臺灣高等法院刑事判決 105年度原侵上重訴字第1號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 陳偉民律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 龍其祥律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 己○○指定辯護人 張復鈞律師（法律扶助）被 告 戊○○指定辯護人 楊一帆律師（法律扶助）被 告 丙○○指定辯護人 洪坤宏律師（法律扶助）上列上訴人等因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度侵重訴字第1號，中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第5775號、104年度少連偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾伍年；又成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同犯損壞屍體罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
戊○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪，處有期徒刑拾伍年；又成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同犯遺棄屍體罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
甲○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪，處有期徒刑拾參年；又成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪，處有期徒刑貳拾年；又共同犯遺棄屍體罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳拾捌年。
丙○○二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑拾貳年；又共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾捌年；又共同犯損壞屍體罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳拾伍年。
己○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪，處有期徒刑拾年；又成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾伍年。應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、緣丁○○與己○○於民國93年至94年間曾經交往，於00年0生下一女，於96年至97年間因故分開；丁○○於103 年底與先前之友人戊○○相遇，經其介紹從事板模工作，又於104年農曆春節前後，與己○○相遇且復合，二人遂一同至戊○○位於新竹縣竹東鎮之租屋處居住；嗣於104年4月間，丁○○又偶遇先前之友人丙○○，遂介紹丙○○一同與己從事板模工作，丙○○亦搬至戊○○前揭租屋處共同居住，且渠等與工作場合認識之甲○○因時常往來而熟識，於下班後經常一同飲酒、聚會。代號0000-000000 之少女（00年00月0出生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱甲女）為戊○○於104年4月間交往女友之友人，甲女曾至戊○○上開租屋處3、4次，其中1、2次偶遇丁○○、己○○，而丙○○亦曾因在網咖店內工作，見過甲女數次，渠等均知甲女之行為舉止、應對進退及反應等皆屬遲鈍，與常人有異，且溫順可欺，為心智缺陷之人。詎丁○○、戊○○、丙○○、甲○○及己○○竟對甲女為下列行為：
㈠丁○○於104年5月17日19時20分許，帶同己○○、戊○○、
丙○○、甲○○前往「衝浪網咖」（址設新竹縣○○鎮○○路○段○○號）樓下接兒童曾○儀（00年0月0出生，真實姓名、年籍資料均詳卷）返家，適兒童謝○薰（00年0 月0出生，真實姓名、年籍資料均詳卷）來電表示其亦在該網咖內，丁○○等人到達該網咖樓下時，兒童謝○薰當場向丁○○表示其前與甲女有所爭執，且甲女曾罵己○○三字經及髒話，甲女現正在樓上之網咖內等情，丁○○因此對甲女心生不滿，萌生將甲女帶至他處教訓之意，竟與戊○○、丙○○、己○○共同基於剝奪甲女行動自由及傷害甲女之犯意聯絡，由丁○○指示丙○○、兒童謝○薰至樓上網咖內將甲女帶至樓下，丙○○、兒童謝○薰遂至3 樓網咖內強行將甲女帶下樓，戊○○亦隨同上至2 樓網咖內查看情形，而甲女經由丙○○、兒童謝○薰帶同下樓後，戊○○亦同至樓下，丁○○即質問甲女前揭曾辱罵己○○乙事，此時甲○○已查覺甲女反應較一般人遲鈍，顯為心智缺陷之人，亦仍共同基於與丁○○等人剝奪甲女行動自由及傷害甲女之犯意聯絡，先由丁○○、丙○○輪流徒手掌摑甲女巴掌，丙○○並於同日19時32分許，徒手強拉甲女至該網咖樓下對面即址設新竹縣○○鎮○○路○ 段○○號竹東長春郵局（下稱竹東長春郵局）前，惟因該處裝設有監視錄影器，丁○○遂指示要將甲女帶至該網咖附近之新竹縣竹東鎮大同國民小學後方，亦即新竹縣○○鎮○○路與惠昌街口之步道（下稱竹東大同國小後方旁步道），而於同日19時35分許，由甲○○騎乘車牌號碼000 -000號普通重型機車，搭載甲女及丙○○，並強行將甲女夾坐於甲○○及丙○○中間之強暴方式，將甲女帶往竹東大同國小後方旁步道，而繼續剝奪甲女之行動自由；丁○○則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載己○○、戊○○至竹東大同國小後方旁步道，待丁○○、戊○○下車後，再由己○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車折返該網咖樓下騎樓處搭載兒童謝○薰、曾○儀，並依丁○○指示購買保力達Ｂ乙瓶，而陸續抵達竹東大同國小後方旁步道。丁○○、戊○○並指示丙○○、甲○○至現場週遭巡看，確定無旁人在場後，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○遂分別以掌摑巴掌、徒手、持現場撿拾之竹棍或用甲○○騎乘機車所攜帶之黑色安全帽等物毆打甲女之臉部、前額、身軀、肩膀等部位，戊○○並要求在場均無責任能力之兒童曾○儀、謝○薰徒手毆打甲女（兒童曾○儀、謝○薰均經原審法院少年法庭104年度兒護字第9 號裁定安置輔導保護處分確定），丁○○、戊○○、丙○○、甲○○在該處亦共飲該瓶保力達Ｂ（然均未達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之程度），甲女曾試圖逃離，戊○○並於追逐甲女時跌倒，惟甲女仍遭丙○○抓回，丙○○並持現場撿拾之竹棍毆打甲女，甲女亦曾向丙○○等人哭求不要再打等語，惟丁○○等人均未加理會，亦未停手或阻止，仍繼續毆打甲女，然因其後有真實姓名及年籍資料均不詳之成年女性經過該處，見狀口頭制止，渠等遂暫時停手。
㈡惟丁○○等人仍不善罷甘休，復共同承前揭剝奪甲女行動自
由及傷害之犯意聯絡，由丁○○再指示變更地點至附近距離約1至2分鐘機車車程、位置偏僻之新竹縣○○鎮○○街河濱公園竹林大橋下方（下稱竹東河濱公園竹林大橋下方）繼續教訓甲女，而於同日20時5分許，由甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載兒童謝○薰、甲女及丙○○，並強行將甲女夾坐於其與丙○○中間之強暴方式，將甲女帶往竹東河濱公園竹林大橋下方，持續剝奪甲女之行動自由；丁○○則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載兒童曾○儀、己○○、戊○○隨後至竹東河濱公園竹林大橋下方會合。丁○○、戊○○即指示丙○○、甲○○至週遭巡看，確定無旁人在場後，丁○○以甲女辱罵己○○之事為由，徒手抓甲女頭部，使甲女後腦撞擊其身後壓克力材質之佈告欄，戊○○、丙○○、甲○○則輪流掌摑甲女巴掌，丁○○另指示丙○○去購買保力達Ｂ乙瓶，待丙○○購得返回上開處所後，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○遂共飲該瓶保力達Ｂ（然均未達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之程度），復由戊○○指示丙○○一同將甲女帶上橋，佯裝要將甲女推落，後因戊○○本意即在嚇唬甲女，且丁○○在橋下喊「下來」等語，渠等又將甲女帶下橋，而由丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○共同以拳腳或手掌多次打踹或掌摑甲女臉部、前額、身軀、肩膀等部位，戊○○更要求在場兒童曾○儀、謝○薰以石塊丟擲甲女（戊○○曾持石頭朝甲女丟擲，惟未擊中），兒童謝○薰遂持石塊敲打由甲○○、丙○○架住身體之甲女頭頂（致甲女前額大片皮下及骨膜出血，非造成甲女死亡之原因），期間甲女雖曾向丙○○等人苦苦哀求，哭求不要再打，惟丙○○及在旁之丁○○、戊○○、甲○○、己○○等人聽聞後均無動於衷，亦未加以停手或阻止，戊○○甚至出言要在場之人打甲女，不然就要打在場之人，且稱要讓甲女死等語，故渠等仍繼續毆打甲女。此際戊○○突萌生對甲女加重強制性交之犯意，向其恫稱：「給妳兩條路走，妳是要被打死，還是要被上」等語，以此方式脅迫甲女，致甲女心生畏懼而不得不從，丁○○、甲○○、丙○○、己○○在旁聽聞後，遂同生與戊○○共同對甲女加重強制性交之犯意聯絡，丁○○先在旁邊喊：「上」，且要求己○○立即將兒童曾○儀、謝○薰帶至遠處等待，己○○則問丁○○是否也要性侵甲女等語後，將二名兒童帶至一旁，與其等聊天談笑，丙○○旋即動手脫甲女上衣，甲女因受前開脅迫所逼，遂自行動手脫去衣褲，丁○○見狀即叫甲女躺下，以手指進入甲女性器內，對甲女實施強制性交行為乙次得逞；後由丙○○以其性器觸碰甲女性器，然因故一時無法勃起而未遂；甲○○見狀遂將甲女拉至草叢內，由甲○○以性器進入甲女性器之方式，對甲女為強制性交乙次得逞；丙○○見甲○○對甲女強制性交完畢後，即接續其前共同加重強制性交之犯意聯絡，以其性器進入甲女性器而強制性交得逞。丁○○並於丙○○為前揭強制性交行為之過程中，數度以「好了沒」、「還要多久」等語催促丙○○，待丙○○對甲女為強制性交行為結束後，丙○○、甲○○將甲女扶起，因一時無法尋得甲女內褲，甲女僅自行穿上外褲後，渠等將甲女架至丁○○、戊○○面前，丁○○更以「丙○○、甲○○的性器誰比較大？」，戊○○則以「爽不爽？」等言語羞辱甲女。再由丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○共同以拳腳繼續毆打甲女臉部、前額、身軀、肩膀等部位，己○○更大力踹踢甲女背部喊叫：「我最討厭客家人」，末由丁○○對甲女腹部猛力踹踢，致甲女倒地後腦撞擊地面及石塊，因其後腦於前開撞擊佈告欄後所致之腦震盪症狀未完全緩解前，後腦又遭受第二次撞擊，遂倒地不起且無反應，戊○○見狀誤以為甲女佯裝昏倒，拿起甲○○所有之黑色安全帽，蹲在甲女身旁，口數1、2、3 ，作勢要砸向甲女，惟最終僅將該黑色安全帽砸在甲女身旁之地上，而甲女至此仍毫無反應，丁○○遂稱：「今天到此為止」，戊○○亦稱：「我會留一條命給甲女」等語，前後共同剝奪甲女之行動自由長達2 小時。嗣丁○○於同日21時27分許，接獲友人蔡霖宏來電邀約唱歌，即騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載己○○、兒童曾○儀、謝○薰，甲○○另騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載戊○○及丙○○，一同離開竹東河濱公園竹林大橋下方現場，前往新竹縣○○鎮○○路○段○○○號「天秤座休閒小館」內，與不知情之蔡霖宏、曾國誠等人飲酒歌唱作樂。甲女則因腦震盪併腦水腫及血管傷害，致顱內壓增加而腦脫疝，昏迷後因中樞神經性休克而死亡。
㈢丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○等人在「天秤座
休閒小館」飲酒歌唱之際，戊○○表示欲返家，並要求甲○○載送，因丁○○等人於離去竹東河濱公園竹林大橋下方現場之際，均已對甲女因遭前揭毆打行為之傷害可能發生死亡之加重結果有所認識，丁○○遂指示其等二人返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場查看確認甲女情形，其二人遂於同日21時50分許，返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場，由甲○○親手測得甲女已無脈搏及任何生命跡象，確定甲女已死亡，並當場告知戊○○上情後，戊○○、甲○○為免前揭犯行敗露，又共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，合力將甲女屍體自上開竹東河濱公園竹林大橋下方之陳屍現場，搬移至該陳屍現場旁更為偏僻之草叢內，並由戊○○攙扶甲女屍體之背部及手部等處，甲○○則將甲女先前穿著之紅色外衣穿套至甲女屍體上後，棄置甲女屍體於該草叢內，而以此方式共同遺棄甲女屍體。嗣甲○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載戊○○，返回「天秤座休閒小館」內，告知正飲酒唱歌作樂之丁○○、丙○○、己○○等人甲女已經死亡乙情；於同日23時40分許，先由丙○○騎乘機車將己○○、兒童曾○儀及兒童謝○薰送至戊○○前揭租屋處，復由丁○○、戊○○、甲○○、丙○○分別騎乘車牌號碼000-000號、617-LEM號普通重型機車，返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場及遺棄甲女屍體之草叢內，確認甲女死亡及查看屍體遭遺棄之狀況等情，丙○○並以砂石塗抹遮掩甲女屍體之臉部，使甲女屍體暫難辨認容貌後，丁○○、戊○○、甲○○、丙○○即分別騎乘前開二部機車離開現場。丁○○、戊○○、丙○○與甲○○後幾經討論，竟共同基於損壞屍體之犯意聯絡，決定以放火燒屍之方式損壞甲女屍體，渠等遂於翌日即104年5月18日18時59分許，由丁○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載丙○○，甲○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載戊○○，一同前往位在新竹縣○○鎮○○路○ 段○○號臺灣中油股份有限公司直營之「豐興加油站」，由丙○○手持寶特瓶購買汽油，再一同前往竹東河濱公園竹林大橋下方棄屍之草叢處，由丁○○、戊○○、甲○○在附近把風，丙○○則自願進入前揭棄屍之草叢內，潑灑汽油至甲女屍體上，並以衛生紙引燃火源而縱火燒屍，致甲女屍體之下肢（兩小腿及腳燒焦變黑，右側脛骨腓骨露出，左側脛骨腓骨則燒斷，左腳分離）、左腹（燒壞破洞，腸露出）、左上胸等部位遭到焚燒，以此方式共同損壞甲女屍體。
㈣嗣兒童謝○薰於104年5月18日20時許，將甲女在竹東河濱公
園竹林大橋下方遭丁○○等人毆打乙事告知少年王○杰，少年王○杰再轉知其叔彭○鳳，彭○鳳乃在竹東河濱公園竹林大橋下方及鄰近地區詳加尋找，復通報甲女就讀之學校，進而聯絡代號0000-000000A即乙○○○（真實姓名、年籍資料均詳卷）及警方加以尋找，迄104年5月21日10時許，始在竹東河濱公園竹林大橋下方發現甲女生前穿著之內褲、鞋子及隨身佩戴之電子錶、手電筒、鑰匙等物，並在附近草叢內，發現遭汽油焚燒毀損，已明顯呈死後腐敗變化，且有大量蛆蟲爬行之甲女屍體，而為警循線查悉上情。
二、案經乙○○○訴請及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官相驗，由檢察官自動檢舉偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院之審理範圍：本件上訴人等即被告丁○○等5 人涉犯妨害性自主罪等案件，經原審量處罪刑，僅被告丁○○、甲○○、己○○提起上訴，被告戊○○、丙○○未上訴，檢察官則對原判決全部上訴；而被告丁○○、甲○○於本院審理時均供稱僅對原判決認渠等犯成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪部分上訴，其餘罪刑（即成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、損壞遺棄屍體罪部分）不上訴，被告己○○則供稱對原判決全部上訴，有本院審判程序筆錄可稽（本院卷二第85頁）；又檢察官於原審審理時，就起訴書犯罪事實欄一即前揭犯罪事實欄一㈡所載加重強制性交部分，依證人即共同被告甲○○、丙○○之證述內容，補正被告丁○○有以手指進入被害人甲女之性器之事實，另就起訴書犯罪事實欄一即前揭犯罪事實欄一㈢所載「由丙○○以砂石塗擦甲女屍體之臉部，使甲女屍體容貌不復辯認，以此方式毀損甲女屍體。翌日（18日）晚間7 時許，丁○○、戊○○、甲○○、丙○○等4 人復共同基於損壞屍體之犯意」，更正為「由丙○○以砂石塗擦甲女屍體之臉部，以防止他人認出為甲女，復於翌日（18日）19時許，丁○○、戊○○、甲○○、丙○○共同基於損壞屍體之犯意」等情，有原審10
5 年6月2日審理筆錄可稽（原審卷五第286、288頁），合先敘明。
二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許其再行撤回同意之理；與同條第2 項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞播理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院103 年度台上字第1733號判決參照）。經查，本判決所引用之下列供述證據，業經檢察官、上訴人即被告丁○○等5 人及渠等之辯護人於原審、本院準備程序表示同意作為證據，有原審審判筆錄、本院準備程序筆錄可稽（原審卷五第15、21頁，本院卷一第432至444頁），本院審酌被告等及其等之辯護人前開同意作為證據之意思表示並無瑕疵，自非得許渠等任意撤回該等同意；且上開證人之證述均經原審、本院審理時踐行法定調查程序，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，符合適當性之要件，應認有證據能力。是被告己○○及辯護人雖於105 年10月12日刑事準備狀陳稱對於證人謝○薰、曾○儀、共同被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○之供述未經交互詰問部分無證據能力云云（本院卷一第512至516頁），尚無足採。
㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丁○○等5 人於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告丁○○（於原審、本院否認部分犯行，如
後述）、戊○○、甲○○、丙○○、己○○（於本院否認犯罪，如後述）於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，就前揭事實欄一㈠至㈢所載均明知被害人甲女為心智缺陷之人，仍於前開時地共同剝奪甲女之行動自由，以前揭毆打行為傷害甲女；並均同意被告戊○○提議對甲女為強制性交，而推由被告丙○○及甲○○對甲女實施加重強制性交行為；及被害人甲女因前揭毆打傷害行為而昏迷倒地，因頭部外傷併腦震盪，引發腦水腫與血管損傷，終致中樞神經性休克而死亡；又渠等於查知甲女死亡後，共同遺棄、損壞被害人甲女屍體等事實供認在卷，並有共同被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○於警詢、偵查、原審審理時之供、證述（104年度相字第350號卷，下稱相字卷，第64、67至70、72至74、77頁背面、81、82、90頁背面至93、167 頁背面、168、181至183、186至188、190、191、194、195、200、201頁，104年度偵字第5775號卷，下稱偵字卷，第42至44、55至58、67至70、133 、139至141、146至149、191至193頁，104 年度少連偵字第42號卷，下稱少連偵字卷，第44至46、114、116、117、141、142、145、146 頁，原審卷五第23至34、37至53、55至81頁）、證人即兒童謝○薰、曾○儀於警詢、偵查、原審審理之證述、證人即少年王○杰、其叔父彭○鳳、加油站員工廖佩嫻、被告丁○○之友人蔡霖宏、受理報案警員黃國謹、值勤消防員呂君豪、蔡霖宏之友人曾國誠、天秤座卡拉OK店員范乙濠於警詢、偵查之證述（相字卷第9、11、52、53、55、109、110、174至176、178頁背面、
179、224至226頁，偵字卷第104、105、118頁背面至120、1
23、124、126、127、129、130、158、176、177、180 頁，少連偵字卷第9 、10、12、13、40、41、110至112頁，原審卷五第83至110 頁）在卷可稽；復有案發現場及蒐證照片、證人即兒童曾○儀、謝○薰標示之竹林大橋下現場位置圖、臺灣新竹地方法院檢察署法醫檢驗報告書、相驗照片、法務部法醫研究所104年6月4日法醫證字第10400026610號函檢附之法醫清字第1045100500號血清證物鑑定書、同所104年7月3日法醫理字第10400025430號函檢附之（104）醫剖字第1041101969號解剖報告書、（104）醫鑑字第1041102064號鑑定報告書、臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、性侵害案件代號與姓名對照表、新竹縣竹東分局派出所110 報案紀錄單（報案時間：104 年5月18日0時43分）、救護紀錄明細、新竹縣政府104 年6月8日府社助字第1040079621號函附之甲女身心障礙鑑定表、甲女之中華民國身心障礙證明、犯案現場照片、大同國小木棧道及竹林大橋下現場夜間照片、竹林大橋下現場位置圖、「衝浪網咖」內部及門口監視器錄影擷取照片、路口監視器錄影擷取照片、加油站錄影監視器擷取照片、新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄（受執行人：甲○○）、扣押物品目錄表、新竹縣政府消防局104年5月17日至18日間消防局勤指中心電話報案錄音譯文、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官104年6月22日勘驗新竹縣政府消防局提供被告丙○○報案錄音光碟之勘驗筆錄、新竹縣政府消防局104年6月17日竹縣消指字第1043002402號函附之104年5月18日報案人資料、案件處置流程表、新竹縣政府警察局104年6月25日竹縣警鑑字第1043007187號函附之現場勘察報告、被害人甲女屍體解剖照片、被害人衣物照片等附卷可佐（相字卷第13至24、228、234、第237至263、266 頁〈相驗照片、甲女姓名及代號對照表置於該卷末證物袋〉，偵字卷第103至103-2 、161至174頁〈甲女之身心障礙證明置於該卷末證物袋〉，少連偵字卷第50至60、64至66、70至100、103至10
5、118至139頁），暨被告甲○○所有之黑色安全帽1頂扣案可資佐證（少連偵字卷第96頁），足認被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○上開自白與事實相符，堪予採信，該等事實，均可認定。
㈡被告丁○○就上開犯罪事實之部分情節，雖於原審、本院準
備程序及審理時辯稱：到竹東河濱公園竹林大橋下方現場時，伊是踢被害人甲女，被害人甲女向後退，被害人甲女的頭才撞到後方公佈欄，而不是伊用手抓被害人甲女的頭去撞公佈欄；之後渠等共同對被害人甲女為加重強制性交時，伊沒有說「上」，也沒有以手指進入被害人甲女之性器內；渠等離去竹東河濱公園竹林大橋下方現場前，伊沒有再碰被害人甲女，所以沒有對被害人甲女腹部猛力踹踢最後一腳，致被害人甲女後腦撞擊地面一時昏迷倒地不起云云（原審卷一第235頁背面、236頁正面、238 頁背面，原審卷五第54、82頁，本院卷一第483 頁，本院卷二第48頁），並於本院審理期日翻異前供，矢口否認加重強制性交犯行云云（本院卷二第
228 頁）。被告己○○則於本院準備程序、審理時翻異前供，矢口否認有何傷害致甲女於死、加重強制性交犯行，辯稱：伊未以石頭丟甲女，也未毆打甲女，甲女遭性侵時伊不在場，並未參與云云（本院卷一第307頁，本院卷二第227、22
9 頁），其辯護人則辯稱：被告己○○事前並不知共同被告丁○○等人之行為與用意，遑論與渠等犯意聯絡；其在竹林大橋下現場並未以石塊攻擊甲女；其誤認共同被告戊○○恫稱甲女強制性交之言論，只是故意嚇唬甲女，並非真意，其將兩名兒童帶至一旁也只是照共同被告丁○○之指示，並非與其他被告有共同對甲女加重強制性交之犯意聯絡；其於甲女遭性侵後，仍與兩名兒童在他處，並未回到現場毆打甲女云云（本院卷二第72至74頁）。
㈢就被告丁○○、被告己○○及其辯護人上開辯解不採之理由：
⒈被告丁○○前揭所辯部分：
證人即兒童曾○儀於偵查中證稱：到河濱公園時，丁○○把甲女的頭撞公佈欄等語（相字卷第224 頁背面）；於原審審理時證稱：大哥是指丁○○，我們都叫他哥哥，伊會怕這個哥哥，因為丁○○有時候會對朋友蠻兇的，到河濱公園時，是丁○○拉甲女的頭去撞公佈欄；戊○○提議要強暴甲女時，丁○○在旁邊有附和說「就上她吧」等語（原審卷五第85、95、96頁）；證人即共同被告丙○○於警詢時證稱：甲女遭性侵後，後來有一腳非常大力導致甲女被踢飛，頭部撞到石頭就昏過去，戊○○以為甲女在裝傻，準備要以安全帽砸她，但沒有砸等語；於偵查中證稱：突然旁邊有一人出一腳非常用力，把甲女踹到地上去，甲女頭碰到石頭昏過去等語（相字卷第168頁正面、182頁背面）；於原審審理時證稱：
最後一腳的確是丁○○踢的，之所以記憶清楚是因為忘不了，忘不了是因為力道非常大，甲女整個人往後飛，頭撞到地；伊跟甲○○對甲女強制性交是丁○○指使的，伊跟甲○○都怕丁○○，不可能不遵照丁○○的意思；到河濱公園丁○○就抓甲女的頭去撞公佈欄，甲女是後腦撞到；最後一腳是丁○○踢甲女肚子，甲女被踢飛，後腦撞到石頭；伊對甲女強制性交前，丁○○有靠近甲女，丁○○有用手插入甲女的下體，伊在旁邊有看到，這也應該就是丁○○為何要叫己○○將2 名兒童帶到旁邊的原因，之前伊不敢說，因為伊還會怕，伊不想回想那個地方等語（原審卷五第24、26、28、42、46、52、53頁）；證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：到河濱公園時，丁○○抓甲女的頭去撞公佈欄，公佈欄是壓克力的，看來起很堅固；在丙○○性侵甲女前，甲女脫下褲子時，丁○○確實有用手指插入甲女的下體，伊在旁邊有看到；伊確定最後一腳是丁○○踢的，當時伊跟丙○○扶著甲女，丁○○踢的力道很大，甲女就往後飛，丁○○踢甲女的腹部，導致甲女的頭部撞到石頭，倒在地上，之後丁○○說今天到此為止，大家才離開等語（原審卷五第56、60、
68、71、81頁）；復於本院審理時證稱：甲女被性侵之後，丁○○踢甲女肚子，甲女向後仰倒地，頭撞到地面，碰到地上的石頭等語（本院卷二第92、93頁），依前揭證人即兒童曾○儀、共同被告丙○○、甲○○之證述，均就被告丁○○於到竹東河濱公園竹林大橋下，有抓甲女頭部往公佈欄撞，致甲女後腦遭受撞擊；共同被告戊○○提議對甲女強制性交時，被告丁○○在旁稱「上」，且以手指進入甲女之性器內；被告丁○○於離去竹東河濱公園竹林大橋下方現場前，確有對甲女腹部猛力踹踢最後一腳，致甲女後腦撞擊地面而昏迷倒地不起等事實，互核一致，應可採認屬實。證人即兒童曾○儀雖於偵查中供稱：要性侵時，丁○○沒講話，看著戊○○云云（相字卷第225 頁背面）、證人即共同被告丙○○雖於原審審理時證稱：不記得丁○○是否有喊「上」云云（原審卷五第44、69頁）、證人即共同被告甲○○雖於原審審理時證稱：丁○○用手指插甲女下體時，沒有說什麼云云（原審卷五第70頁），惟被告丙○○於原審準備程序供稱：性侵過程中，戊○○說「上她」，丁○○也說「那就上吧」，伊之前不敢把丁○○講出來，是因為伊很怕丁○○等語（原審卷二第120 頁正面），被告甲○○於原審準備程序供稱：
戊○○先對丙○○說「丙○○給我上」，然後丁○○就對伊和丙○○說「那就上吧」；甲女選擇被上，然後丁○○叫己○○帶兒童到橋下，甲女自己脫褲子，丁○○將手指插入甲女下體，之後戊○○、丁○○對丙○○及伊說「上」，接著是丙○○脫甲女衣服等語（原審卷四第123 頁正面），而共同被告己○○經原審審理期日與證人即共同被告丙○○對質時，亦稱：甲女迫於無奈選擇被強制性交後，丁○○有在旁邊喊上等語（原審卷五第44頁），堪認就被告丁○○於強制性交過程有無說「上」乙節，應以證人即兒童曾○儀於原審審理時之證述為實在。又被告丁○○於原審準備程序供承：伊確實沒反對甲○○、丙○○2 人性侵甲女，伊覺得性侵也是教訓甲女的手段等語（原審卷二第190 頁背面），亦足證明被告丁○○基於共同加重強制性交之犯意聯絡，先附和戊○○說「上」，繼則以手指插入甲女性器而為強制性交，以逞其教訓甲女之目的。從而，被告丁○○確有前揭使甲女後腦撞擊佈告欄、於性侵過程說「上」、用手指進入甲女性器、於性侵後對甲女腹部踹踢最後一腳等行為，均堪以認定。
⒉被告己○○及其辯護人前揭所辯部分：
⑴被告己○○於偵查中供稱：因為甲女罵伊、嗆伊，伊在河濱
公園竹林大橋下有打甲女巴掌、用腳踢甲女、用手搥甲女肚子；伊對於與被告丁○○等4 人共同毆打甲女，造成甲女死亡之事實沒有意見，但伊沒有殺人的意思，伊只是要教訓甲女等語（相字卷第191頁、原審法院104年度聲羈字第89號卷，下稱聲羈卷，第15頁背面，偵字卷第192 頁背面）；於原審準備程序、審理時供稱：伊知道整個過程丁○○都是為伊出頭、出氣，伊在河濱公園竹林大橋下也有參與毆打、性侵甲女的行為；一開始大家就打算要教訓，也就是傷害甲女及妨害甲女自由，戊○○提議要對甲女為強制性交時，現場並沒有任何人阻止，大家都同意該強制性交之發生等語（原審卷二第154頁背面、155頁正面，原審卷五第272 頁）；證人即兒童謝○薰於偵查中證稱：伊記得己○○到河邊才有打甲女，在河濱公園時己○○先是在旁邊看，後來有動手打甲女，又用腳踹甲女後背，用拳頭打甲女肚子等語（相字卷第177頁背面、178頁正面）；證人即兒童曾○儀於偵查、原審審理時證稱：在大同國小時，伊與謝○薰、被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○打甲女時，己○○那時候沒有打，在旁邊看；甲女被丙○○性侵時，己○○與丁○○在那邊聊天，己○○跟伊和謝○薰說不知道甲女會怎樣，要伊及謝○薰不要跟警察講；甲女被性侵時，那時候己○○的表情是笑笑等語（相字卷第174頁背面、175頁背面、224 頁正面，原審卷五第87、98頁）；證人即共同被告丁○○於偵查中證稱：己○○在河濱公園有打甲女巴掌、踢甲女幾腳等語（相字卷第
147 頁正面）；證人即共同被告戊○○於偵查、本院審理時證稱：在河濱公園時，伊、丁○○、己○○、甲○○、兒童謝○薰、曾○儀分別對甲女拳打腳踢，伊忘記己○○怎麼打，但渠等7 人在河濱公園都有打甲女等語（相字卷第81頁背面、194 頁背面，本院卷二第98頁）；證人即共同被告甲○○於偵查、原審審理時證稱：在河濱公園竹林大橋下，一群人全部過去，己○○罵甲女，用腳踢甲女；己○○聽到戊○○說要對甲女強制性交時，並未阻止等語（相字卷第90頁背面、186 頁背面，原審卷五第57頁）；證人即共同被告丙○○於偵查、原審、本院審理時證稱：己○○在河濱公園橋下的石頭路動手打甲女巴掌、踹背；在河濱公園現場無人反對對甲女強制性交等語（相字卷第181 頁背面，偵字卷第57頁背面）。證人即兒童謝○薰、曾○儀、共同被告丁○○等人上開證述，與被告己○○於偵查、原審之自白相符，堪認被告己○○前揭自白與事實相符，可證被告己○○與共同被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○，就渠等對甲女為傷害、剝奪他人行動自由、強制性交等行為以教訓被害人甲女乙事，彼此間顯有犯意聯絡，此自共同被告丁○○騎乘車牌號碼000- 000號機車，搭載己○○、戊○○至竹東大同國小後方旁步道後，己○○又獨自騎乘上開機車折返「衝浪網咖」騎樓處搭載2 名兒童，並依丁○○指示購買保力達Ｂ乙瓶，再駛回竹東大同國小後方旁步道，適可證明被告己○○與共同被告丁○○等人具前開犯意聯絡，否則其何以不直接載兒童謝○薰、曾○儀返家，反而回到竹東大同國小後方旁步道，觀看被告丁○○等人毆打甲女；抑且，被告己○○賡續前開傷害、剝奪他人行動自由之犯意，於河濱公園竹林大橋下亦動手毆打甲女，經被告己○○前開供述、證人即兒童謝○薰、曾○儀證述在卷，是被告己○○於本院翻供否認犯行，殊無足採。證人即兒童曾○儀雖於原審審理時證稱被告己○○在大同國小後方旁步道也有打甲女云云（原審卷五第93、10
5 頁），惟兒童曾○儀、共同被告丁○○、甲○○於偵查中均證稱被告己○○在大同國小後方旁步道時並未毆打甲女等語（相字卷第174頁背面、147頁正面、186 頁背面），復無其他證據足供認定被告己○○於大同國小後方旁步道有動手毆打甲女，是兒童曾○儀於原審審理時此部分之證述尚無足採。惟縱被告己○○於大同國小後方旁步道未動手毆打，然其就本件與其餘被告間具犯意聯絡及行為分擔，業如前述，仍應就本件犯行負共同正犯之責。
⑵被告己○○之辯護人雖辯稱被告己○○對於共同被告戊○○
提議強制性交乙節並不知情云云。惟查，被告己○○於偵查、原審準備程序供稱：戊○○說要給甲女兩條路走，甲女說要被性侵，伊有問丁○○要去性侵嗎，丁○○說不要，伊害怕被打故未予阻止；戊○○叫丙○○性侵甲女時，伊聽到丁○○在旁說「上」；甲○○、丙○○性侵甲女時，伊有聽到甲女在慘叫，丁○○叫丙○○快一點等語（相字卷第191 頁背面，偵字卷第69頁正面、70頁正面，原審卷二第154 頁背面，原審卷五第44頁），依被告己○○上開供述，其於共同被告戊○○萌生強制性交之意，共同被告丁○○亦為此犯意聯絡，而在旁喊「上」時，被告己○○尚探詢共同被告丁○○是否也要實施強制性交行為，足見其主觀上對於共同被告丁○○等人起意強制性交甲女乙情，實屬明知，並亦加入與渠等之共同犯意聯絡，此自被告己○○於共同被告丁○○、丙○○、甲○○實行該加重強制性交犯行時，始終並未真正離去，復無出言阻止，反攜同兒童謝○薰、曾○儀暫離該處，以利渠等遂行各該強制性交行為，更徵被告己○○與渠等間有犯意聯絡；又被告己○○嗣帶兩名兒童至旁等候之地點，距離共同被告丁○○、丙○○、甲○○為強制性交行為處，相距僅42公尺，有經兒童謝○薰、曾○儀指認之河濱公園竹林大橋下現場照片、相關位置圖附卷可稽（少連偵字卷第54至58、64至66頁），被告己○○對於甲○○、丙○○對甲女強制性交期間，甲女慘叫聲、共同被告丁○○數度催促丙○○快一點等過程，被告己○○全程聽聞，足證其雖未親自實行對於甲女之強制性交行為，惟其既與共同被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○間存有犯意聯絡與行為分擔，互相利用他方行為，以遂行犯罪目的，是被告己○○之辯護人以前詞置辯，要無足取。
⑶又甲女遭強制性交後，被告丙○○、甲○○將甲女架至被告
丁○○、戊○○面前，被告丁○○、戊○○以何人性器大、爽不爽等言語羞辱，此際被告丁○○等5 人又共同以拳腳毆打甲女，被告己○○更踹踢甲女背部，喊叫「我討厭客家人」乙情，有證人即共同被告甲○○於偵查、原審、本院審理時證稱：丙○○性侵完甲女後，伊與丙○○扶著甲女，丁○○、戊○○、己○○繼續打甲女；己○○這時有加入狂打甲女，並說「我討厭客家人」等語在卷可稽（相字卷第187 頁背面，原審卷五第59頁，本院卷二第91頁）；證人即共同被告丙○○雖於原審審理時證稱：強制性交完畢後，全部的人只有女生（指被告己○○）沒有一起打甲女云云（原審卷五第45頁）、於本院審理時證稱：結束對甲女之性侵後，被告己○○不在圍毆處，沒有一起圍毆云云（本院卷二第100 頁），惟其於原審法院聲羈庭訊問時，供稱：甲女被性侵後，伊把甲女架出來，全部的人包括戊○○、甲○○、丁○○、己○○都有打等語（聲羈卷第31頁正面），並於本院審理時證稱：伊於地院前開聲羈庭所述較正確等語（本院卷二第10
4 頁），是被告丙○○於原審、本院審理時證稱被告己○○於甲女遭性侵後，未再參與毆打云云，殊非屬實，不足採信。證人即兒童曾○儀雖於原審審理時證稱：己○○踢甲女背部，並說最討厭客家人，是強制性交前的事情云云（原審卷五第98頁），惟其嗣改證稱：在強制性交後，除伊與兒童謝○薰外，其他大人都有再回去打甲女等語（原審卷五第99頁），佐以兒童曾○儀於偵查中證稱：己○○是快離開公園時才打甲女等語（相字卷第175 頁正面），應以兒童曾○儀於偵查、原審審理時證稱被告己○○於甲女遭強制性交後，確有上揭踹踢甲女背部，喊叫「我討厭客家人」之犯行，被告己○○之辯護人此部分辯解，亦無足採。
㈣公訴意旨雖認被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○
○將甲女強行押至竹東河濱公園之際，見該處偏僻，無旁人在場，渠等明知人體之頭部乃身體要害，以石塊之堅硬物品敲擊或以拳、腳踹擊，可能造成人體死亡，此際渠等之妨害自由、傷害犯意，均已有升高為殺人之不確定故意云云。惟按：
⒈殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡
，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。又兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。易言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
⒉查甲女為被告戊○○先前交往女友之友人，而被告丁○○、
己○○接觸被害人甲女僅有數次，被告丙○○則曾在工作之網咖遇見被害人甲女數次，至被告甲○○在案發前則不認識被害人甲女，經被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○於原審審理時供承在卷（原審卷五第219至221頁），堪認渠等與甲女彼此間並未有何深仇大恨或嚴重宿怨。而渠等為前揭行為乃肇因於證人即兒童謝○薰向被告丁○○表示甲女曾罵被告己○○三字經及髒話等細故，被告丁○○遂萌生剝奪行動自由及傷害之犯意，被告戊○○、丙○○、甲○○、己○○遂亦共同基於剝奪行動自由及傷害之犯意，強行將甲女帶離該網咖店，另覓他處以教訓甲女，其後遭路人勸阻而更易地點至河濱公園，然不論更易地點前後，被告丁○○等5 人仍意在教訓甲女，渠等此期間所受刺激，僅有甲女曾試圖逃跑或曾遭路人制止而已，而甲女在上開過程中幾無反抗，尚難逕認渠等更易地點至竹東河濱公園竹林大橋下方時，即有逸脫原本教訓目的，提昇傷害犯意至殺人犯意之契機，自難認渠等有何殺人之犯意存在。
⒊被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○在河濱公園
竹林大橋下，僅被告戊○○曾試圖持石塊丟擲甲女，且並未丟中甲女，其餘被告則未持石塊攻擊甲女等情，有證人即兒童謝○薰、曾○儀、共同被告甲○○、丙○○於偵查之證述可稽（相字卷第178頁背面、175頁正面、186頁背面、187頁正面、偵字卷第44頁正面、57頁背面），被告戊○○並於偵查中供稱：伊有拿石頭，但沒丟到甲女等語（相字卷第194頁背面、195頁正面），尚難遽認被告丁○○等5人於河濱公園竹林大橋下有共同以石塊攻擊甲女，是被告己○○於本院辯稱未持石塊毆打甲女等語，應屬可採。而被告等5 人毆打甲女期間，或以拳腳踹打、掌摑為之，並非均針對被害人甲女特定部位為之，尤非僅針對身體各重要器官，而係分散攻擊甲女之臉部、前額、身軀、肩膀等部位，此除經被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○於原審供陳甚明外，核與證人即兒童曾○儀於原審審理時證稱：從竹東大同國小後方步道更換地點至竹東河濱公園竹林大橋下方後，甲女的頭是有被拉去撞公佈欄，但甲女也有被大家一直毆打，並沒有針對甲女的特定部位打，全身都有打，例如打手，而整個毆打的過程中，甲女的意識還算清楚，並沒有昏迷或不能講話的情況，也沒有因為兒童謝○薰用石頭打而有流血或昏倒的情形，是直到甲女被性侵完畢後，甲女被大人的男生（指被告丁○○）踢倒在地，甲女才有一開始有動，但是後來沒有動的情況等語（原審卷五第93、95、104、107、108、109頁），足認被告丁○○等5 人傷害甲女之部位，並非僅限於甲女之頭部，則渠等供稱非針對甲女特定部位為毆打行為，均係基於傷害犯意而為之等語，尚非毫無足採。
⒋甲女屍體經解剖觀察結果，受有前額大片皮下出血及骨膜出
血之頭部外傷，其頭骨無骨折，無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血；其最明顯的傷勢是額部挫傷，於昏迷後死亡，無大塊顱內出血，極可能是腦震盪（或瀰漫性軸索損傷）致腦水腫及血管損傷而死；造成甲女死亡的，不是單獨「前額大片皮下出血及骨膜出血」之額部挫傷，而是同時發生之「腦震盪併腦水腫與血管傷害」，大多數遭受單一次腦震盪之患者都會復原，罕見死亡，但在腦震盪症狀未完全緩解之前，遭受第二次頭部撞擊時，易引起嚴重腦水腫與血管傷害，致顱內壓增加而腦脫疝，即發生所謂的「二次撞擊症候群（secondimpact syndrome ）」，此嚴重之併發症會造成猝死（甚至數分鐘內）或留下難治腦部傷害，故遭受第二次頭部撞擊之前送醫，存活機會高；之後送醫，猝死或留下難治腦部傷害之機會高等情，有法務部法醫研究所（104）醫鑑字第1041102064號鑑定報告書（相字卷第256至263頁）、105年11月10日法醫理字第10500056520 號函卷可稽（本院卷二第34頁）。自前揭法醫研究所鑑定意見，可徵本件導致甲女死亡之原因並非「前額大片皮下出血及骨膜出血」，亦即甲女於網咖騎樓遭被告丁○○、丙○○輪流掌摑、於大同國小後方旁步道遭被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、兒童謝○薰、曾○儀掌摑、或徒手、或持現場撿拾之竹棍、或以被告甲○○之黑色安全帽毆打臉部、前額、身軀、肩膀等部位、於河濱公園竹林大橋下遭被告戊○○、丙○○、甲○○輪流掌摑、以拳腳打踹、及兒童謝○薰持石塊敲打頭頂等，造成甲女「前額大片皮下出血及骨膜出血」之傷害，但並非致死之原因；甲女於河濱公園竹林大橋下遭被告丁○○抓頭，使甲女後腦撞擊其身後佈告欄乙節，業如前述，依現場佈告欄照片所示（少連偵字卷第53頁），該佈告欄為壓克力材質，其上遺留疑似甲女後腦撞擊之凹痕，被告甲○○並於原審審理時證稱：該佈告欄看起來很硬，是壓克力的等語（原審卷五第56頁），可合理研判撞擊力道非微，甲女因後腦撞擊佈公欄，不能排除導致腦震盪之可能；而甲女遭被告丁○○、丙○○、甲○○3 人為強制性交後，被告丙○○、甲○○將甲女架至被告丁○○、戊○○面前，再次圍毆，末由被告丁○○對甲女腹部猛力踹踢，致甲女倒地後腦撞擊地面等情，亦如前述，依現場照片所示（少連偵字卷第58頁），該處地面散落大小不一之石塊，堪認甲女倒地後腦撞擊地面及石塊，再次導致腦震盪；上開甲女後腦遭撞擊之情節，與前開法醫研究所對甲女死亡之鑑定意見互核以觀，可徵甲女先因後腦撞擊佈告欄致腦震盪（惟此單一次之腦震盪，尚非致死之原因），於腦震盪症狀未完全緩解之前，遭受第二次後腦撞擊（因被告丁○○踹踢其腹部而倒地，後腦撞及地面及石塊），引起嚴重腦水腫與血管傷害，發生「二次撞擊症候群」，因而昏迷死亡；析言之，被告丁○○等人於網咖騎樓、大同國小後方旁步道、河濱公園竹林大橋下，以前開方法毆打甲女，並未致甲女發生頭骨骨折、硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血，或其他部位骨折，尚不足致甲女死亡，此自上開法醫研究所鑑定意見認「造成甲女死亡的，不是單獨『前額大片皮下出血及骨膜出血』之額部挫傷」、「單一次腦震盪的患者都會復原，罕見死亡」即明。末甲女倒地、後腦撞擊地面及石塊，始為導致甲女死亡之真正原因，而被告丁○○於踹踢甲女腹部時，是否得預見甲女可能因此發生「二次撞擊症候群」，而有殺害甲女之犯意，非屬無疑；又甲女屍體於解剖時，雖已腐敗嚴重且經過燒灼，但其左手手臂對照右手手臂，仍可發現明顯之淤青傷勢，有新竹縣政府警察局104年6月25日竹縣警鑑字第1043007187號函暨函附現場勘察報告及彩色照片53張在卷可佐（少連偵字卷第118至139頁、該卷末證物袋），上開法醫研究所鑑定意見亦認甲女身上其他部分看不出傷痕，不代表該部分未被毆打，因為有腐敗影響，且可能力道較小，所以稍輕微傷勢被修飾等語，益徵被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○毆打甲女之身體部位，並非僅針對或均特定甲女之頭部為之，而係分散於肩膀、腹部、背部、手臂等各部位，然渠等之力道均尚未達於頭骨骨折或硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血，亦或其他部位骨折之情形等程度，足見渠等各次傷害行為之力道未達足致甲女各該身體部位骨折之程度，渠等應顯係共同基於教訓傷害之意而為，而無殺人之犯意。
⒌至被告戊○○雖曾出言稱要打死甲女等語，或有作勢要將甲
女推落橋下，或有佯以扣案安全帽砸向一時昏迷之甲女等舉，惟被告戊○○並未實際為該等行為，並於本院審理時供稱：伊問甲女是否要被打死，是要嚇她等語（本院卷二第418頁）；證人即共同被告甲○○雖於原審審理時證稱：甲女被性侵完後，伊扶著甲女繼續讓丁○○等人圍毆，戊○○有說他沒說停就不能停，就是要給甲女死云云（原審卷五第59頁），惟證人即兒童謝○薰於偵查中證稱：戊○○叫伊拿石頭打甲女頭，戊○○跟伊及曾○儀說他們沒說停不能停，沒把甲女打死不准停手，叫伊用石頭敲甲女頭，伊沒很用力打，也不敢用力打，伊拿的石頭約12公分大等語（相字卷第178頁背面、179頁正面、230頁背面、231 頁正面），證人即兒童曾○儀則於原審審理時證稱：戊○○沒有要伊及謝○薰瞄準甲女的頭打等語（原審卷五第105 頁），自兒童謝○薰、曾○儀上開證述，可徵被告戊○○縱曾為上開恫嚇甲女之言語，惟並無要求兩名兒童殺害甲女之真意，且兒童謝○薰以石塊敲打甲女頭頂之情狀，亦不足以殺死甲女，此自上開法醫研究所鑑定甲女遺體，並無頭骨骨折、硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血即可得證明；況被告戊○○於實施強制性交犯行前，曾將甲女帶至竹林大橋上，佯裝要將甲女推落橋下，而依竹林大橋與地面之高度落差（少連偵字卷第52至54頁），若其意在殺害甲女，實可於此際將甲女推落橋下遂行殺人之舉；且被告戊○○於離去之際稱：「我會留一條命給甲女」等語，經證人即兒童曾○儀於偵查中證述明確（相字卷第22
6 頁正面），堪認被告戊○○並非出於殺人之真意而為上開置甲女致死之恫嚇言語，自難以此遽認其有殺人之犯意。
⒍綜上述，被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○自
強行將甲女帶離網咖起迄河濱公園竹林大橋下方，於此期間以上開方法毆打甲女，依渠等於本件之犯罪動機、目的及與被害人間之關係，難認渠等主觀上有殺人之故意；依前開法醫研究所鑑定意見，渠等毆打甲女之部位分散，並非特別針對要害部位，甲女身體所受之傷勢（包括前額皮下出血及骨膜出血）未足以致死，依犯罪手段之客觀情狀，無從認定渠等有殺人之直接故意；甲女末因被告丁○○踹踢腹部，倒地後腦撞擊地面，致腦水腫及血管傷害而死亡，並無事證可資證明被告丁○○等人對於踹踢甲女腹部，甲女會往後倒地，致後腦撞擊地面，發生「二次撞擊症候群」而死亡之結果，有何明知並有意使其發生之直接故意，或預見其發生且其發生不違背渠等本意之間接故意。復無其他證據足資證明被告丁○○等人有殺害甲女之犯意，應可合理認定被告丁○○等人基於傷害犯意而為前開毆打甲女致死之犯行。公訴意旨就被告丁○○等人於網咖、大同國小後方旁步道之毆打行為，亦認係基於傷害犯意為之，惟認渠等至竹東河濱公園竹林大橋下方毆打甲女之際，即均係基於殺人犯意為之，實則渠等仍本於傷害甲女之意為毆打行為，是此部分公訴意旨尚非可採。
㈤被告丁○○等人在客觀上得以預見以前開方法毆打甲女，可能導致甲女受傷死亡之結果：
⒈按刑法第277條第2項傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生
死亡結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件。所謂能預見，乃指「客觀」情形而言，與行為人「主觀」上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性。
⒉查甲女於河濱公園竹林大橋下遭被告丁○○踹踢腹部，倒地
後腦撞擊地面及石塊後，即不再言語也未能起身，被告戊○○拿安全帽砸甲女身旁地面時，甲女亦毫無反應等情，為被告丁○○等5 人所供承，衡以渠等剝奪甲女行動自由長達2小時，期間甲女除臉部、前額、身軀、肩膀等身體部位屢遭毆打外，其頭頂遭兒童謝○薰以12公分大之石塊敲擊（惟未造成頭骨骨折或硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血），後腦前後撞擊壓克力佈告欄、地面及石塊，一般人應可認知此際甲女勢必傷痕累累，最終甲女又倒地不起，依通常生活經驗，甲女受傷致死之危險已達相當程度，為一般人客觀上所能預見，被告丁○○等5 人並於原審訊問時供承對於甲女可能因此死亡乙節無意見等語（原審卷一第30頁正面、40頁背面、49頁正面、58頁正面、66頁背面），堪認被告丁○○等5 人對於渠等所為前開毆打行為，可能導致甲女死亡之加重結果，在客觀上應有預見之可能性，自應對該結果之發生負其刑責。㈥綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、戊○○、丙○○、
甲○○、己○○所為前揭事實欄一㈠、㈡及被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○所為前揭事實欄一㈢所載之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：㈠按強制性交婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強制性
交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，應成立單一之強制性交罪外，另成立妨害自由罪；又強制性交罪固包含使人行無義務之事等妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前，行為人為達到強制性交之目的，又有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收。又刑法第302條第1項妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用。然如於實行妨害自由行為時，另基於故意之傷害行為，仍有傷害罪之適用。查被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○係為教訓甲女，共同以強暴之方式，將甲女強行自「衝浪網咖」帶至騎樓、網咖對面之竹東長春郵局前、竹東大同國小後方旁之步道及竹東河濱公園竹林大橋下方等地，而剝奪甲女之行動自由，然於被告戊○○提議強制性交前，未見渠等有何欲為性交行為之表徵，難認該等剝奪行動自由行為係著手實行強制性交犯行；又被告5 人本意在於帶走甲女並教訓之，故渠等之傷害行為，顯非因妨害自由行為之手段所肇致，是被告5 人除同時以強暴方式對甲女為妨害自由外，亦對其為傷害之犯行，並致發生死亡之加重結果，此部分自應均成立刑法第302 條之剝奪他人行動自由罪及刑法第277條第2項之傷害致人於死罪。
㈡核被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○就事實欄一㈠、㈡
所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項、同法第277條第2項、同法第222 條第1項第1款、第3 款之成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪、成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪（關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，詳如後述）；被告丙○○就事實欄一㈠、㈡所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第277條第2項之傷害致人於死罪、同法第222條第1項第1款、第3款之二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交罪。被告戊○○、甲○○就事實欄一㈢所為，均係犯刑法第247條第1項之遺棄屍體罪、同條項之損壞屍體罪；被告丁○○、丙○○就事實欄一㈢所為，均係犯刑法第247條第1項之損壞屍體罪。公訴意旨認被告丁○○等5 人於河濱公園竹林大橋下現場另起殺人之間接故意，復基於加重強制性交之故意，對甲女犯刑法第226條之1之強制性交殺被害人罪嫌，所為傷害、妨害自由罪嫌為加重強制性交而殺人行為吸收，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實同一，爰在同一起訴事實範圍內，就此部分予以變更起訴法條。
㈢被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○就事實欄一
㈠、㈡所載剝奪他人行動自由、傷害致人於死、二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交等犯行部分；被告戊○○、甲○○就事實欄一㈢所載遺棄屍體犯行部分；被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○就事實欄一㈢所載損壞屍體犯行部分，彼此間皆有犯意聯絡及行為分擔，均各應論以共同正犯。另刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入共同正犯之數（最高法院28年上字第3242號、55年台上字第2724號判例要旨參照），兒童曾○儀、謝○薰於本件行為時，均為未滿12歲之兒童，係無責任能力之人，有其等個人戶籍資料查詢結果附卷足參（相字卷末證物袋內），渠等雖有參與事實欄一㈠、㈡之部分行為，揆諸上開判例意旨，不能與被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○論以共同正犯，附此敘明。
㈣罪數之說明：
⒈接續犯部分：
⑴被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○為教訓甲女，共同基於剝奪行動自由及傷害甲女之犯意聯絡，自104年5 月17日19時20分許，先將甲女強行帶至網咖樓下，復由該處強行押至竹東長春郵局前、竹東大同國小後方旁步道、竹東河濱公園竹林大橋下方等地，至同日21時27分許始離去，並在網咖騎樓掌摑甲女，在竹東大同國小後方旁步道、竹東河濱公園竹林大橋下方毆打甲女；⑵被告丙○○基於加重強制性交之犯意，於前揭時段，在竹東河濱公園竹林大橋下方，前後2 次對甲女為加重強制性交；上開⑴、⑵各該行為，分別係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，自應分就剝奪他人行動自由、傷害及加重強制性交，各以包括之一行為予以評價，較為合理，故此部分應各自論以剝奪他人行動自由罪、傷害罪、加重強制性交罪之接續犯（惟接續傷害部分，因最終發生死亡之加重結果，應論以傷害致人於死罪）。
⒉想像競合犯部分：
⑴事實欄一㈠、㈡：
按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故而刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，於其間有實行行為完全或局部同一之情形者，始得依想像競合犯論擬。被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○上開剝奪行動自由罪與傷害致人於死罪間，有方法目的、原因結果之關係，渠等為上開行為之目的既同基於「教訓甲女」之一個意思決定，犯罪目的亦屬單一，各該強暴行為同時侵害甲女之身體、自由法益，實行行為完全或局部同一，應屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從較重之刑法第277條第2項之傷害致人於死罪處斷。
⑵事實欄一㈢：
次按刑法第247條第1項所稱之損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有想像競合之關係者，雖得依想像競合犯從一重論處，惟損壞屍體與遺棄屍體二者，尚難認得依接續犯之包括一罪論處。是損壞並遺棄屍體之行為有局部同一之情形，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從情節較重之遺棄屍體罪處斷（最高法院103 年度台上字第4223號判決意旨參照）。查被告戊○○、甲○○為免前揭犯行曝光，共同將甲女屍體移至草叢內，渠等其後基於同一之目的，續與被告丁○○、丙○○共同謀議推由被告丙○○在草叢內焚燒甲女屍體，而共同為損壞屍體之行為，則被告戊○○、甲○○之遺棄、損壞屍體犯行，其等犯意單一，且行為具有部分局部重疊性，應均係以一行為同時觸犯遺棄屍體罪與損壞屍體罪，均為想像競合犯，均從情節較重之遺棄屍體罪處斷，公訴意旨以接續犯論之，尚有未合。
⑶數罪併罰：
被告丁○○所為成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪、成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪、損壞屍體罪；被告戊○○、甲○○所為成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪、成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪、遺棄屍體罪；被告丙○○所為二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交罪、傷害致人於死罪、損壞屍體罪；被告己○○所為成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪、成年人共同故意對少年犯傷害致人於死罪，均為犯意各別，行為亦互殊，應均予分論併罰。㈤刑之加重事由⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定適用部分：
⑴按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○對甲女為本案犯行時，均係成年人，有渠等個人基本資料附卷可考（本院卷一第198、202、21
0、214頁），而甲女斯時為12歲以上未滿18歲之少年，有性侵害案件代號與姓名對照表在卷可稽（相字卷末證物袋），且此為上開被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○所明知，業據被告丁○○等5 人於原審供承在卷，則被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○對甲女所為事實欄一㈠、㈡所載二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交、傷害致人於死之犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。另被告丙○○於上開行為時，尚未成年，有其個人基本資料附卷可考（本院卷一第206 頁），自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，附此敘明。
⑵至公訴意旨認被告戊○○等人要求兒童謝○薰、曾○儀為事
實欄一㈠、㈡各該犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑云云，惟上開條文所指「利用」當屬間接正犯之形式（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照），而被告戊○○等人就事實欄一㈠、㈡各該犯行，均有親自實行，皆屬直接正犯，與上開加重條件未合，併予敘明。
⑶另兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱之「人」，當係
指生命狀態持續中之未滿18歲之自然人而言，而屍體僅自然人死亡後供埋葬之物體，行為人故意侵害未滿18歲之人之屍體，縱有觸犯刑事法律之情事，仍無該法第112條第1項前段「成年人故意對其犯罪」加重其刑規定之適用（最高法院99年度台上字第1279號判決參照），則被告戊○○、甲○○所犯刑法第247條第1項遺棄屍體罪，另被告丁○○、丙○○所犯同條項損壞屍體罪，均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。
⒉累犯部分：
被告丁○○前因不能安全駕駛致交通危險、放火等案件，分別經判處罪刑確定，並經原審法院102 年度聲字第1143號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年6月，甫於103 年11月28日縮短刑期執畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
⒊前揭⒈、⒉所列構成刑之加重事由部分，因刑法第64條第1
項、第65條第1 項規定，死刑、無期徒刑不得加重，故僅就上開所列構成刑之加重事由者，除法定本刑為無期徒刑或死刑以外之部分，加重其刑。
⒋被告丁○○就其所犯成年人二人以上共同故意對心智缺陷之
少年犯強制性交罪，同有上開⒈、⒉所列刑之加重事由，應依刑法第70條規定遞加之。
⒌本件無刑法第59條酌減其刑之適用
被告丙○○之辯護人雖於原審具狀請求對被告丙○○所為之前揭犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑云云（原審卷五第416 頁），然被告丙○○與甲女素無恩怨，僅因甲女與被告丙○○奉若大哥之被告丁○○之女友即被告己○○曾有侮辱言語之細故，即與渠等共同剝奪甲女之行動自由，並恣意以徒手或竹棍為掌摑或毆打甲女，甚至於被告戊○○提議強制性交後，即首先行動而拉脫甲女之上衣，並於第1 次未能以性器進入甲女之性器而未遂後，猶未放棄，再度接續對甲女實行加重強制性交犯行，且為上開各該犯行期間內，甲女雖多次哀求，其仍為之，最終離去與被告丁○○等人飲酒作樂，其犯罪情節實屬重大；又甲女死亡後，翌日被告丙○○與被告丁○○、戊○○、甲○○返回現場後，甚至自願獨自
1 人進入草叢內，下手潑灑汽油焚燒甲女屍體，致甲女屍體之下肢（兩小腿及腳燒焦變黑，右側脛骨腓骨露出，左側脛骨腓骨則燒斷，左腳分離）、左腹（燒壞破洞，腸露出）、左上胸等部位遭到焚燒，而難以辨識，其犯罪情狀實難認有何顯可憫恕之處，其辯護人上開所請即非有據。至被告丙○○於104年5月17日23時40分許，在「天秤座休閒小館」內飲酒唱歌作樂結束後，返回河濱公園竹林大橋下方現場及甲女遭棄屍之草叢內，確認甲女已死亡後，於翌日即104年5月18日0時43分許，撥打119電話至消防局勤務指揮中心，其犯後尚能坦承不諱供出部分案情等節，則屬被告丙○○犯罪後之態度，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為刑法第59條減刑之理由；況被告丙○○於撥打該119 電話時，已確認甲女死亡，惟並未表明自己之犯罪，並自稱係「張先生」，有新竹縣政府消防局104年6月17日函附其報案資料、消防局勤指中心電話報案譯文在卷可稽（少連偵字卷第97至99、103、104頁），且於當天18時59分許尚購買汽油縱火燒屍，顯仍有意規避刑責，亦非自首，附此敘明。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告5 人上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告丁○○等5 人係基於傷害犯意為本件犯行，應負加重結果罪責，並所犯剝奪甲女行動自由罪，與所犯傷害致人於死罪間，具想像競合犯關係，應從較重之傷害致人於死罪處斷，並與渠等另行起意所犯加重強制性交罪、遺棄損壞屍體罪分論併罰，業經認定如前，原審認甲女於河濱公園竹林大橋下現場遭被告丁○○踹踢腹部，倒地致後腦撞擊地面及石塊，一時不起且無反應後，被告丁○○等5 人此際負有防止甲女死亡之結果發生之作為義務，而另行基於殺人之未必故意，任令甲女昏迷於該現場而不顧，致甲女因頭部外傷合併腦震盪，救治失時終致中樞神經性休克而死亡，而分別論以剝奪他人行動自由、加重強制性交而殺被害人、遺棄損壞屍體等數罪，尚有未合；㈡被告丁○○等5 人於河濱公園竹林大橋下並未共同以石塊攻擊甲女，係兒童謝○薰、曾○儀依被告戊○○要求，而以石塊丟擲甲女，兒童謝○薰則以石塊敲打甲女頭頂等情，業如前述，原判決未察，逕於事實欄認被告丁○○等5 人於該現場共同以石塊多次毆打甲女云云（原判決第5 頁倒數第13行），殊有未洽；㈢被告丁○○等5 人於本院準備程序與告訴人即乙○○○母達成和解，各願連帶賠償新臺幣（下同）577 萬3仟523元、525萬1仟128 元，有和解筆錄附卷可稽（本院卷二第56至58頁），此部分為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量刑之依據，難認妥適。
二、檢察官上訴暨依告訴人之請求提起上訴意旨略以：㈠證人即被告甲○○於原審審理中證稱：被告戊○○當時有說「打被害人甲女的頭，我說停才停，在我說停之前不要停，不要管，就是要給被害人甲女死」等語，是本件依證人即被告甲○○所證述，被告戊○○斯時確有命其他共同被告對於甲女頭部實施攻擊行為，原審就此部份並未說明何以被告甲○○所述不可採之理由，逕認被告等5 人並未針對甲女頭部之重要身體部份攻擊，未免速斷；㈡甲女屍體遭發現當時，已嚴重腐敗，卷附法醫研究所鑑定報告亦載明甲女之腦髓因腐敗且有蛆蟲進入，影響觀察等情，何以甲女之屍體在腐敗之情形下仍得以鑑定出本件並無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血之情形，甲女有無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血是否會因屍體腐敗而影響觀察，攸關上開鑑定報告有關甲女頭骨並無骨折，亦無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血等部分鑑定結果是否可採，原審未察，逕採上開鑑定結果，認定被告等5 人皆未有殺人犯意，亦有不當；㈢原審認定被告戊○○於離去之際曾稱：會留一條命給被害人甲女等語，然被告戊○○本人於原審審理中對於有無說要留一條命給甲女，表示並無印象等語；共同被告甲○○、丙○○、己○○亦稱未聽到被告戊○○有說要留一條命給甲女等語，原審何以在被告戊○○本身並未有此等供述、其他共同被告亦皆未供述之情形下，逕予認定被告戊○○於案發當時無殺人犯意；又被告戊○○自承：伊在當時有說要把甲女從竹林大橋推下去，是因為有監視器才將甲女帶下橋等語，顯見被告戊○○於與其他共同被告性侵甲女前，即彰顯殺害甲女之犯意等情，原審對上開情節皆不採之理由，亦未見說明；㈣本件原審認被告等5 人所施用之犯罪手段未達於情節最重大之罪之結果應不可採，渠等對於手無寸鐵的無辜少女，明確、針對特定被害人甲女實施長時間毆打之虐殺行為，所犯情節實係最嚴重之罪行，且被告丁○○犯後態度難認良好，並無悔悟之心，原審依被告等5 人之精神鑑定結果，認無法排除渠等仍具教化之可能性，僅量處無期徒刑，量刑實有違誤云云。惟查：
㈠證人即兒童謝○薰於偵查中證稱被告戊○○雖曾要求其及兒
童曾○儀拿石頭打甲女頭，並稱被告戊○○沒說停不能停，沒把甲女打死不准停手等言語，其畏於被告戊○○威勢，確有拿約12公分大之石塊敲打甲女頭頂，但並未用力敲打；證人即兒童曾○儀則於原審審理時證稱被告戊○○沒有要求其與謝○薰瞄準甲女的頭打等情，業如前述，可徵被告戊○○縱曾為上開恫嚇言語，惟並無要求兩名兒童殺害甲女之真意，且兒童謝○薰以石塊敲打甲女頭頂，亦不足以殺死甲女，此自上開法醫研究所鑑定甲女遺體，甲女係受「前額大片皮下出血及骨膜出血」之頭部外傷，並無頭骨骨折、硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血之情形，而上開頭部外傷並非致死之原因，有法醫研究所105年11月10日法醫理字第10500056520號函附卷可徵（本院卷二第34頁），亦即甲女並非因被告戊○○要求兩名兒童以石塊攻擊甲女而死亡；且證人曾○儀業於原審證述被告戊○○並未要求對準甲女之頭部攻擊，自難逕認被告戊○○有何殺人之故意。
㈡卷附法醫研究所鑑定報告固記載：甲女之腦髓因腐敗而變泥
粥狀並變輕，無較大出血塊，有蛆蟲進入，影響觀察等情（相字卷第259 頁正面），惟就甲女頭部其餘部位，如頭臉部、口部、鼻部、頭骨等，則均載明解剖觀察之結果，徵諸該鑑定報告「六、鑑定研判經過」所述，腦髓、心臟、肺臟、肝臟、胰臟、腎臟均已腐敗（相字卷第259頁背面、260頁正面），可徵腐敗部位除腦髓外，其餘多屬臟器，並非骨頭，即骨頭並無腐敗之情形，亦不致腐敗，縱有蛆蟲進入，不致影響有無骨折、頭骨內硬膜、蜘蛛膜是否出血之判斷，此自甲女遺體雖有蛆蟲進入，但仍得經由解剖、顯微鏡觀察，發現其前額大片皮下出血及骨膜出血、無大塊顱內出血等情形即可得見。又造成甲女「中樞神經性休克」之原因係「腦震盪併腦水腫與血管傷害」，亦有上開法醫研究所函文可稽，從而，甲女頭骨是否骨折、頭骨內硬膜、蜘蛛膜是否出血，並未影響上開死因及被告丁○○等5 人對於甲女之死亡並非事先得以預見並有意使其發生或其發生不違背本意之認定，檢察官上訴意旨此部分指摘，難認有據。
㈢被告戊○○於離去河濱公園竹林大橋下現場之際稱：「我會
留一條命給甲女」等語，經證人即兒童曾○儀於偵查中證述明確（相字卷第226 頁正面），檢察官上訴意旨認此部分並無相關卷證可資引用，尚屬誤解。至上訴意旨援引原審105年6月2日審理筆錄第89頁，以被告戊○○自承斯時有要將甲女從竹林大橋推下，是因有監視器才將甲女帶下橋云云，惟細察上開審理筆錄所載，被告丙○○經原審審判長訊問「你們後來之所以會把甲女帶下橋，是否因為戊○○說橋上有監視器？」被告丙○○答「是」，有上開筆錄在卷可稽（原審卷五第236 頁），可徵被告戊○○並未自承上開事項；又依卷附河濱公園竹林大橋照片所示（少連偵字卷第53、64頁），該橋長度竹林綿延甚廣，若被告丁○○等5 人有意將甲女推落橋下將之殺害，渠等欲覓得監視器鏡頭不及之處並非難事，而渠等終將甲女帶下橋，適足見被告丁○○等5 人實無殺害甲女之意。
㈣本件經本院就公訴意旨認被告丁○○等5人涉犯刑法第226條
之1 加重強制性交而殺被害人罪部分，變更起訴法條為涉犯刑法第222條第1項第1、3款之加重強制性交罪、同法第227條第2 項之傷害致人於死罪，並適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段為刑法分則之加重罪名，而上開刑責之法定刑並無「死刑」之刑種，法定最重本刑即為無期徒刑，是檢察官上訴指摘本件被丁○○等5 人所犯情節為最嚴重之罪行，應予量處死刑云云，亦無理由。
三、綜上述，本件被告丁○○、戊○○、己○○提起上訴，否認犯罪情節部分固無可採，惟渠等指摘原判決論罪科刑有所違誤，非無理由；檢察官就被告丁○○等5 人提起上訴，則無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、量刑之說明：按刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，確立以罪責原則為量刑之基礎。刑法第57條所列10款事項，其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者。至所謂「一切情狀」，則指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量等在內。是法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則、刑法規定之責任原則、法理上所當然適用之重複評價禁止原則，及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。爰本諸上述量刑原則，就刑法第57條各款量刑事由，逐一敘述如后：
㈠犯罪之動機、目的：
被告丁○○僅因聽聞兒童謝○薰表示甲女曾罵過被告己○○乙情，即對甲女心生不滿，要替被告己○○出頭，遂與被告戊○○、丙○○、甲○○、己○○出於教訓甲女之目的，而為各該剝奪行動自由、傷害犯行；復基於同一教訓甲女之目的，同時被告丁○○、甲○○、丙○○為滿足己身性慾，而對甲女為加重強制性交行為，渠等之所以僅因細故，即生對甲女施以本件犯罪之動機，與渠等之人格特質有關，依原審囑託國立台灣大學醫學院附設醫院精神部所為之精神鑑定，鑑定結果認為：⒈被告丁○○於年少時即達行為規範障礙症（conduct disorder）之診斷準則，綜觀其青年期之行為及思考模式，已符合反社會人格障礙症之診斷準則；⒉被告戊○○之精神、心理狀態，具有反社會人格特質，但尚未至反社會人格障礙症及心理病質人格障礙之程度；⒊被告丙○○之心理、精神症狀，顯示其可能符合反社會人格障礙症；⒋被告甲○○之精神、心理及人格特質，雖具有反社會人格障礙症之特徵，並非屬心理病質者；⒌被告己○○智能較低，易扭曲外在刺激，思考成熟度不足，強迫性反應強等情（原審卷五第298、325、334、355、377頁），可徵被告5人或具有反社會人格障礙症、或具反社會人格之特質，致僅因甲女罵被告己○○即心生不滿，引發本件犯罪動機；㈡犯罪時所受刺激：
被害人甲女為心智缺陷之人，且個性溫馴，除於大同國小後方旁步道現場曾嘗試逃跑外，自始至終並未對被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○出言挑釁或積極反抗，反多次苦苦哀求，哭求渠等不要再打，由此可知渠等於犯案時均未受到甲女當場為任何言語挑釁或肢體反抗等類此刺激，是被告丁○○等5 人為本件犯行，實純然係出於渠等共同之行為決意，而非受被害人甲女之刺激所致；㈢犯罪之手段：
被告丁○○等5 人因當場聽聞兒童謝○薰提及甲女有辱罵被告己○○三字經及髒話等情，遂起意共同強行將甲女帶離網咖並教訓之，其後被告戊○○突提議對甲女為強制性交，其餘4 位被告亦基於共同犯意聯絡為之，就剝奪甲女自由、傷害、加重強制性交之犯行並非事前經縝密規劃之計劃性犯罪；而在教訓被害人甲女之過程中，一再更換地點至更為偏僻、荒涼之處，且輪流圍毆甲女，更由被告丁○○、甲○○、丙○○輪流對甲女為強制性交，甲女因受脅迫只得屈從忍受，其後被告丁○○猶以「丙○○、甲○○的性器誰比較大？」，被告戊○○則以「爽不爽？」等言語羞辱甲女，極度踐踏甲女人格尊嚴；甲女因不堪長達2 小時之毆打，且因末遭被告丁○○踹踢腹部，致其倒地後腦撞擊布滿石塊之地面，導致二次撞擊症候群，遂倒地不起，終致中樞神經性休克而死亡，甲女所受之痛苦莫大；然被告丁○○等5 人於毆打甲女過程中，並非專針對甲女之要害部位如頭部毆打，毆打之部位分散於甲女之臉部、前額、身軀、肩膀等處，被告戊○○固要求兒童謝○薰、曾○儀持石塊丟擲甲女，惟並未要求對準甲方之頭部丟擲，兒童謝○薰雖持12公分大之石塊敲打甲女頭頂，但其力道並未足致甲女死亡；被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○於甲女死亡後，竟惟恐犯行敗露，而縱火燒屍，致甲女屍體之下肢（兩小腿及腳燒焦變黑，右側脛骨腓骨露出，左側脛骨腓骨則燒斷，左腳分離）、左腹（燒壞破洞，腸露出）、左上胸等部位遭焚燒而毀損嚴重，手段實屬兇殘；㈣犯罪行為人之生活及經濟狀況：
被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於案發前一起做板模等工作，被告己○○為被告丁○○之女友，被告丁○○、丙○○、己○○於本件案發時均借住於被告戊○○位於竹東之租屋處，被告甲○○則與未婚妻同住，渠等之生活狀況適足反應被告丁○○於本件居於主導、指揮之地位。又本院調閱被告5 人於103、104年度財產所得資料，除被告丁○○名下有田地1筆、汽車1部外，被告5 人於前開期間均無任何所得紀錄；㈤犯罪行為人之智識程度：
被告丁○○高職畢業，現年33歲；被告戊○○高職肄業，現年27歲；被告丙○○國中畢業，現年20歲；被告甲○○國中畢業，現年23歲；被告己○○國中畢業，現年28歲；又依前開精神鑑定結果，認被告5 人之智力程度為中、低等程度，共同特徵為認知思考較簡窄化，易有衝動反應，同理心低於一般正常人，攻擊性反應偏強等情（原審卷五第304、305、
324、325、341、342、364、385頁），足見被告5 人因教育投入不足，智識程度非高，且均欠缺衝動控制能力；㈥犯罪行為人與被害人之關係：
甲女為被告戊○○先前女友之友人，曾去過被告戊○○位於竹東之租屋處數次；被告丁○○、己○○於案發前亦數度遇過甲女，被告丁○○更自承曾罵過甲女（原審卷五第220 頁），渠等因甲女之心智缺陷曾予訕笑等情，經證人即兒童曾○儀於原審審理時證述明確（原審卷五第89頁）；而被告丙○○於案發前在工作場所僅見過甲女數次，惟未曾相識；至被告甲○○於案發前則未曾見過甲女，是被告丙○○、甲○○案發前均不認識甲女，然不論被告丁○○等5 人中之何人，均與甲女無深仇大恨或金錢糾紛；㈦犯罪所生之危險或損害：
被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○前揭所為，使甲女在幾經傷害之下，因受脅迫乃屈從忍受強制性交行為，其後更遭以不堪言語侮辱，對甲女身心之傷害至鉅，最終致喪失寶貴性命，實乃不可彌補的重大損害，亦使甲女家屬因失去至親而受有精神上之莫大痛苦，造成不可磨滅之傷害及陰影，所生損害極為重大；且在公開場所對身為心智缺陷、尚未成年之甲女為之，亦嚴重破壞社會治安，造成一般社會大眾之恐懼；㈧犯罪後之態度：
被告丙○○於104年5月17日23時40分許，返回河濱公園竹林大橋下方現場及甲女遭棄屍之草叢內，確認甲女已死亡後，於翌日即104年5月18日0時43分許，自稱「張先生」撥打119電話至消防局勤務指揮中心，業如前述，雖其嗣又與被告丁○○、戊○○、甲○○等人共同遺棄、損壞甲女屍體，惟其於警偵訊、原審、本院均坦承犯行，且對原審判決量處無期徒刑亦未提起上訴，堪認其犯後已有悔意；被告丁○○、戊○○、甲○○於犯罪後尚有損壞、遺棄甲女屍體之舉；被告戊○○、丙○○、甲○○於原審、本院審理時皆為認罪之表示；被告丁○○僅承認部分犯行；被告己○○僅於原審承認本件犯行；被告丙○○、甲○○就諸多細節詳加供述或證述；而被告丁○○於接受原審囑託之精神鑑定會談時，當鑑定人員詢問對本案有何想法時，其並未主動表達歉意，甚稱被害人家屬應不期待自己道歉等語，有該鑑定報告可稽（原審卷五第384 頁），難認被告丁○○犯後有何反省、悔改之意；被告5 人於本院均與告訴人成立和解筆錄，願連帶賠償乙○○○、母共計1仟餘萬元，業如前述，然並未實際給付。
五、本院經綜合考量刑法第57條各款事由及一切情狀，復衡以依前揭精神鑑定結果（原審卷五第297至396之1頁），被告5人於完善之處遇及適當之治療下，仍得再度更生、重返社會，堪認施以相當期日之監禁，應足使渠等能深入反省，調整其性格。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○共同剝奪甲女之行動自由，且對甲女施以前揭傷害、加重強制性交行為，屢次更易地點，仍不思罷手，終致甲女死亡之加重結果，渠等之惡性及侵害程度均甚為重大；被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於造成甲女死亡後，為掩飾罪行，被告戊○○、甲○○先共同遺棄甲女屍體，繼則與被告丁○○、丙○○共同放火燒屍，損壞甲女屍體，致甲女遺體嚴重毀損，支離破碎，其慘不忍睹且難以辨識，被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○均惡性重大，手段殘酷，更有違國人尊重死者遺體之善良風俗，兼衡被告丁○○等5 人迄未實質賠償甲女父母之損害，告訴人因此所受身心創傷極鉅，再斟酌被告丁○○、戊○○為本件犯罪之主導者，其餘被告則係依附或畏於渠等之威勢而為行為之分擔，暨被告丁○○等5 人之智識程度、生活及家庭經濟情況等一切情狀，分別量處如主文第2至6項所示之刑，並就被告丁○○、戊○○所犯成年人故意對少年犯傷害致人於死罪部分，併依刑法第37條第1 項規定，均諭知褫奪公權終身，並依刑法第51條第4款規定，均定渠等應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身；就被告甲○○、丙○○、己○○部分，分別定其應執行刑為有期徒刑28年、25、20年。又被告丁○○、戊○○量處無期徒刑部分，依法須執行逾25年，且有悛悔實據者，始得假釋出獄，否則仍須繼續執行監禁，令渠等與社會長期隔絕，以免危害他人，已兼顧行為人之教化、矯正與社會安全之維護，併此敘明。
六、扣案之犯罪所用之物部分：本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。扣案之黑色安全帽1 頂，雖為被告甲○○所有，業據其供認在卷，並非違禁物；且屬一般市面上即可購入之物，價值低微，爰依修正後刑法第38-2條第2項規定，不為沒收或追徵之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款、第3款、第277條第1項、第2項前段、第302條第1項、第247條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第4款、第5款、第37條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文中 華 民 國 106 年 3 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條第1項第1款、第3款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。中華民國刑法第277條第2項犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第247條第1項損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。