露，排水系統不全，造成地表逕流之改變與地下水涵養功能之影響，且聯外路面有土粉流出之現象。會勘結論：本次現場勘查，現況有明顯邊坡開挖痕跡及地表裸露情形等語，及103年1月6日現場勘查照片（見偵字卷第9至16頁，原審卷第12至17頁）、水務局103年9月4日桃水保字第1030028778號函：102年9月10日查獲被告於系爭土地違規面積僅有約0.28公頃，103年1月6日違規面積已擴大至約0.98公頃等語，及系爭土地複丈成果圖、現場勘查照片（見原審卷一第10至17頁）、桃園地檢署檢察官於103年1月6日勘驗筆錄（見他字卷第17頁）、土地所有權狀、桃園市政府水務局105年1月6日桃水坡字第1050000041號函、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告、龍潭鄉山坡地範圍地段接合圖○○○鄉○○○段山坡地範圍界址圖、桃園地檢署公務電話紀錄單等在卷可稽（見偵卷第36頁、原審卷一第60頁背面至第62頁、卷三第52至56頁）等資料在卷可佐，是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定」：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號刑事判決參照）。再按公、私有土地之經營或使用，依法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持義務人，水土保持法第4條定有明文。被告為系爭土地之使用人，自為水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業；修建道路或溝渠；堆積土石或開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持法第12條第1項第1、3、4款定有明文。被告在系爭土地即水土保持法所指之山坡地，為本件開發行為自應適用上開水土保持法相關規範。被告本應向主管機關申請核發開發許可，始能依核定之水土保持計畫書進行相關水土保持之維護及處理行為。被告未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即在上開山坡地上為本件行為，即已違反上開水土保持法第12條第1項第1、3、4款規定，均已致生水土流失之結果。另損壞截斷既有道路邊溝，亦符合水土保持施行細則第35條第1項第6款之要件，即生毀損水土保持之處理與維護設施之結果。是核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪。被告利用不知情之真實姓名年籍不詳之成年人數名，在系爭土地上於本判決附圖中黃色部分，於陡坡上開挖整地改變地形而造出2大平台，為間接正犯。被告自101年9月中旬至103年1月6日止，接續在系爭土地如附圖所示黃色部分上實施違反水土保持規定之開挖、整地、毀損水土保持之處理與維護設備等行為，係基於同一非法使用系爭土地之目的，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，應以接續犯論處。
四、撤銷改判之理由：原審審理後認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年台上字第1779號判決意旨參照）；再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院審理時業已對上開犯行坦承不諱（見本院卷二第32頁、33頁、47至49頁），且被告於105年間委請崧晉工程顧問有限公司擬具系爭土地違規改正案之水土保持處理與維護說明書送請桃園市政府水務局審核後施作，嗣經桃園市政府水務局派員於106年5月10日至現場為完工檢查，認該地先前違規堆積土石、設置擋土牆及排水溝等行為，均已依水務局指定改正事項辦理，惟植生覆蓋率未達百分之80以上，嗣於106年9月經水務局再次派員至現場檢查，認原造成地表裸露部分，已確實依水土保持技術規範第61條規定實施植生覆蓋達百分之80以上，故被告業已施作改正現場違反水土保持法之情形並改善現場植生覆蓋，有桃園市政府水務局105年10月4日桃水坡字第1050043105號函、105年10月6日桃水坡字第1050042812號函、崧晉工程顧問有限公司105年11月10日105崧晉字第1050493號函、106年4月28日106崧晉字第1060177號函、桃園市政府水務局106年5月3日桃水坡字第1060020225號函即會勘通知單、106年5月15日桃水坡字第1060022486號函、106 年9 月18日桃水坡字第1060046859號函附卷可稽（見本院卷一第348、350、352、422、
424、456頁、本院卷二第24頁），是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同。被告以盼能從輕量刑云云為由提起上訴，雖無理由，但原判決既有前述未合之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告行為時年事甚高，明知台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，倘山坡地恣意開發利用，將致地表沖蝕、崩塌嚴重，且倘逢颱風、豪雨、地震天災發生，亦可能導致土石流等嚴重災害，對於附近土地居民之生命、身體及財產安全產生極大威脅，對山坡地之開發行為應謹慎為之；而系爭土地旁緊臨學校即私立方曙高級商工職業學校，下方緊鄰龍新路，再鄰他所學校及眾多建築物，此觀內政部國土測繪中心國土測繪圖資網路地圖服務圖可明（見原審訴字卷一第162頁及背面），且據證人乙○○於原審審理時證述：確有收到系爭土地下游地勢低窪地區之住戶陳情因被告違規開發導致淹水情形等語（見原審訴字卷二第163頁），足見使用系爭土地位處高處，周圍土地之學生、用路人及居民住戶眾多，且系爭土地高度位於標高250公尺至303公尺之間，坡度陡峭，此有被告所提出上開系爭土地違規改正案水土保持處理與維護說明書附圖可證（見原審卷一第51頁），於此陡坡上恣意開發利用，倘若天災發生系爭土地周圍眾多居民、學生甚至用路人之生命或財產隨時將毀於一旦，且被告明知系爭土地前於94年至97年間恣意遭開挖整地如附圖所示綠色部分，業經行政機關命改正且補送申請核准，卻猶視法令於無物，再於本件行為期間恣意大肆開挖整地如附圖黃色部分所示，面積高達約0.98公頃，嚴重破壞山坡地水土保持，甚且期間於102年9月10日業經水務局人員稽查違法後，仍無視公權力，持續在系爭土地上為本件開挖行為；其於原審否認犯行，嗣於本院坦承犯行，並已依桃園市政府水務局指定改正事項而雇工施作改正現場情形並改善現場植生覆蓋，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯行所生損害、危害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金部份，諭知易服勞役之折算標準。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷一第102至103頁），其一時失慮，致罹刑章，事後於本院坦承犯行，並已依桃園市政府水務局指定改正事項而雇工施作改正現場情形並改善現場植生覆蓋，如上所述，且其年齡已將近80歲，經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，因認被告所處之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第33條第3項前段，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 106 年 12 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之
處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依
核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。