臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第927號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡京京指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁輔 佐 人 曾智忠即被告之夫上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1170號，中華民國105年2月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第21646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國100年10月14日晚上8時許，在臺北市○○區○○○○段○○○號「SOGO」百貨公司復興館（下稱SOGO復興館）之地下3樓「CIT
Y SUPER」超級市場（下稱本案超市）內，自備印有「SOGO」字樣之紙袋（非本案超市所用），趁本案超市工作人員不注意之際，徒手竊取澳洲牛肉條、澳洲牛肉塊、港式豬頭皮、蠔油豬肝、熟白蝦等架上商品（總價為新臺幣【下同】984元，已由該超商委人領回，下稱本案商品），得手後即將上開物品放在上開紙袋中，由無收銀台之出入口步出超市，經本案超市行政保全人員廖家慶發覺有異上前攔阻，因乙○○佯裝配合返回結帳，卻趁廖家慶不注意時轉身逃跑，廖家慶、張義明及溫為鈞等多名保全人員一路追趕乙○○，在忠孝東路4段95號頂好商圈前將乙○○圍住，經警隨後據報趕至，始悉上情（在追趕途中其所涉傷害溫為鈞、張義明部分，該二人未據告訴；其所為不該當準強盜行為，詳下述）。
二、案經廖家慶訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○於原審及本院審理過程中均能了解詢問者之問題，並針對問題而為陳述，且亦能詳予表達意見，顯然有自由決定其意思之能力。且被告乙○○前因另案經臺灣花蓮地方法院送請衛生福利部花蓮醫院（下稱花蓮醫院）鑑定結果亦認其目前並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力或辨識能力及控制能力顯著降低，因其目前總智商為117 ，屬中上程度智商，況尚可能屬於低估。目前除自述有旋轉的感覺之外，並無明顯幻覺、妄想、或其他怪異行為，步態也未因為旋轉的感覺而受到影響。尤其在關於案情部分，清楚表示拒絕回答（「我需要跟我的律師討論」、「精神鑑定一定要有關於案子嗎」、「這有關案情不是嗎」、「我講什麼都是錯的」），顯然目前有足夠的能力判斷其行為的對錯以及如何表達對自己較為有利等情，有花蓮醫院精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷三第49至54頁）。由此可知，被告並無刑事訴訟法第294條第1項所規定因心神喪失需停止審判之情形，合先敘明。又按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」刑事訴訟法第208條第1項定有明文。上開精神鑑定報告書係法院囑託醫院所為精神鑑定之書面報告，乃法院依法調查證據所得，亦非傳聞證據，自有證據能力。被告及輔佐人辯稱上開精神鑑定報告無證據能力云云，自無足取。
二、我國刑事訴訟制度之第二審，係採覆審制，就案件經上訴部分，為完全重覆之審理，關於依憑調查證據之結果，本於自由心證，認定事實、適用法律及為刑罰量定等，與第一審有同樣之職權，第二審就審理之結果，除法律另有規定者外，原則上應自為判決，刑事訴訟法第369條第1項乃規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院」。是依前開刑事訴訟法第369條第1項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審法院者以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者為限。本件原審判決既非對被告乙○○諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，依上開說明，應由本院自為判決。被告及其輔佐人請求撤銷原判決並發回原審云云，自屬無據。
三、證據能力之判斷：
（一）證人廖家慶（時任SOGO復興館行政保全人員）警詢中陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告乙○○既爭執證人廖家慶於警詢中陳述，本院認告訴人警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，此部分陳述自無證據能力。
（二）證人即時任SOGO復興館外包保全張義明、時任SOGO復興館中控室保全溫為鈞、證人即員警施博仁及證人廖家慶於原審之證述：證人張義明、溫為鈞、施博仁、廖家慶於原審審理中經具結後向法官所為之證述，屬審判中法官當庭依法調查之證據，自具有證據能力。至被告主張其於103年5月7日已當庭解除委任，故103年6月4日當庭已無合法之辯護人，當日詰問係無效云云，然查，被告固於103年5月7日在法律扶助辯護人楊倩瑜律師、王寶蒞律師在庭辯護之情況下，當庭表示伊要換律師，要自己請律師等語，經原審審判長諭知審理到此為止，由被告庭後委任律師再行開庭，辯護人王寶蒞律師亦稱既然被告終止我們的委任，我們沒有資格參與之後的程序等語（見原審卷二第185頁正反面），然原審法院嗣於103年5月28日收到被告乙○○之委任狀，委任楊倩瑜律師、王寶蒞律師為本案之辯護人，有該委任狀及狀上之法院收狀戳附卷可稽（見原審卷二第219頁），並經上開2辯護人於103年6月4日到庭為被告辯護，證人施博仁、廖家慶部分並經被告之辯護人為被告行使詰問權，自堪認詰問合法有效，被告上開主張，委無可採；嗣當日程序進行至證人甲○○作證時，證人甲○○不回答詰問問題，表示欲擔任被告之輔佐人、原審嗣欲進行證人張義明作證程序時，被告再次表明終止委託在庭兩位律師，致原審法院停止當日審理程序，有原審審判筆錄附卷可稽（見原審卷二第228至241頁），然此自不影響前開證人施博仁、廖家慶當日作證及詰問之效力，併此敘明。
（三）證人張義明、溫為鈞及廖家慶偵查中之證述：按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故同法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決可參）。基此，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，並非無證據能力而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查下述所引用證人張義明、溫為鈞及廖家慶偵查時之證述，證人3人均業於原審審理中以證人身分到庭具結而為陳述，並經交互詰問；又其等於偵查中經具結之證述，被告及辯護人未具體釋明上開證述有何同法第159條之1第2項「顯不可信之情況」存在，參酌上開說明，該等證述應認有證據能力。
（四）臺北市政府警察局大安分局有關被告扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單：按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，為同法第159 條之4 所明定。查證人即員警施博仁於原審審理時證稱：案發當時有人通報有小偷，我跟其他員警到場時，有在被告及甲○○之手提袋內起獲扣案之本案商品等語（見原審卷二第251頁），另觀諸卷附臺北市政府警察局大安分局有關被告扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單上均有承辦警員施博仁之章或合於該等制式警製文書格式等情，有上開書證附卷可證（見偵卷第23至27頁、第28頁），是上開書證應均屬員警即公務員職務上之紀錄或證明文書，員警之執法程序並未違反法律規定，又無顯不可信之特別情況，依同法第159 條之4 第1款之規定，應有證據能力。
（五）監視器錄影光碟及翻拍照片、原審勘驗前揭光碟之勘驗筆錄：
1、按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私人取得。公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用。至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，是就私人取得之證據，其證據能力，尚不得與公權力取得之證據為相同評價。由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上應承認其證據能力，而得為審判之依據。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證據之證據能力。查本件證人廖家慶提出之100年10月14日監視器錄影光碟（置於卷外）係其任職之本案超市所錄製而成，並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，且錄影之對象包括告訴人本身，因本案超市為防偷竊等相關不法情節，而須以之對賣場開放空間加以攝錄蒐證，此並無嚴重違反基本人權保障之情事，再者，錄影之過程並無何暴力、刑求之情，無違背被告表見行為之任意性，且錄影內容及背景均連貫、自然，業經原審勘驗在案，尚無證據顯示攝影之內容有何虛偽或變造之情形，是該錄影光碟應無逕予排除適用之理。
2、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據」，法院得視該錄音、錄影帶為物證，依同法第164條規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第165條第1項、第165條之1之規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院91年台上字第2363號判決參照）。又照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。經查，證人廖家慶所提供之上開監視器錄影光碟（置於卷外）暨翻拍相片（見偵卷第29至第33頁），係攝錄包含告訴人與被告在內曾確實產生之影像及翻拍自上開錄影光碟之影像畫面，依上開說明，就此錄影及照片所呈現之圖像均非屬供述證據，且經原審勘驗錄影光碟（見原審卷一第30頁、第35頁），復經原審及本院於審理中加以提示，踐行調查證據之程序，得確認該錄影畫面為被告本人，且取得證據亦無瑕疵，依前揭最高法院判決，上開錄影光碟、翻拍照片及勘驗筆錄均當具證據能力。被告辯以：上開證據均無證據能力云云，自無可採。
（六）溫為均、張義明之臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷證明書：
按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又依醫師法第12條第1 項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100 年度台上字第457 號、103 年度台上字第1550號判決意旨參照）。
查卷附之溫為均、張義明之臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷證明書，均係醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；又醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，處新臺幣（下同）10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照，情節重大者，並得廢止其醫師證書，醫師法第17條、第28條之4 規定甚明，可知其處分非輕，醫師出具時當知所慎重，是前引診斷證明書之真實性極高，復無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，依法具有證據能力。被告主張上開驗傷診斷證明書無證據能力云云，委無可採。
四、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告乙○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱；我並未竊取本案商品，本案實係賣場人員廖家慶對我性騷擾，誣陷我云云。經查：
（一）被告於上開時、地出現，離開本案超市，後經廖家慶等保全追趕報警，而遭警在忠孝東路4段95號頂好商圈前逮捕，並在超市外扣得本案商品之事實，業經被告於偵查中坦承不諱（見偵卷第61至62頁），核與證人即員警施博仁於原審審理時就其在頂好商圈扣得上開本案商品之相關證述（見原審卷二第251頁）、證人廖家慶於偵查及原審審理時之證述（見偵卷第90至第92頁、原審卷二第251頁背面至第260頁）、證人張義明於偵查及原審審理時之證述（見偵卷第92頁、原審卷三第148至第150頁）及證人溫為鈞於偵查及原審審理時之證述（見偵卷第93頁、原審卷三第150至第152頁背面）大致相符，復有臺北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告均拒簽）、贓物認領保管單（見偵卷第23至第28頁）、監視器錄影光碟（置於卷外）暨翻拍相片、查獲贓物照片（見偵卷第29至第35頁）及原審101年1月18日勘驗上開監視器錄影光碟之勘驗筆錄（見原審卷一第30頁）、證人廖家慶於100年12月28日於偵查時當庭繪製結帳櫃台、手扶梯等設備相對位置圖（見偵卷第95頁）等在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
（二）證人廖家慶於偵查時證稱：我在SOGO復興館地下3樓之本案超市任職，被告因為手上拿了2層空紙袋，拿取商品動作與一般人不同，她會把商品拿到人比較少的地方再放到袋子，我因為一開始就發現她行蹤可疑，所以到本案超市櫃檯外面等，後來發現被告拿了幾盒物品就離開，因而我跑至地下2樓跟被告講她尚未結帳，被告跟我稱她要結帳後先往地下3樓那邊走沒幾步即轉身跑離現場，我就追被告到1樓門口時，被告將竊得物品丟在斑馬線地上等語（見偵卷第90至92頁）；復於原審審理時證稱：被告當時到本案超市內，我發現她有異狀，因為經過我面前時是拿著空紙袋，此為我親眼所見，而該紙袋雖標有「SOGO」字樣，但並非超市所用，她當時走到我們賣肉的肉舖，我看到被告手上拿了2盒肉（即偵卷第34頁照片左方上面數下來第1盒、第3盒），然後就往魚舖的方向走，將剛才拿著的2盒肉放入她手上的提袋內，且未經結帳之收銀台即走出我們超市，又我們的超市出入口總共有5、6個地方，但均有明示出口或入口的區別，惟被告不是從收銀台出去，而是從別的出入口出去，故她搭手扶梯上到地下2樓時我就把被告攔下來，並見到被告袋內除了肉之外還有其他商品，我問她是否忘記結帳，被告稱她忘記並要跟我下去超市櫃檯結帳，但在我們坐手扶梯下樓時，被告就往上面跑到SOGO復興館大門並過馬路經過復興南路到對面，我跟其他保全在頂好商圈附近才把她圍住，另被告在逃離過程過馬路時主動丟棄之紙袋內裝有之商品即為以保鮮膜包裝之本案商品等語（見原審卷二第251頁背面至第260頁），核與證人張義明、溫為鈞於原審審理時證稱協助告訴人追趕逃離SOGO復興館之被告等語相符（見原審卷三第146至第152頁），審酌上開3位證人與被告間並無利害關係或怨隙（性騷擾被告之事，並非屬實，詳下述），又該等證人均係本案超市之行政保全人員或SOGO復興館外包之保全，首重和氣生財，尚無任意誣指被告竊盜，自毀商譽及自陷偽證罪責之可能，是證人廖家慶前揭有關親眼見證被告竊取物品，且在虛偽應對欲回去本案超市結帳時轉身逃離現場及其他2位證人協助告訴人追趕被告過程之證述均應可採信。
（三）復觀諸原審勘驗100年10月14日監視器錄影光碟，勘驗結果如下（見原審卷一第30頁正反面、第35頁）：
1、於100年10月14日下午8時2分51秒至4分5秒（即偵卷第29至30頁擷取畫面）畫面始，著白衣、斜背黑色包包女子兩手推著手推車、頭轉向右後方冷凍區注視，似看中某物手握手推車向後退行佇足，此時一著黑色羽絨衣、戴眼鏡、左手提一袋子、長髮女子即被告走向冷凍區，後著白衣女子抬頭向上看冷凍櫃上的標誌，便又向後退幾步，女子將手推車置放原地，雙手環抱胸前，往後約走一小步轉身面向冷凍區，與被告佇足冷凍櫃前。約看5秒左右時間，著白衣女子看見被告伸手進冷凍櫃裡翻找東西，復看向冷凍櫃裡，約莫3秒左右時間，白衣女子彎腰探身入冷凍櫃，伸出右手拿起冷凍櫃裡的東西翻看；此時另著白衣男子即證人廖家慶雙手置放身後向前走，並看向冷凍區相反方向，直至約走到2女子身後方向時，駐足看向其(應為該2人），約看一秒時間便續向前行轉彎消失於畫面中。約莫5秒時間，被告手持冷凍櫃東西走出畫面的同時，著白衣女子挺直腰、手拿著自冷凍櫃拿出的東西，轉身面對手推車方向。
2、同日8時4分52秒至5分18秒畫面始，被告手持冷凍櫃東西轉彎向冷藏櫃方向走去，其轉身並向監視器撇了一眼後，轉身向前走去，並向右轉轉進走道消失於畫面中。
3、同日8時11分16秒至12分（即偵卷第31至33頁擷取畫面）畫面始，證人廖家慶追著被告一同乘坐電扶梯向上，證人廖家慶叫住被告，兩人面對面對話，同時被告還略微開手提袋子，而證人廖家慶邊說邊往樓下方向比劃，後其背對鏡頭左手舉起指向旁邊下樓的手扶梯方向，被告一手搭著電扶梯隨其併立於下樓電扶梯上，證人廖家慶右手往腰後拿起對講機說話，此時被告側身面對告訴人站著，約莫2秒時間被告轉身向反方向跑，證人廖家慶連忙追趕上來，被告回頭停頓約近一秒時間，後背向鏡頭往上樓的電扶梯走去，證人廖家慶左手搭著上樓的電扶梯追上前去，被告不理欲向前走，隨電扶梯向上，該二人消失於畫面中。
（四）上開勘驗筆錄及照片內身著白色上衣男子及黑色羽絨衣女子分別為證人廖家慶及被告，為證人廖家慶於原審審理時證稱在卷（見原審卷二第253頁、第259頁背面），亦為被告自承無誤（見原審卷一第34至第36頁），復依上開(一)至(三)之事證，大體上均互核一致，是被告於案發時點確實先手提非本案超市內部所用之紙袋，在冷凍櫃前觀察一陣時間後即伸手進冷凍櫃裡翻找東西並取走商品，且手持冷凍櫃東西並向監視器方向看了一眼後轉身向前走去，告訴人並親眼見證被告至少將2盒肉品放入袋內，隨即自無收銀台之出入口離開，隨後在電扶梯叫住被告後，證人廖家慶見被告手持紙袋尚有其他商品在內，被告因而向證人廖家慶稱忘記結帳，要一同回去結帳，被告本與證人廖家慶一同搭電扶梯下樓，此時證人廖家慶拿起對講機說話，被告隨即轉身向反方向跑，證人廖家慶連忙追趕，被告斯時尚回頭看往證人廖家慶，即往上樓的電扶梯跑去，證人廖家慶及其他保全並一路追其至SOGO忠孝館旁之頂好商圈，並見被告將內裝本案商品之紙袋隨手丟在馬路等情，堪以認定。且參證人施博仁及證人廖家慶均證稱被告趁證人廖家慶不注意之際搭電扶梯離去直至SOGO忠孝館外時，在馬路上隨手丟棄之紙袋內物品即本案超市貨架上失竊之本案商品無誤。是以，被告於上揭時、地，手持非本案超市內部所用之紙袋至超市竊取本案商品一節，洵堪認定。被告辯稱未竊取上述物品云云，顯與卷存事證不符，自屬虛假。
（五）另被告竊取物品後出入之地方均有明顯標示出口、入口，被告卻仍逕行離去，嗣經證人廖家慶告知被告是否忘記結帳時，被告尚先稱其忘記等情，業經證人廖家慶前揭結證明確，堪認被告當時稱忘記結帳時，其精神狀態與一般人相較並無異狀，再者，證人廖家慶亦於原審審理時證稱：被告在經我詢問是否忘記結帳後，先稱願意下去本案超市結帳，但在我轉身時，被告即往SOGO復興館之大門離去等語（見原審卷二第253頁），核與上開勘驗筆錄內容相符。是被告於保全人員詢問是否忘記結帳時，不僅立即回應願意下去結帳，並趁保全人員不注意迅速逃離現場，可見被告心思縝密。基此，可見被告當時之精神狀態甚為良好，非但能在陳列架之各櫃、各層中逐一挑選其所需，取走之物均係生、熟食品，種類相近，且思緒周詳，能在超市保全質疑其是否忘記結帳，趁其不注意時，立即逃離，是以被告明顯能辨識其行為違法，且具竊盜犯意及不法所有意圖無疑。再參原審職權調閱被告經衛生福利部花蓮醫院鑑定其於該他案行為時精神狀況，鑑定結果為「…七、結論：1.根據現有資料評估，蔡員目前之精神疾病診斷為精神分裂性人格疾患，合併反社會人格傾向。…2.蔡員於犯罪『行為時』並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識能力及控制能力顯著降低。…3.蔡員於『目前』並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識能力及控制能力顯著降低。…」，有該醫院精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷三第49至第54頁），復觀被告於原審及本院審理時不僅可以回應本院詢問之問題，也可與辯護人討論案情，更可針對訴訟程序及證據資料發表意見，足認被告於本案行為時，並無辨識能力或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低情形，自無刑法第19條適用之餘地。
（六）至被告辯稱其係被賣場人員廖家慶性騷擾云云，然被告於警詢及偵查時先辯稱：我在超市○○○區○街，有一位身穿白色衣服之人（即證人廖家慶）先摸我的臀部，再性騷擾我，我的下體也被他抓傷，我有向其稱我要報警，他又一直跟著我，並說我是竊盜犯，所以我才很恐懼要跑，我當時要去結帳，是該人阻礙我云云（見偵卷第14頁、第62頁），復於原審100年12月9日準備程序時改稱：告訴人騷擾我，我有向他稱我要報警，他因而打我也不讓我去把我自冷凍櫃取得之商品結帳云云（見原審卷一第10至第14頁），被告於101年1月19日準備程序時再度改稱：我沒有將手中的冷凍食品放入袋子內，是後來放回橫排冷凍櫃，但攝影機的死角並沒有拍到這個畫面，不是原來的位置，我上樓的時候，證人廖家慶跟我一起上樓，也沒有請我回去，我跟證人廖家慶說我要報警，證人廖家慶不讓我報警並說如果我報警他要告我偷竊云云（見原審卷一第34至第36頁），後被告於102年10月23日準備程序時又改稱：我已經忘記我有無被他人性騷擾，但本案是告訴人偕同他的手下來誣告我，我們之前就認識且有糾紛云云（見原審卷二第79至第84頁），另被告於原審105年1月12日審理時聽聞證人甲○○於原審審理時之證言（見下述(七)）後，再度改稱：上開原審勘驗筆錄中之白衣女子即我們國外友人，她和我一起在冷凍區看肉品，該畫面是告訴人栽贓我云云（見原審卷三第158頁），是被告針對本案之抗辯，先係稱被證人廖家慶性騷擾且自身亦有受傷，後改稱於當日有無被性騷擾其實均已忘記，且其與告訴人在本案發生前即有糾紛；又針對原審勘驗筆錄，被告於歷次準備、審判程序均從未提到身穿白衣女子為何人，卻於105年1月12日原審審判程序聽聞證人甲○○之證述後即改口稱該女子為其國外友人，且一同購買東西，其抗辯已前後不一、互有矛盾，更係因應證人甲○○之證述而有所變更答辯方向，況上開答辯除與證人廖家慶於原審審理時證稱：我自己本身並未對被告性騷擾，也未對她下體有任何觸碰動作，我在SOGO復興館地下2樓第一次攔下被告前我均未和她有接觸等語（見原審卷二第253頁背面至第254頁）不符外，再觀諸卷附監視器錄影光碟暨翻拍相片及勘驗筆錄，均未見被告前揭所稱之性騷擾一事，反核與證人廖家慶於偵查、原審審理時有關被告竊取商品、趁其不注意逃離現場之證言相符，復參前揭（四）所述，被告在被保全等人由SOGO復興館追至SOGO忠孝館外時，其丟棄在外之紙袋內商品確為本案商品，衡以倘被告上開所辯為真實，確經他人一路性騷擾至超市外之電扶梯，斯時為晚間8時許，正為百貨公司人聲鼎沸之時，卻無人見聞此事，亦無任何攝影機攝得此畫面，此均顯與常情相違，是被告上開辯稱，顯係事後卸責誣指他人之詞，無足採信。至被告雖於105年1月26日、1月27日，在原審同年1月12日言詞辯論後、同年2月3日宣判前陸續提出之所謂廖家慶與被告和解並向被告道歉，且廖家慶承認誣告被告，張義明、溫為鈞亦為該文件保證人等情節之書證，諸如所謂100年10月14日廖家慶自承在SOGO超市販售海洛因且動手傷害被告、允諾賠償50萬元之道歉信、所謂100年10月14日廖家慶證明被告今日未竊盜之信、所謂100年10月14日廖家慶坦承動手傷害且誣告被告並允諾賠償100萬元、由張義明、溫為鈞為見證人之書信、101年1月12日廖家慶、張義明及溫為鈞坦承誣告甲○○及被告致歉並允諾撤告賠償信等（上開書證見原審卷三第173頁至第180頁），惟該等文件之內容除與本件卷存事證大相違背、顯悖於常情外，且被告案發時曾因本案經依法羈押近2月，依上開書信之日期，豈有不早日提出作為證據之理，其內容自屬虛假不實，從而，被告所提供之上開書證尚無從作為有利其並未偷竊本案商品之認定，附此敘明。
（七）至證人甲○○於偵查時證稱：案發當晚我沒有過去本案超市，是被告過去，我當時在外面逛，我跟被告約在SOGO忠孝館見面，但在忠孝東路上我見到有人一直追著被告，一直要摸被告，且有穿白色衣服的人說他是警察並一直打我，大約打了50下，導致我受傷等語（見偵卷第64至65頁），惟其於原審審理時改證稱：我們當晚有國外男女友人一同在SOGO復興館逛街，後來有走到SOGO忠孝館，在此期間不斷受到廖家慶騷擾，且廖家慶本與我們認識，他因為要進行毒品交易，向我們兜售不成，故騷擾被告及國外女友人，且至少騷擾2次，經我們制止後有簽立和解契約，告訴人答應我們總共要賠100萬元，後來是告訴人自己拿著紙提袋偷自己本案超市內商品，並要栽贓嫁禍給我們等語（見原審卷三第152頁背面至第156頁背面），惟觀其證言原本係稱其不在SOGO復興館，且在忠孝東路上見到告訴人性騷擾被告，當日並無提及其他友人，卻於原審審理時改稱案發時其在SOGO復興館，且廖家慶不僅與其等相熟，除性騷擾被告外，更欲以嫁禍之方法誣告被告等情，是證人甲○○之證言不僅就其是否出現在本案案發地點、案發過程、是否認識廖家慶等情節前後有重大矛盾，其證述情節亦屬乖張，更顯與常情有違，而上開證言復與卷存監視器錄影光碟及前揭勘驗筆錄就被告在案發現場觀望，經證人廖家慶與被告溝通，事後被告轉身逃逸等情節不符，更與前開證人廖家慶、溫為鈞及張義明之證言不同，足認證人甲○○純為迴護被告之詞，其證言完全不足採信。至證人甲○○於原審審理時當庭繪製之本案超市平面圖（見原審卷二第247頁），既無從確認證人甲○○於本案案發現場究有無在場，且觀諸其在該平面圖描述之案發事由亦與卷存事證不符，是自難以該平面圖及其內容遽以認定證人甲○○之證述可採。
（八）至被告辯稱其當時身上尚有數千元現金，無庸竊盜本案商品云云，然是否有下手行竊之動機與身上現金多寡並無必然之關連，縱身上有足額現金足資支付商品價額，然自始即無結帳付款之意，而下手實施竊盜，主觀上即具不法所有之意圖。被告前開辯解亦不足引為有利被告之認定。
（九）雖檢察官認本案被告之犯行應適用刑法第329條之準強盜罪。然按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符（大法官釋字第630號解釋文及理由書意旨參照）。從而，刑法第329條準強盜罪所規定當場施以強暴、脅迫之行為，須達於使人難以抗拒之程度，始足當之，倘行為人僅屬當場虛張聲勢，或僅與被害人、第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因未達使人難以抗拒之程度，自不能以該條之罪名相繩。經查：
1、被告在SOGO復興館之本案超市竊取本案商品，為證人廖家慶察覺並請被告回去結帳，被告趁證人廖家慶不注意之際逃逸等情，業經認定如前，而證人廖家慶於偵查及原審審理時復證稱：被告跑到SOGO復興館大門並過馬路經過復興南路，過到對面後才下捷運站的某個出入口下到地下道，此時另一位男子即被告之夫甲○○出現並阻止我們追被告，我跟其他保全如張義明、溫為鈞等人有持續追她，被告在地下道走一直不理我們，在她從SOGO忠孝館出口上去到地面時，我們有看到一位女保全就請她協助，因為被告是女生我們不敢動手抓，但女保全沒有將被告抓住，被告後來是一直走到頂好商圈，當時擺攤的小販及店家看到我們在追被告，就一起幫忙攔下被告，我跟溫為鈞當時才出手拉到被告之手，並將其圍住；另保全張義明是最早加入一起追被告的保全，他是在SOGO復興館門口一起追逐被告，沿途我們都用手舉起來請被告不要走，但被告有推擠我們，最後加入的保全總共有5個人，不管我們如何被推擠，最後有成功圍住被告及其夫甲○○並通報員警等語（見偵卷第90至第92頁、原審卷二第251頁背面至第260頁）；證人溫為鈞於偵查及原審審理時均證稱：我在SOGO復興館中控室擔任保全，案發當日是張義明用無線電通知我們有1名女姓竊盜嫌犯在逃，請我們到忠孝東路4段之中興診所支援，當時我趕過去後有一起追到被告，我們所有保全就手牽手圍住被告，當時被告用手撞我導致受傷，但當時並無已經達到難以抗拒或不能抗拒的程度，當時大抵都是4名以上保全追被告之狀況，被告也就撞我1次而已等語（見偵卷第92頁、原審卷三第150至第152頁背面）；證人張義明於偵查及原審審理時均證稱：我在SOGO復興館擔任外包之保全，案發當日我有見到廖家慶在追被告，並要我將該女子攔下，並用無線電聯絡其他保全到場協助，我們跑到敦化南路那邊才攔截到她，被告當時雖有撞我導致受傷，但只有撞一下，沒有到令我不能抗拒之程度，我還是可以繼續追被告等語（見偵卷第91頁、原審卷三第148至第150頁）。並有溫為均、張義明分別提供之臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷證明書（分別見偵卷第98、99頁）在卷可稽。
2、綜上，被告竊取本案超市之商品後，係先被廖家慶叫住，其趁廖家慶不注意之際轉身逃跑，且直至頂好商圈被4、5位保全人員圍住前，至多只有推擠之動作，並未有進一步較為激烈之動作，且因保全人員數人均能向前繼續追趕，並未因此放棄追捕被告或無法持續追捕，足見被告因推擠之故致保全溫為鈞、張義明受傷，意在儘速逃離現場以求脫身，而告訴人、溫為鈞、張義明之身體、自由意志之安全縱使受到侵害或有威脅，惟並未因此完全受到壓制，客觀上難認已達於難以抗拒或不能抗拒之情，則揆諸前揭說明，被告上揭行為既尚不足以壓抑保全溫為鈞等人之意思自由，而未達使其難以抗拒之程度，即與刑法第329條之強暴、脅迫構成要件不符，自無從以該條準強盜罪相繩。
（十）至被告主張其當日有受傷，曾至醫院驗傷，請求調閱被告就診驗傷資料云云，然被告竊盜犯行有前開事證可資證明，而被告指訴廖家慶性騷擾乙事，亦與前揭事證不符，核屬卸責誣指他人之詞，業經認定如前，縱被告前往醫院驗傷之時驗有傷勢，亦不能排除事後自行加工或其他外力所致，不足引為有利被告之認定，此部分核無調查之必要；另被告請求再次傳喚證人甲○○、廖家慶、施博仁等人作證，然該等證人業已於原審作證並接受交互詰問，待證事實已臻明確，均無再次傳喚之必要。
（十一）另被告及其輔佐人固聲請傳喚證人即其等美國友人Hele
n Clark到庭作證，待證事實為Helen Clark當日在場，為監視錄影中另名女子，可證明其當場目擊廖家慶偷竊超市食物及暴力傷害Helen Clark及周圍女子、目擊廖家慶喝醉、販毒、多名美國友人在現場目擊並拍攝廖家慶犯罪錄影、廖家慶當場遭男顧客圍捕後坦承犯行並承諾支付周圍受害人賠償金云云。惟前開待證事實核與被告、證人甲○○偵查中所述過程有重大矛盾，亦與前開超市監視錄影相違，而被告歷經偵審，遲至105年1月12日原審審判程序聽聞證人甲○○之證述後即改口稱該女子為其國外友人，且一同購買東西云云，業如前述，且被告於本案案發時曾經依法羈押近2月，倘有眾多有利被告之美國友人人證，豈有拖延數年未曾提及或提出之理，佐以輔佐人甲○○提出所謂Helen Clark來文書信，內容稱被告及甲○○均為美國聯邦司法官、美國政府指定Helen Clark為本案作證、美國總統川普為甲○○過去在美國哈佛大學教授法研所時期之學生、美國總統已任命甲○○為美國聯邦司法機關司法首長云云，內容均屬荒誕無稽，足認所謂外國友人Helen Clark在場目擊並遭廖家慶傷害云云，乃被告及輔佐人為延滯本案訴訟程序於案件審理數年後虛構之答辯，審酌本案待證事實已臻明瞭，認無贅為調查上開證據之必要，特予說明。
（十二）至被告之辯護人於本案言詞辯論後之具狀聲請再開辯論，惟本案犯罪事實已臻明確，理由詳如上述，核無再開辯論之必要，附此敘明。
（十三）綜上，被告明知其無付款之意，仍於上開時、地在本案超市竊取本案商品，本案事證已臻明確，其前揭犯行洵堪認定，自應依法論科。
五、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認此部分應構成刑法第329條之準強盜罪嫌，應有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
六、撤銷改判之理由
（一）原審以被告乙○○犯竊盜罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。查被告所竊得之財物固然價值非鉅，且已由被害人領回，然其犯後飾詞否認，任意指摘證人性騷擾，企圖以此脫免刑責，犯後態度毫無可取，原審僅量處拘役50日實屬過輕，難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，刑度難謂允當。檢察官上訴主張被告係犯準強盜罪，被告上訴否認犯行，對於原審已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，並不可採，均為無理由，惟檢察官上訴主張原審量刑顯屬過輕、輕重失衡為有理由，原審量刑既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告犯後飾詞否認，且任意指摘證人性騷擾，企圖以此脫免刑責，不但未見悔意，甚且可見其犯後態度毫無可取，惟其所竊得之財物價值非鉅，且已由被害人領回，暨其犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又本件除被告提起上訴外，檢察官亦提起上訴，自無刑事訴訟法第370條第1項前段禁止不利益變更原則之適用，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。至於被告所竊得之財物，已實際合法發還被害人，業如上述，是依刑法第38條之1第5項規定，毋庸諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
案經檢察官郭力菁提起公訴，並由檢察官李山明提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 107 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。