臺灣高等法院刑事判決 105年度原侵上訴字第5號上 訴 人即 被 告 邱○○ （真實姓名年籍資料均詳卷）選任辯護人 李哲賢律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度原侵訴字第3號，中華民國105年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第24733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月；又對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月；又對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月；又成年人對少年犯強制猥褻罪，共肆罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾年陸月。
犯罪事實
一、邱○○（起訴書代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）與B女（起訴書代號為 0000-000000，真實姓名年籍詳卷，民國00年0月出生，下稱B女）係父女關係，彼此間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。 A男竟先後對B女為下列妨害性自主行為：
㈠A男明知B女係未滿14歲之女子，基於對未滿14歲之女子為強
制猥褻之犯意，於97年 9月至98年2月間即B女就讀小學六年級期間冬季之某日，在 A男位於桃園市龜山區（改制前為桃園縣龜山鄉）住處房間內（詳細地址詳卷），違反 B女之意願，不顧B女以手肘推拒，仍以其手撫摸B女胸部、下體（並未進入B女陰道），而對B女強制猥褻得逞。
㈡A男明知B女係未滿14歲之女子，基於對未滿14歲之女子為強
制性交之犯意，於99年2月（起訴書誤為99年1月，應予更正）至99年6月間即B女就讀國中一年級下學期間之某日，先將在客廳入睡之B女抱入其上址房內之床上，違反B女之意願，不顧B女閃躲，以身體壓制B女致B女無法抵抗，撫摸B女身體，復褪去自己及B女褲子，以其性器進入B女性器之方式，而對B女強制性交得逞。
㈢A男明知B女係未滿14歲之女子，基於對未滿14歲之女子為強
制性交之犯意，於上開㈡犯行發生約一週後某日，利用家中無人時，將B女拉入其上址房內之床上，違反B女之意願，先撫摸 B女身體，復以其性器進入B女性器之方式，而對B女強制性交得逞。
㈣A男成年人明知B女係未滿18歲之少年，基於對少年為強制猥
褻之犯意，於101年5月至101年6月間即 B女就讀國中三年級下學期期間之某日，在A男偕同其3名子女前往福隆海水浴場附近某旅社投宿時，趁除B女以外之2名子女外出買早餐，其與 B女獨處之際，違反B女意願，強行以手撫摸B女之胸部與腰部，而對B女強制猥褻得逞。
㈤A男成年人明知B女係未滿18歲之少年，基於對少年為強制猥
褻之犯意，於 101年8月間即B女國中畢業將升高中一年級之暑假期間之某日，在 B女之母位於桃園市龜山區租屋處（詳細地址詳卷），利用 B女之母因當晚值夜班，家中無人之際，違反 B女意願，不顧B女推拒，仍以手撫摸B女之胸部與下體（並未進入 B女陰道），直至B女偽稱母親將返家等語，A男始停止而對B女強制猥褻得逞。
㈥A男成年人明知B女係未滿18歲之少年，基於對少年為強制猥
褻之犯意，於 102年9月至103年6月間即B女就讀高中二年級期間之某日，在A男上址住處，B女在廚房切菜、洗菜之際，違反 B女意願，從背後環抱B女並以手撫摸B女之胸部與下體（並未進入B女陰道），經B女用力推開且故意大聲發出咳嗽聲，A男始停止而對B女強制猥褻得逞。
㈦A男成年人明知B女係未滿18歲之少年，基於對少年為強制猥
褻之犯意，於103年7月至8月間即B女就讀高中二年級升三年級之暑假期間（起訴書誤為高三期間，應予更正）之某日，在A男上址住處，利用家中無人在家，B女在廚房切菜之際，違反 B女意願，從背後環抱B女並以手撫摸B女之胸部與下體（並未進入B女陰道），經B女推開且稱若再如此，將無法隱瞞這件事等語，A男始停止而對B女強制猥褻得逞。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告 A男（下稱被告）之辯護人於本院準備程序中，已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第63至64頁）；被告及其辯護人於本院審理程序對於證據調查表示「沒有意見」等語明確（見本院卷第88至91頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於犯罪事實欄一㈠、㈣、㈤、㈥、㈦所示之強制猥褻犯行於原審及本院均坦承不諱，關於犯罪事實欄一㈡、㈢所示之加重強制性交犯行，被告固坦承有對被害人有性交之行為，惟矢口否認有加重強制性交犯行，並辯稱：伊有對B女強制性交 2次，惟時間、地點分別係於B女就讀國中三年級上學期在伊龍潭租屋處與 B女就讀國中三年級下學期去福隆海水浴場時，並非於 B女就讀國中一年級時在龜山住處云云。經查：
㈠被害人B女（以下稱被害人）係00年0月出生，為被告之女，
業經被告供認不諱，並有被害人真實姓名年籍對照表在卷可憑（見彌封袋內偵字第24733號不公開卷第1頁）。再依憲法第 160條第1項規定6歲至12歲之學齡兒童，一律受基本教育，依此被害人應於92年 9月間入小學就讀。又倘被害人正常就學，一般學校之學年度，係於9月開學迄次年1月係屬上學期、2月至6月係屬下學期，7月至9月開學前為暑假期間，此為公眾週知之事實，是被害人係於92年9月至93年6月就讀國小一年級；97年9月至98年6月就讀國小六年級；98年9月至99年6月就讀國中一年級，其中99月2月至99年6月為國中一年級下學期； 100年9月至101年6月就讀國中三年級，其中101年 2月至6月為國中三年級下學期；101年6月國中畢業，101年 9月至102年6月就讀高中一年級；102年9月至103年6月就讀高中二年級； 103年7月至9月開學前為就讀高中二年級升三年級之暑假期間。而依證人即被害人於原審審理時證述：伊僅在升高三時重讀，國中前都正常升學等語（見原審卷第36頁反面），且於偵查中證述：本件係伊高三雙十節時因忙教室布置晚歸，被A男毆打始揭露本件等語（見偵字第24733號卷第10至11頁），此外，尚有被害人國小輔導紀錄、國中輔導紀錄附卷可佐（見原審卷第45至49頁反面），復依被害人個案訪視調查報告所載略以：本件係因事件曝光後，被害人未對學校請假，於 103年10月12日經學校輔導老師詢問被害人後通報，被害人於103年11月2日改至其母住處同住，後轉至屏東居住，社工協助被害人於當地繼續就讀，然需先重讀高中二年級下學期，於104年1月確認被害人下學期可以就學，於104年3月確認被害人已就學等情，此有該個案訪視調查報告附卷可參（見原審卷第69至71頁反面），可見被害人於 103年10月間揭露本件前均正常升學至高中三年級，而於其後始重讀高中二年級下學期以繼續升學，準此，上述被害人就讀小學、國中、高中之歷程，堪以確認。而被告為被害人之父親並共同居住，被告自可查悉被害人各階段之年紀，此部分事實亦堪認定。本件犯罪事實欄所示被告犯行，被害人所證多以其就讀之學程以特定時間，是起訴書所載上開犯罪事實欄一㈡、㈦所示犯行誤載時間或被害人學程部分，應予更正，合先敘明。
㈡關於犯罪事實欄一㈠所示之加重強制猥褻犯行以及犯罪事實
欄一㈣、㈤、㈥、㈦所示之強制猥褻犯行，業據被告於原審及本院時均坦承不諱（見原審卷第22頁反面、第56頁反面至第58頁、本院卷第88至97頁），並有下列證據可供佐證：
⒈被告於偵查時供承：伊曾撫摸被害人的身體跟胸部，總共有
2次，第1次是她國三下學期5、6月時，伊等去福隆海水浴場，在福隆附近的旅舍，早上伊趁另 2個小孩出去買早餐時，就用手伸到B女的衣服摸她的胸部跟腰部；第2次是在103年7月，日期不記得了，那時 B女在放假，要升高三，地點是在伊龜山住處，B女在住處廚房洗碗，伊就從B女背後雙手環抱她，並隔著衣服撫摸她胸部，因為 B女有點抗拉，並叫伊手拿開，所以伊就停止了等語（見偵字第 24733號卷第42頁）。
⒉證人即被害人於偵查及原審審理時證稱：國小六年級冬天，
那時剛搬來，爸爸跟伊及2個妹妹睡同1個房間，爸爸睡在最右邊靠牆，再來是小妹，再來是伊跟大妹在同 1張床上。當天伊跟小妹交換位置睡覺，已經睡著了，爸爸因為加班才回家就睡在伊跟小妹中間，伊平躺在床上，爸爸則側躺用他的一隻手伸入伊衣服及內衣內撫摸伊胸部，再撫摸伊的下體，手也有伸入內褲內撫摸伊陰道外面，但沒有用手指插入陰道內；伊曾於國三下學期去福隆海水浴場；升高一的暑假快開學時，被告帶伊外出買衣服，後來又載伊去吃晚餐，然後又再載伊回到媽媽租屋處樓下，伊要上樓時，被告問不請伊上去嗎，伊想被告應該只是想跟伊聊聊，就讓他上來，當時媽媽上晚班，租屋處沒有人，伊等原本在聊天，聊到一半，被告就撫摸伊，一樣是手伸進衣服從胸部摸到下體，伊一直推開他，並騙他說媽媽快回來了，請你趕快回去，被告才停止並離開；高二時期被告有對伊撫摸，至少有 1次，是伊在廚房切菜、洗菜，被告從後面雙手環抱伊撫摸伊胸部跟下體，伊有用力推開他，還故意發出很大的咳嗽聲，被告就停止了；高三時期即 103年7、8月份，確切時間不記得，伊的媽媽、小妹回臺東，小叔出去上班，大妹出去打工，伊在廚房洗菜，被告突然從後面雙手環抱伊，用雙手撫摸伊胸部跟下體，當時伊用手推開他，並說「你再這樣，我沒有辦法隱瞞這件事情很久」，他就停止了等語（見偵字第24733號卷第7至11頁、原審卷第37頁）。
⒊此外，復有被告遭被害人揭露犯行後，被告與被害人之母對
談之錄音光碟譯文附卷可參（見偵字第 24733號卷第15至21頁反面、第44頁）。
⒋綜上，被告自白犯罪事實欄一㈠、㈣、㈤、㈥、㈦所載之犯行，均與事實相符，堪以採信。
㈢關於犯罪事實欄一㈡、㈢所示之加重強制性交犯行部分：
⒈被告坦承有 2次對被害人強制性交之情事，且證人即被害人
於偵查及原審時中證稱：被告會用生殖器插入陰道之情形，是國中一年級下學期晚上，國一時伊跟大妹住一間，爸爸跟小妹住一間，當晚小叔加班，祖母在客廳看電視，爸爸叫小妹跟大妹出去買東西，伊本來在客廳睡覺，爸爸把伊抱去他房間，放在床上，摸伊上半身到下半身，再把他的褲子跟伊的褲子脫掉，再用他的生殖器插入伊的陰道；第 2次發生的時間跟第1次發生的時間相近，相差1個星期左右，都是在家裡，都是趁沒人時，把伊抱去進他的房間，撫摸伊上半身再性侵伊等語明確（見偵字第24733號卷第9頁、原審卷第36頁反面至第37頁）。被害人指控被告有對之強制性交之犯行，既非虛捏，並無誣指陷被告入罪之情，顯亦無偽稱被告此 2次強制性交犯行時間之動機與必要，被害人於偵查及原審此部分之證述自有相當憑信性。
⒉此外，尚有證人 B女疑似性侵害驗傷診斷書在卷足佐（見彌
封袋內偵字第 24733號不公開卷第2至4頁），則其於偵查中之證述應堪採信。
⒊被告所辯及被害人於原審迴護被告證詞均不足採信之理由：
⑴證人即被害人雖於原審審理時翻異前詞證述略以：伊係在國
中三年級遭被告強制性交，第 1次與第2次時間相近大約1週，偵查中所述係於國中一年級發生該 2次強制性交之時間及情節等部分可能不是屬實等語（見原審卷第36頁），惟被害人於同次原審審理時亦證述：偵查中作證後，有人叫伊要改變證詞講對被告有利的話，但不想透露是誰，因為後來這個人就沒有再說要伊翻供之話，所以不想說出來等語（見原審卷第38頁），復依被害人個案訪視調查報告所載：被害人之母經常致電要求被害人不要對被告提告，且有與被告之親友要求被害人於司法上陳述他們建議的狀況，因此被害人不知道要講哪個版本等情，有屏東縣政府社會處潮州區家庭福利服務中心個案訪視調查報告附卷可稽（見原審卷第69頁反面至第71頁），且家防中心社工亦曾電話聯繫原審告知：被告及被害人之母一直打電話給被害人，連被害人之母都要她改證詞等情，此有原審法院104年3月25日公務電話記錄查詢表附卷可參（見原審卷第10頁），被告於原審準備程序時亦稱有打電話聯繫被害人，而經原審當庭諭知被告不應自行或透過其他人對被害人為不當聯繫及騷擾等情，此有原審準備程序筆錄附卷可參（見原審卷第24頁），足見被害人於揭露本件後承受外來莫大壓力，要求其改口為相異之證述，則被害人於原審審理時改稱被告對之強制性交之時點為被害人已滿14歲時之證述，應係其證述已遭污染。
⑵又被害人於偵查中就被告所犯各次強制性交犯行時間、地點
指證明確，未曾提及有在被告龍潭租屋處或福隆海水浴場附近旅社遭強制性交之情，於原審審理時亦堅稱並未在被告龍潭租屋處遭被告強制性交等語（見原審卷第37頁），是被害人縱翻異證詞，惟其所證地點亦有與被告所辯未合之處，亦有可疑。
⑶且於原審審理時經詰問被害人何以偵查中會稱第 1次遭強制
性交是在國中一年級時，被害人答稱：係與第 1次遭強制猥褻混淆，因為模式相同，都是先在客廳撫摸後抱去房間等語（見原審卷第37頁），惟再經原審訊問其偵查中所述第 1次遭強制猥褻之情節，即犯罪事實欄一㈠所示係於在房間內，與其此次所述並不相同，被害人即有情緒不穩、哭泣情形，社工並稱：希望再暫休庭，且方才暫休庭時，被害人在庭外有和母親接觸，此次休庭被害人表示希望在庭內休息等情（見原審卷第39頁反面），經復庭後被害人改稱：第 1次遭強制猥褻情節，以伊在偵查中所述為正確等語，再經原審訊問則第1次、第2次遭強制性交之時間、地點是否也以偵查中所述為正確，被害人答稱：不是等語，再詢之原因為何，被害人沈默、搖頭，而無法回答（見原審卷第39頁反面至第40頁），再經原審訊問本次審理時所為證詞部分有前後矛盾之情，被害人答稱：（哭泣）伊只是想幫忙被告等語，並立於被害人立場表示意見時稱：不希望爸爸被關（證人掩面哭泣）等語（見原審卷第40頁反面至第41頁），可見被害人於原審審理時翻異證詞，並有前後矛盾不一，且無法合理解釋何以於偵查中會證述錯誤之時間、地點，而遲至原審審理時始為正確證述之情，更甚者，其於詰問過程中不斷有哭泣情緒，且為虛偽證詞後表示係為了想幫助被告等情，更顯係因不堪外來壓力，為維護被告虛捏證詞以配合被告辯詞，惟內心掙扎矛盾所致之情緒反應甚明，由以上各點足證被害人此部分事後翻異之證述已係受他人不當影響而遭汙染，純係為維護被告之詞，難以採信而為對被告有利之認定，益證被害人前於偵查中所指之證述應屬事實，亦徵被告前開所辯不足採信。
㈣違反被害人意願：
按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第 224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第 225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第 227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院 101年度台上字第2012號刑事判決意旨參照）。次按刑法第221條第1項、第
224 條所稱之「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，指妨害被害人之意思自由，而足以壓抑被害人之性自主決定權者。經查：被害人於偵查中證稱：（犯罪事實欄一㈠部分）被告摸伊時，伊有用手肘稍微推他，但沒有叫，也沒有推或大力的抵抗，因為不敢；（犯罪事實欄一㈡、㈢部分）被告沒有用暴力，但有叫伊不要講，被告說伊不要講要給伊錢，伊有嘗試要躲開，但是被告的力氣太大，整個人壓著伊的肩膀，伊無法抵抗；（犯罪事實欄一㈣至㈦部分）伊有用手推開他等語明確（見偵字第24733號卷第8至10頁），足見被害人於遭受被告強制猥褻及強制性交時均有明顯的表示反對或拒絕，又參酌最初案發時被害人年僅約11歲，心智年齡尚未成熟，且被害人長期受被告之教養，被害人係處於不對稱關係中之劣勢地位，衡諸常情，心理上之恐懼、不安，已屬不言可喻，足認被害人係處於無力且因害怕而不敢反抗之情境，被告係違反被害人之意願對被害人強制性交及強制猥褻無疑。
㈤綜上所述，被告各次犯行應堪認定，本件事證明確，被告各次犯行均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，家庭暴力防治法第2條業於104年2月4日修正公
布施行，並自同年月6日生效，原條文第1款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，第 2款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正。則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題。本件被告係被害人之父親，業據被告及被害人分別陳明在卷，是被告與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定現為直系血親之家庭成員關係。茲被告於犯罪事實欄一所示期間，對被害人為加重強制猥褻、強制猥褻、加重強制性交等犯行，所為核屬對被害人實施身體及精神上不法侵害行為，而對被害人實施家庭暴力。因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，均應依刑法相關罪名論科。
㈡被害人係00年 0月生，有其性侵害案件專用代號與真實姓名
對照表在卷可稽，是被害人於犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯罪行為日，係未滿14歲之女子；於犯罪事實欄一㈣至㈦所示犯罪行為日，係未滿18歲之少年。
⒈核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，被告對斯時未滿十四
歲之被害人為猥褻 1次，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第 2款之對未滿14歲女子強制猥褻罪；就犯罪事實欄一㈡、㈢部分，被告先後對未滿14歲之被害人為性交行為，各係犯刑法第 222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪。
又被告於犯罪事實欄一㈠至㈢所示之行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布施行，並於同年00月0日生效，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第 2條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第 2條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第
1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即適用修正後兒童及少年福利與權益保障法第 112條第 1項前段之規定。而成年人故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、最高法院92年第 1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告所犯上開各罪均已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉核被告就犯罪事實欄一㈣、㈤、㈥、㈦所為，均係犯兒童及
少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，並均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⒊被告上開所犯1次對未滿14歲女子強制猥褻罪、2次對未滿14
歲女子為強制性交罪及4次成年人對少年為強制猥褻罪，此7罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第57條第10
款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⒈被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⒉被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。（最高法院 104年度台上字第1916號判決要旨參照）。
查被告於偵查中已與被害人達成和解，有被害人於 103年12月6日簽立之和解書在卷可稽（見偵字第24733號卷第38頁），被害人於105年4月19日並提出書面陳述狀表明：被告一直努力賺錢養伊等 3姊妹，從未失職，並身兼母職教養、疼愛伊等，雖然被告確實犯錯，但伊覺得原審量刑過重，伊真的不恨被告，在伊與被告隔離後，被告還是照常定時匯生活費予伊，即使被告知道伊住處也不曾打擾伊，請求法官重新量刑等情，有被害人105年4月19日所提書狀在卷可稽（見本院卷第58頁），足見被告已履行和解的條件，並獲得被害人之原諒，其犯後態度尚屬良好，此部分因被告之犯後態度已影響刑之酌定，原審未及審酌而為量刑，容有未合。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為被害人之生父，本當盡力使其免於外力不當之
侵害，並賦予被害人快樂無憂之童年，惟被告竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己色慾，違反倫常，藉諸自己身強體壯之生理優勢，濫用被害人年幼可乘之機及對「父親」之信賴感，深知被害人難以訴諸他人求援，而對年幼之被害人為強制猥褻、強制性交之行為，對於被害人身心造成難以抹滅之傷痛，並對被害人心理健康發展戕害至鉅，亦損及日後被害人對兩性關係及家庭觀念之認知，被告犯罪之動機、目的，俱無足憫，其手段亦甚卑劣。且被告犯後面對被害人歷歷指證，於偵查中猶僅坦承部分犯行，於原審及本院審理時亦為迴避重罪否認加重強制性交犯行，且被告與被害人之母、部分親友等人曾對被害人施加壓力迫使被害人在原審更改證詞，令被害人身心俱疲等犯後態度，暨參酌被告確有履行和解條件，且被害人在本院審理中亦以書面請求法院從輕量刑，有正當工作（見本院卷第50頁）及其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，併定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第222條第1項第2款、第224條、第224條之1、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 105 年 8 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224 條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1 （加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。