臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第900號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告誣告等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第778號，中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8962號、104年度偵字第1605 0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○與乙○○（所涉通姦罪嫌，業據其配偶丙○○撤回告訴，經檢察官為不起訴處分確定）於民國103 年10月下旬至11月間某日，在高速公路泰安休息站（起訴書誤載為「泰山休息店」）相識並進而交往。甲○○明知乙○○係有配偶之人，竟先後基於與有配偶之人相姦之犯意，分別於103 年11月14日、103 年11月19日、103 年11月21日、103 年11月26日、103 年11月28日某時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號4 樓之1 之住處內，先後與乙○○為性器官接合之姦淫行為共5 次；又於103 年12月2 日某時許，在雲林縣北港鎮某賓館內，與乙○○為性器官接合之姦淫行為1 次；復於104 年1 月6 日某時，在新北市中和區「探索汽車旅館」內，與乙○○為性器官接合之姦淫行為1 次。嗣於104年1 月10日經乙○○之配偶丙○○發覺乙○○與甲○○交往之事實，進而報警處理，始悉上情。
二、甲○○因涉犯上揭相姦犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104年4月24日傳喚到案，並於當日偵查中經檢察官提示其與乙○○於103年11月21日（起訴書誤載為103年11月15日所拍攝，業經原審公訴檢察官當庭更正）所拍攝之性愛影片擷取照片後，明知該等照片所屬影片係經其同意所拍攝，並非遭乙○○竊錄所得，竟基於意圖使乙○○受刑事處分之誣告犯意，於104年5月7日（收文日期，起訴書誤載為書狀所載日期104年5月6日）具狀向臺灣新北地方法院檢察署虛構乙○○未經其同意竊錄雙方非公開性愛過程之事實，而向該管公務員誣告乙○○涉犯刑法第315條之1之妨害秘密罪。
三、案經乙○○及丙○○訴由新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按「第239條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，刑法第245條第2項定有明文；又按刑法第245條第2項之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯自亦不得告訴（司法院院字第2261號解釋意旨參照），固乃傳統實務上所發展之所謂「不得告訴不可分」原則。惟此原則既屬限制有告訴權人例外不得行使其告訴權之法律解釋結果，為免實際適用上過於浮濫、及例外情形本應予從嚴解釋等角度為出發，其適用要件自應予以嚴格解釋，是刑法第245條第2項所謂「宥恕」，除有告訴權人於主觀上確有於事後「宥恕」其配偶通姦犯行之真意外，客觀上並應有足以識別為「宥恕」之明示或默示表示行為，方足當之，若僅屬對其配偶所涉通姦犯行之消極忍受、而未予積極提告，仍不足指為「宥恕」之行為。
二、查本件徵諸證人即告訴人丙○○於104年1月26日警詢時最初證稱：「因為我的先生乙○○與甲○○發生外遇，我要向甲○○提出妨害家庭告訴，故我至派出所報案製作筆錄」等語（見104年度偵字第8962號偵查卷【下稱偵查卷一】第5頁），雖其後於同次警詢之末另證稱：「我要對甲○○提出妨害家庭告訴。我不對我先生乙○○提出妨害家庭告訴，並且我決定寬恕我先生乙○○」等語（見偵查卷一第7頁），惟依該筆錄之形式記載方式觀之，尚難認證人羅惠貞於對被告提告「前」，在客觀上即已有「宥恕」證人即告訴人乙○○之表示行為；況參諸證人即當日製作筆錄員警施建順於原審審理中證稱：當時丙○○一來派出所時，就說她要來對被告提出妨害家庭告訴，但她沒有提到她先生的部分，所以才會跟她確認等語（見原審卷第103頁），益徵證人丙○○並非於對被告提告「前」即曾明確表示宥恕證人乙○○之意甚明。
是本件證人丙○○於警詢中明確表示「寬恕乙○○」之意，既係在其於警詢之初明確表示對被告提告之意「後」所為，自難採為其於對被告提告「前」已有客觀上宥恕證人乙○○之表示行為之依據乙節，應堪認定。
三、次查，證人丙○○於原審審理中雖曾證稱：伊是在104年1月10日知道乙○○與被告發生性關係，在104年1月26日警詢中表示要寬恕乙○○，卻又在104年4月24日出具對乙○○的撤回告訴狀，是因為當時檢察官說要先告乙○○，再撤回他的告訴，伊並沒有要告乙○○的意思，伊當時就跟警察說沒有要告乙○○，因為他有心要回來，在104年1月26日伊去提告時，伊已經知道他們2人不只1次發生性行為，伊是要針對全部的性行為提告，但在作筆錄前伊就已經決定要寬恕乙○○了云云（見原審卷第82頁至第84頁），惟其證言充其量僅能證明證人丙○○於本案初次向警方對被告提出本案相姦犯行告訴時，其主觀上確有宥恕證人乙○○通姦犯行之意、且未對其加以積極提告，惟尚難據此遽認證人丙○○於客觀上確具有足資識別為「宥恕」之明示或默示表示行為。
四、又徵諸證人丙○○於原審審理中證稱：「（問：是在何種狀況下決定寬恕他？）104年1月23日時，乙○○與甲○○約去河濱公園談，他們2人當時有要發生關係，當時甲○○就拿出她提告的案件威脅乙○○要離婚，之後他們應該有發生性關係，接著甲○○就拿出她去內湖分局要告我妨害名譽的資料，乙○○就很生氣當場把資料撕掉，之後他們就一起出去住了3天，直到104年1月25日回家，當時我覺得乙○○是被甲○○脅迫的，所以他回家了，我就決定要寬恕他。我覺得乙○○都是受甲○○脅迫。」、「（問：104年1月25日乙○○回家，直到104年1月26日妳去製作筆錄之前，這段期間內，妳有無簽下任何表示要寬恕乙○○行為的書面證明？）在104年1月10日時，我有要乙○○寫一張要與甲○○切斷的切結書，內容是如果這段期間他們2人還有往來，我跟乙○○就要離婚。」、「（問：當時妳有無因為他簽這個切結書，就決定要原諒他？還是妳是在104年1月25日才決定要原諒他？）我104年1月11日之前本來是不會對他們2人提告的，不管乙○○當時有無寫切結書給我都一樣，但是被告她非常過份，104年1月11日就跑到我家去鬧，甚至還告我兒子，所以我是忍無可忍才去告甲○○的。」等語（見原審卷第84頁），足認證人丙○○於104年1月25日前，僅曾於104年1月10日要求證人乙○○簽立切結書，且無論該切結書所載內容是否成就，亦僅涉及雙方是否離婚之事，而與證人丙○○是否具體於客觀上表示宥恕證人乙○○無關。此外，本案參以直至104年1月25日證人乙○○返家後，亦僅足以認定證人丙○○主觀上生有宥恕證人乙○○之意，尚難認其在客觀上有何足資認定其有宥恕證人乙○○之明示或默示表示行為存在。況衡諸本案當時甫進入司法程序，縱認證人丙○○主觀上有宥恕證人乙○○之初步想法，惟因心中仍存芥蒂、或無從預期證人乙○○最終將如何抉擇，致未具體向外表示其宥恕證人乙○○之意，亦難認有悖常情。本案迄今既難認定證人丙○○於向警方提告前，於客觀上有何足資認定為宥恕之表示行為存在，自難僅執證人丙○○心中存有宥恕之意，即例外否定本案證人丙○○對被告之告訴權。是本件證人丙○○就被告甲○○所涉相姦犯行之告訴，自屬合法。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告於審判期日經合法傳喚固未到庭，惟本院以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序程序及審判程序時，被告於本院準備程序程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第105頁、第106頁、第127頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第128頁至第131頁），被告於審判期日經合法傳喚固未到庭，惟檢察官於本院準備程序程序及審判程序時，被告於本院準備程序程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第105頁、第106頁、第128頁至第131頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院準備程序中對於上揭時、地與證人乙○○發生性行為，及於104 年5 月7 日具狀向臺灣新北地方法院檢察署告訴證人乙○○涉犯刑法第315 條之1之妨害秘密罪等情固坦承不諱，惟矢口否認有何相姦、誣告等犯行，辯稱：伊與乙○○發生性行為時，並不知道他是有配偶之人，乙○○還簽結婚證書給伊，伊因而信任乙○○為單身，且檢察官給伊看的擷取照片中，伊認為自己看起來意識不清，始認該所屬影片係未經伊同意所拍攝云云。惟查：
（一）證人乙○○與告訴人丙○○為夫妻關係，被告與證人乙○○於103年10月下旬至11月間某日，在高速公路泰安休息站相識並進而交往，被告與證人乙○○繼而發生多次性器官接合之姦淫行為，嗣於104年1月10日因丙○○撥打證人乙○○之電話經被告接聽，致丙○○發覺其等交往之事實，嗣丙○○則持證人乙○○所交付其與被告性愛過程中所拍攝之影片前往報警，其後被告遂經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104年4月24日傳喚到案，並於當日偵查中經檢察官提示其與證人乙○○於103年11月21日所拍攝之性愛影片擷取照片共2張後，被告即另於104年5月7日，具狀向臺灣新北地方法院檢察署告訴證人乙○○未經其同意竊錄雙方非公開性愛過程，而涉犯刑法第315條之1之妨害秘密罪等情，業據被告於偵查及原審審理中供認不諱（見偵查卷一第35頁、第36頁、第85頁、第86頁，原審卷第33頁、第58頁、第131頁），並據證人乙○○於偵查及原審審理中證述明確（見偵查卷一第37頁、第38頁、第58頁，原審卷第145頁至第149頁），並有雙方於性愛過程所拍攝之照片（下稱性愛照片①）、臺北市政府警察局內湖分局潭美派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、雙方於性愛過程所拍攝影片之擷取照片（下稱性愛照片②）、證人乙○○所提出雙方性愛影片之檔案名稱暨拍攝日期及地點一覽表、被告104年5月6日刑事告訴狀及其上檢察署104年5月7日收文章、檢察官就卷附性愛影片之勘驗筆錄暨擷取照片及原審就卷附性愛影片之勘驗筆錄等附卷可稽（見偵查卷一第13頁至第16頁、第28頁至第30頁、第53頁，104年度他字第2855號偵查卷【下稱偵查卷二】第1頁，104年度偵字第16050號偵查卷【下稱偵查卷三】第6頁至第12頁，原審卷第130頁），是上揭事實，應堪認定。
（二）被告是否涉犯相姦罪，經查：
1、就被告與證人乙○○間多次相姦犯行，參諸證人乙○○於偵查中證稱：伊在103年11月14日、103年11月19日、103年11月21日、103年11月26日、103年11月28日、103年12月2日、104年1月6日等，均有與被告發生性行為等語（見偵查卷一第58頁）；就2人相姦行為之發生地點乙節，證人乙○○於原審審理中證稱：伊與被告發生很多次性關係，發生的地點大多是在被告三峽的住處，也有在雲林北港的賓館、及「中和探索汽車旅館」等處等語（見原審卷第145頁、第147頁），核與證人乙○○於偵查中提出之雙方性愛影片之檔案名稱暨拍攝日期及地點一覽表所載內容相符（見偵查卷一第53頁，關於103年12月2日、104年1月6日部分，確係記載於【北港賓館】、【中和探索汽車旅館】拍攝），而被告於偵查中亦供稱：上揭性愛照片①是在旅館拍攝的等語（偵查卷一第86頁），益徵證人乙○○上揭證述內容與事實相符。又參諸卷附證人乙○○所提出之性愛影片中，確係攝得被告與證人乙○○發生多次性器官接合之姦淫行為等情，亦有上揭檢察官就卷附性愛影片之勘驗筆錄暨擷取照片、原審就卷附性愛影片之勘驗筆錄等在卷可參（見偵查卷三第6頁至第12頁，原審卷第130頁），是被告與證人乙○○於事實欄一所示時、地先後發生共7次相姦犯行之事實，應堪認定。
2、至被告雖辯稱：伊於案發時不知證人乙○○之實際婚姻情形云云。惟查，參諸證人乙○○於偵查中證稱：從剛開始認識時，伊就有跟被告講伊有太太跟3個小孩，伊很確定並沒有跟被告說過伊離婚的事情等語（偵查卷一第38頁）；並證稱：伊第一次與被告認識時，她就有問伊的婚姻狀況，伊也有問她的婚姻狀況，她是離婚，伊有跟她說伊的婚姻狀況正常，有3個小孩，且沒有跟她提過跟太太離婚的事情等語（見偵查卷一第58頁）；及於原審審理中證稱：第一天認識時，伊就有跟被告說伊已婚，且有3個小孩等語（見原審卷第145頁），均自始至終明確證稱被告與其發生相姦時並非不知其已婚，則被告上揭辯解，是否可採，顯非無疑。況衡諸被告於104年2月16日初次製作本案警詢筆錄時原係供稱：「（問：據被害人丙○○指稱，妳與乙○○是在103年10月底於國道一號的泰安休息站認識的，一直到104年1月10日18時許被害人撥打乙000000000000的手機，被妳接聽到，在這期間，妳與乙○○有發生過多次性行為，是否屬實？）否。」、「（問：現警方播放被害人所提供發生於000年00月中旬22時許在新北市○○區○○路○○巷○○○號4樓之1妳家中的性愛影片，影片中的男女主角是否就是乙○○跟妳？）我不知道影片中的男女主角是何人。」云云（偵查卷一第4頁），而此等筆錄之記載，經核亦與原審就被告該次警詢錄影之勘驗結果相符（見原審卷第108頁至第110頁），足見被告於本案警詢時，即就是否與證人乙○○發生相姦行為一事供述不實，甚至面對性愛影片此等至為顯然之證據，仍意圖向警方矢口否認其即為影中人，堪認本件被告於案發之初即有迴避自身所涉刑責之心態、並為顯然不實辯解情形甚明，是其迄今仍翻異前詞，而辯稱「不知乙○○婚姻狀況」云云，亦不足採信。
3、另依卷附證人乙○○於偵查中所提出其與被告之通話錄音譯文，可知被告於104年1月26日、104年1月30日、104年2月4日先後3次與證人乙○○通話長達約79分鐘、28分鐘、34分鐘之過程中，除始終不斷要求證人乙○○與丙○○離婚、並立即與其在一起外，全無質疑或抱怨證人乙○○曾如何隱瞞其婚姻狀況之事實（見偵查卷一第42頁至第51頁、第73頁至第84頁），甚至於104年2月4日之譯文中，仍向證人乙○○表示「當初是你講要離婚要娶我的」等語（見偵查卷一第80頁），益徵於雙方交往過程中，證人乙○○實係向其承諾「將與丙○○離婚」之旨，而絕非如被告所辯證人乙○○曾向其謊稱「業已」離婚甚明。是本件堪認被告於本案相姦行為發生時，應知悉證人乙○○之婚姻狀況係屬已婚甚明。證人乙○○上揭證述內容，核與事實相符，應堪採信。
4、至被告固提出證人乙○○所簽立之結婚書約（偵查卷一第89頁），惟依該結婚書約之記載，充其量僅足以表示「乙○○曾表示願意與被告結婚」之意，至證人乙○○於簽立時之真意、簽立之時點等情，尚無從依該書約之記載中加以確認。況揆諸上揭通話錄音中既可探知被告本有與證人乙○○共同生活之強烈動機，則被告苟係認知證人乙○○為單身、且雙方之交往已達簽立結婚書約之程度，本應於取得該等結婚書約後立即要求與證人乙○○配合登記，斷無可能甘願空守書約卻遲未實際取得登記名分之可能。而被告就此於原審準備程序中先係供稱：該結婚書約是103年11月底簽的，當時是說要過一陣子才去登記，到了104年1月當時大家也還剛認識，想說還要再交往看看，而且當時雙方都沒有時間去辦登記云云（見原審卷第58頁），嗣於準備程序中則改稱：結婚書約是103年12月時簽的，伊的工作沒有很忙，伊有一直要求乙○○配合登記，但他一直推託云云（見原審卷第154頁），顯見被告非但就結婚書約之簽立時點前後供述歧異，且就為何遲未登記結婚之理由，供詞亦前後矛盾而未能加以合理解釋。反之，觀諸被告取得結婚書約後仍始終未能完成結婚登記乙節，益徵被告亦知悉證人乙○○有不能立即完成結婚登記之理由，則被告於前揭譯文向證人乙○○表示「當初是你講要離婚要娶我的」等語，亦即其無非明知證人乙○○仍屬已婚身分始未能立即與其登記結婚乙節，核與事實相符。是上開結婚書約，尚難採為被告有利之認定。
（三）被告是否涉犯誣告罪，經查：
1、參諸卷附被告於上開刑事告訴狀中所具體對證人乙○○提告之內容，係「告訴人（按即指被告）於104年4月24日…經檢座出示截圖之作愛神情圖片，發現圖片中之人為告訴人，依該圖片告訴人神情並非知道拍攝之事…被告（按即指證人乙○○）竟與告訴人於作愛過程中，未經告訴人同意拍攝2人非公開活動作愛過程，顯涉有妨害秘密罪，告訴人提出刑事告訴。」等語（見偵查卷二第1頁），及被告上揭辯解，被告是否涉犯誣告罪，首須審究者，乃「被告是否知悉乙○○有拍攝其等性愛過程習慣、其本人對此是否有同意」及「被告是否可能因所見擷圖之自身神情而誤認係遭乙○○偷拍」等情？
2、就「被告是否知悉乙○○有拍攝其等性愛過程習慣、本人對此是否同意」乙節，業據證人乙○○於偵查及原審審理中證述明確，此徵諸證人乙○○於偵查中證稱：前揭性愛照片②，其影片是伊用伊的手機拍的，在拍的時候被告也同意，都是雙方互拍作為性愛的情趣等語（見偵查卷一第38頁）；伊都是拿自己的手機拍，被告也會拿她的手機自己拍，伊會跟被告說來拍性愛影片一起觀看，被告說好，伊提出的性愛影片都是有得到被告的同意才拍攝的等語（見偵查卷一第58頁）；及原審審理中證稱：伊會用手機拍攝性行為的過程，且都有經過被告的同意，拍攝是作為情趣，且雙方有互拍，彼此手機都有拍，拍攝的方式一般都是拿在手上，有時是伊拿，有時是被告拿，並不是每次性行為都會拿手機拍攝，但每次拍攝過程都有得到被告的同意等語自明（見原審卷第146頁）。至被告最初於警詢中就是否與證人乙○○發生相姦行為及是否為性愛影片之影中人等情，均刻意為不實之供述，已如前述，且其於偵查中經檢察官提示前揭性愛照片①（見偵查卷一第13頁、第14頁），並質疑為何其中照片編號3可見被告裸體注視鏡頭、且神情自若等問題時供稱：伊有同意乙○○拍攝該編號3之照片等語（見偵查卷一第86頁），惟其後於原審審理中則翻異前詞改供稱：「（問：所以妳在性愛過程中，妳有看到他拿手機對著妳，但妳不知道她有開啟過程？）過程中他手機對著我，我也沒有看到他手機。他就閃過去，我沒有看鏡頭。」、「（問：妳說他用什麼東西閃過去？）我不知道。」、「（問：所以妳知道他在妳家有對妳的裸體進行拍攝？）我不知道，誰願意給人家拍。」云云（見原審卷第154頁、第155頁），足見被告就「是否曾同意乙○○拍攝其裸體」、「是否曾見乙○○以手機對其拍攝」等情，其供述內容前後不一，且相互矛盾，其辯解是否可採，顯非無疑；而揆諸證人乙○○上揭證述內容，則前後一致，且與事實相符，其證言自堪採為本件認定事實之依據。
3、另查，觀諸104年4月24日偵查筆錄內容，檢察官係當日提示卷附「性愛光碟片翻拍照片編號1、3」予被告觀覽（見偵查卷一第36頁），而證人乙○○既於偵查中104年4月29日始將本案全數光碟交付檢察官，則104年4月24日檢察官提示之上開翻拍照片，自係上揭性愛照片②之照片3張（見偵查卷一第28頁至第30頁），而經原審就本案相關性愛影片勘驗結果，益證上揭性愛照片②係自卷附檔案名稱「VIDE O0020」、檔案拍攝日期為103年11月21日之影片中擷取無訛；另參諸上開拍攝影片中有：1、多次交互攝得雙方性器官接合之特寫、證人乙○○之臉孔、被告之臉孔，足見證人乙○○證稱：雙方常換手拍攝乙節，應屬有據；2、於鏡頭拍攝證人乙○○臉孔時，畫面並有1至2秒之停留，除此之外拍攝器材亦多係保持與床舖垂直之角度，顯見2人之性愛過程係經人手持攝影器材拍攝，並無遭置放偷拍之可能；3、攝得證人乙○○之雙手同時出現於畫面中，足見當時影片確係被告手持攝影器材拍攝無疑，亦有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第130頁）。揆諸上開拍攝影片特徵，被告於偵查中所見之前揭性愛照片②，於其所屬影片「VIDEO0020」拍攝時，自未有拒絕拍攝或不知遭拍攝之可能性存在。
4、又依原審就其餘性愛影片勘驗結果，於「VIDEO0018」影片中，證人乙○○與被告2人於畫面剛開始時即手持拍攝器材共同自拍，其後即進行雙方性愛過程之錄影，而於「VIDE O0019」影片中，雙方共同自拍並接續性愛行為之情形亦屬雷同，另於「VIDEO0023」影片中，畫面開始時則為手持拍攝器材者拍攝被告看著鏡頭梳頭及喝飲料之畫面，其後雙方即進行性愛過程等情，均有本院勘驗筆錄在卷可查（院卷第130頁），則被告除於上揭性愛「VIDEO0020」影片拍攝過程中並未有拒絕或不知遭拍攝情形外，於諸多性愛影片中，甚且有與證人乙○○共同裸身自拍、續為性愛行為、或裸身於鏡頭前神色自若之情形存在，本件被告顯然知悉乙○○有拍攝其等性愛過程習慣，且其本人亦同意證人乙○○拍攝甚明。
5、至被告雖主張性愛照片②中自身神情恍惚故認係遭偷拍，並辯稱：伊在與乙○○發生性行為之前都會喝酒助興，常常意識模糊云云（院卷第153頁）。惟查，依原審上揭性愛影片勘驗結果，可知被告與證人乙○○所拍攝之性愛影片數量非少，倘被告所辯屬實，為何從未攝得其飲酒之畫面？況依卷附相關性愛影片中，縱有攝得性愛前影片，亦多係與證人乙○○單純自拍後即遂進行性愛行為，至「VIDEO0023」影片中，亦僅有被告飲用軟性飲料之畫面，並無任何其等曾於性愛前飲酒之影像內容；且證人乙○○於原審審理中亦證稱：伊與被告在發生性關係之前都沒有喝酒等語（見原審卷第148頁），是被告上開辯解，顯不足採信。另觀諸卷附檢察官於104年4月24日提示被告之性愛照片②，其中既包括有攝得證人乙○○臉孔之影像（見偵查卷一第30頁），且雙方既有換手拍攝情節，已如前述，則亦有可能係被告自行手持拍攝器材拍攝結果，尚難僅執自身神情即恍惚遽認影片係遭他人「偷拍」。是本件被告主觀上自無可能誤認其遭證人乙○○偷拍乙節，亦堪認定。基此，被告於104年5月7日提出妨害秘密罪告訴時，既已明知證人乙○○確有拍攝雙方性愛過程之習慣，且被告亦始終配合拍攝，甚且自行拍攝，自無可能誤認卷附本案性愛照片②係遭他人偷拍，其主觀上顯然具有誣告之犯意甚明。
（四）至被告於原審之辯護人固另提出被告之病歷、診斷證明書等資料（見原審卷第118頁至第120頁），主張被告具有刑法第19條第2項得以酌減其刑之事由而聲請對被告進行精神鑑定云云。惟查，被告是否具有相關精神症狀，與其是否具有刑法第19條第2項酌減其刑之情狀並無直接關連，且被告自警詢時起至原審審理中，既有諸多意圖卸責而供述前後不一之情形，已如前述，堪認對於自身行為具有相當程度之違法認識，殊難想像有何欠缺辨識行為違法或依其辨識而行為之能力、或該等能力顯著降低之情形，是本院認本件待證事實已臻明確，上開調查證據之聲請，核無再行調查之必要，附此敘明。
（五）綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭相姦、誣告犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告甲○○就事實欄一所為，均係犯刑法第239條後段相姦罪；就事實欄二所為，係犯刑法第169條第1項誣告罪。又按刑法前於95年7月1日起修正，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於集合犯、接續犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，均應併合處罰，查被告本案如事實欄一、所為共7次之相姦犯行，在時間、地點上非無明顯區隔，難認有何密切關係，且依一般社會健全觀念，亦無難以分開之情形，自與接續犯之概念有異，且相姦之行為，一有性器官接合之性交行為犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，自與立法者本即預定有數個同種類行為而反覆實行犯罪構成要件之集合犯定義有違，是被告上開7 次相姦犯行，自應分別論以數罪。被告上開7 次相姦犯行及1 次誣告犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第169條第1項、第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原判決漏未記載，應予補充）之規定，並審酌被告明知證人乙○○係有婦之夫，竟僅求一己之私欲，不惜破壞他人間婚姻之完整性，而率為本案相姦犯行，復於犯罪經發覺後仍未能懸崖勒馬，反續以誣告證人乙○○涉犯妨害秘密罪，其行為除足以造成他人婚姻之失和，更使證人乙○○承受無端遭犯罪偵查之不利益，甚屬未該，又被告犯罪後，始終飾詞否認犯行，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，本不應輕縱，惟斟酌被告先前並無經法院判處有期徒刑以上之前科紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第88頁、第89頁），且證人乙○○於原審審理中，亦自承其於與被告交往過程中，雖未隱瞞其已婚之事實，卻有對被告提出之離婚要求始終虛以委蛇、僅為圖滿足自身肉欲之情形（見原審卷第149頁），堪認被告之所以對其用情至深致罹本案，證人乙○○於雙方交往過程中對於男女關係之處理失當，亦應負擔相當責任，並慮及被告於警詢中自承學歷為高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就所涉相姦犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，及就得易科罰金部分之宣告刑，合併定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，固仍執前詞及原審辯解否認犯行，惟查，本件被告涉有上揭相姦及誣告犯行，其事證已臻明確，已如前述，被告空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告上訴，為無理由，應予駁回。至檢察官提起上訴，其上訴理由固主張被告否認犯行，犯後態度不佳，原審量刑過輕，請求從重量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告明知證人乙○○為有婦之夫，竟僅求一己之私欲，不惜破壞他人間婚姻之完整性，而率為本案相姦犯行，復於犯罪經發覺後仍未能懸崖勒馬，反續以誣告證人乙○○涉犯妨害秘密罪，其行為除足以造成他人婚姻之失和，更使證人乙○○承受無端遭犯罪偵查之不利益，自屬未該；而被告犯後亦始終飾詞否認犯行，犯後態度並非良好，無從為其有利之考量，本不應輕縱，惟斟酌被告先前並無經法院判處有期徒刑以上之前科紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第88頁、第89頁），且證人乙○○於原審審理中，亦自承其於與被告交往過程中，雖未隱瞞其已婚之事實，卻有對被告提出之離婚要求始終虛以委蛇、僅為圖滿足自身肉欲之情形（見原審卷第149頁），堪認被告之所以對其用情至深致罹本案，證人乙○○於雙方交往過程中對於男女關係之處理失當，亦應負擔相當責任，並慮及被告於警詢中自承學歷為高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，而分別量處如原判決如主文所示之刑，並就所涉相姦犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，及就得易科罰金部分之宣告刑，合併定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形，是本件檢察官之上訴，亦無理由，應一併予以駁回。
（三）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第88頁），偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且參諸證人乙○○與被告交往過程中，雖未隱瞞其已婚之事實，卻有對被告提出之離婚要求始終虛以委蛇、僅為圖滿足自身肉欲之情形等情，業據證人乙○○於原審證述明確（見原審卷第149頁），堪認本件被告係對證人乙○○用情至深致罹本案，而證人乙○○於雙方交往過程中對於男女關係之處理失當，亦應負擔相當責任至明；另參以被告於警詢中自承學歷為高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，及於本院審理中供稱：伊現在房貸繳不出來，房子已被法院拍賣，告訴人丙○○告伊附民1、200萬元，伊沒有能力賠償告訴人等語（見本院卷第110頁），堪認被告並非全無賠償告訴人丙○○之意願，是本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與證人乙○○亦曾於103年11月15日，在被告位於新北市○○區○○路○○巷○○○號4樓之1住處，發生相姦行為1次，因認被告此部分亦涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，本件被告既經本院認定屬於犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院52年度台上字第1300號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告另涉此部分之相姦罪嫌，係以被告於警詢及偵查中供述、證人丙○○、乙○○於警詢及偵查中證述及雙方性愛影片暨其擷取照片及勘驗筆錄等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何此部分之相姦罪嫌。
五、經查：
（一）參諸被告於104年4月24日偵查中固曾供稱：「（問：是否有於103年11月15日晚上10點，在你三峽住處，與乙○○發生性行為？）有。」云云（見偵查卷一第35頁）；證人乙○○於同日偵查中亦證稱：「（問：是否有於103年11月15日晚上10點，在甲○○住處與甲○○發生性行為？）有。」云云（見偵查卷一第38頁）。惟查，觀諸卷附證人乙○○提出雙方性愛影片之檔案名稱暨拍攝日期及地點一覽表（見偵查卷一第53頁），可知證人乙○○於104年4月29日並未向檢察官提出任何拍攝日期為「103年11月15日」之性愛錄影作為其證據，則被告及證人乙○○所述「103年11月15日」發生性行為乙節，是否屬實，殆非無疑。
（二）次查，有關「103年11月15日」該日期出現於卷內最初記載時間，參諸104年4月24日證人丙○○於偵查中證稱：「（問：性愛光碟片怎麼拍出來的？）是用我老公的手機拍的…。」、「（問；地點是何處？）三峽甲○○住處。」、「（問：時間是何時？）103年11月15日晚上10點。時間跟地點都是我老公跟我說的。」等語，而當日檢察官亦僅有提示上揭性愛照片②予證人丙○○觀覽（見偵查卷一第34頁），則證人丙○○當日所指之相姦行為，充其量僅係指涉性愛照片②之相姦行為而已。惟揆諸性愛照片②所屬影片之拍攝日期，經原審勘驗結果係103年11月21日所拍攝，而非起訴書原所認定之103年11月15日，已如前述，是檢察官是否係將性愛照片②誤認係於103年11月15日拍攝，導致其上揭於同日接續訊問被告及證人乙○○時均以該等錯誤之日期認定作為其訊問前提，進而使相關受訊問人亦誤認日期，始均就檢察官所直指之此一「發生相姦行為日期」為肯定陳述，衡情自有可能。
（三）另參諸證人丙○○於警詢中證稱：「（問：你是否可以提供乙○○與甲○○發生性行為的證據？及他們交往的相關證據？）我可以提供乙○○於104年1月26日所提供給我他們發生性行為的影片…。」、「（問：你是否可以提供乙○○與甲○○發生性行為光碟的地點與時間？）據我先生乙○○跟我說，上述的性愛光碟發生時間為103年11月中旬晚上約22時，地點為新北市三峽區…甲○○的家中。」等語（見偵查卷一第6頁、第7頁），核與其嗣後於104年4月24日偵查中上揭證述內容相互勾稽，顯見其間除「11月中旬」與「11月15日」之差異外，無論就「性愛影片為乙○○所提供」、「發生時間為乙○○所告知」、「所知發生地點為被告住處、時間為103年11月間某日之晚間10時許」等情，其證述內容均一致，惟卷內卻查無任何足資證明證人丙○○於警詢中所稱「11月中旬」即係「11月15日」之依據，此益徵檢察官之所以於104年4月24日進行相關訊問時，均以「11月15日」作為相姦行為發生日期之前提，無非係以其對於「11月中旬」自行所為並無客觀依據之預設，是上揭被告、證人乙○○、丙○○等人於104年4月24日訊問中所為「103年11月15日」有發生相姦行為之陳述，堪認均屬在檢察官具有瑕疵之預設提問下，所為並無客觀依據之回答。揆諸上揭說明，本案縱認被告所辯不足採信，惟既無客觀證據足資認定被告與證人乙○○確有於103年11月15日發生相姦行為，自難僅憑被告、證人乙○○、丙○○等人上開具有瑕疵之陳述，遽採為被告不利之認定，認被告此部分亦涉有公訴意旨所指之相姦犯行。
六、綜上所述，本件公訴人所舉各項證據方法，既不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開相姦犯行，而有合理之懷疑，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官提起上訴，其上訴理由固主張：㈠參諸證人即告訴人丙○○於偵查中證述：「（問：你怎麼知道你老公有與甲○○發生性行為？）我打電話給甲○○，甲○○跟我講她跟我老公已經發生性關係，我老公就提供性愛的光碟片，所以我就提告。」、「（問地點是何處？）三峽甲○○住處。」、「（問：時間是何時？）103年11月15日晚上10點。時間跟地點都是我老公跟我說的。」等語，足見告訴人丙○○對於被告與告訴人乙○○於103年11月15日之通姦時間、地點均證述明確；且檢察官所提示之光碟翻拍照片上並未有載有日期、時間，故告訴人丙○○並不會遭檢察官提示之翻拍照片所誤導，其係本於證人乙○○之告知所為的證述，證詞應屬可信。
又參諸證人乙○○亦於偵查中證述：「（問：是否於103年11月15日晚上10點，在甲○○住處與甲○○發生性行為）是。」等語，核與證人丙○○之證詞相符，堪認103年11月15日被告與告訴人乙○○確有於被告位於三峽的住處內發生相姦行為。原審認上開證詞係檢察官誤認性愛照片為103年11月15日所拍攝，而為具有瑕疵性之預設提問，然該性愛照片上並未載有日期，檢察官怎可能知悉實際之通姦日期而為預設性提問？反而證人乙○○為通姦之當事人，對於事件之發生最為清楚，其所證述之日期應屬可採。㈡綜上所述，原審認事用法顯然違誤，爰請求撤銷原判決，另為合法妥適判決云云。惟查：㈠被告及證人乙○○於偵查中固均供稱：2人曾於103年11月15日在被告上揭住處發生相姦行為云云，惟觀諸卷附證人乙○○提出雙方性愛影片之檔案名稱暨拍攝日期及地點一覽表（見偵查卷一第53頁），證人乙○○於104年4月29日向未向檢察官提出任何拍攝日期為「103年11月15日」之性愛錄影作為其證據，則被告及證人乙○○所述「103年11月15日」發生性行為乙節，是否屬實，顯非無疑。㈡另參諸證人丙○○於警詢中證稱：「（問：你是否可以提供乙○○與甲○○發生性行為的證據？及他們交往的相關證據？）我可以提供乙○○於104年1月26日所提供給我他們發生性行為的影片…。」、「（問：你是否可以提供乙○○與甲○○發生性行為光碟的地點與時間？）據我先生乙○○跟我說，上述的性愛光碟發生時間為103年11月中旬晚上約22時，地點為新北市三峽區…甲○○的家中。」等語（見偵查卷一第6頁、第7頁），核與其嗣後於104年4月24日偵查中上揭證述內容相互勾稽，顯見其間除「11月中旬」與「11月15日」之差異外，無論就「性愛影片為乙○○所提供」、「發生時間為乙○○所告知」、「所知發生地點為被告住處、時間為103年11月間某日之晚間10時許」等情，其證述內容均一致，惟卷內卻查無任何足資證明證人丙○○於警詢中所稱「11月中旬」即係「11月15日」之依據，此益徵檢察官之所以於104年4月24日進行相關訊問時，均以「11月15日」作為相姦行為發生日期之前提，無非係以其對於「11月中旬」自行所為並無客觀依據之預設，是上揭被告、證人乙○○、丙○○等人於104年4月24日訊問中所為「103年11月15日」有發生相姦行為之陳述，堪認均屬在檢察官具有瑕疵之預設提問下，所為並無客觀依據之回答。揆諸上揭說明，本案縱認被告所辯不足採信，惟既無客觀證據足資認定被告與證人乙○○確有於103年11月15日發生相姦行為，自難僅憑被告、證人乙○○、丙○○等人上開具有瑕疵之陳述，遽採為被告不利之認定，認被告此部分亦涉有公訴意旨所指之相姦犯行。
此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
丁、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
本件除誣告罪得上訴外，其餘不得上訴。
得上訴部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 105 年 7 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第169條第1項：
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。