臺灣高等法院刑事判決 105年度原上易字第41號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 江智弘指定辯護人 王道元律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院104 年度審原易字第48號，中華民國105 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第3773號、104 年度偵緝字第556 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江智弘共同犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪所得新臺幣拾貳萬元追徵之。
事 實
一、江智弘前曾因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以102 年度士交簡字第1156號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國
103 年6 月10日以易科罰金執行完畢，其於103 年6 月中旬間某日起至同年10月9 日止，經泰億營造有限公司（以下簡稱泰億公司）僱用，而派駐在新北市○○區○○路0 段00巷00號之工地，擔任挖土機司機，同時受工地負責人王振森所託，保管工地承包商建樺建設開發有限公司（以下簡稱建樺公司）以泰億公司名義，向圳淞開發有限公司租用，作為工地鋪路使用之鋼板，而為從事上揭業務之人。江智弘因缺錢花用，與在該工地擔任怪手司機之林志偉、工人江騰龍、徐清龍、真實姓名年籍不詳綽號之「阿和」、「瓜子」及另1名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱林志偉等6 人，渠等所涉罪嫌，應由檢察官另行偵辦），基於意圖為自己不法之所有而業務侵占之共同犯意聯絡，自103 年6 月中旬間某日起至同年10月9 日止，在上址工地內，每次由江智弘與林志偉等6 人中之不特定2 人，以3 人合力方式，接續多次以工地之貨車，將其業務上所保管之其中6 片鋪路鋼板（每片重量約2 公噸，價值約新臺幣〈下同〉6 萬元）分批運出工地，再以每片約1 萬元之代價變賣給不詳回收場，每片變賣所得，江智弘從中分得3 千元，餘款則由其他共犯朋分花用；而以上揭方式，將前揭6 片鋼板侵占入己。嗣經王振森發覺有異，清點鋼板數量後，始發覺上情。
二、案經泰億公司訴請新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告江智弘於偵查及審判中均自白不諱，核與證人王振森於警詢及本院中證述其委託被告保管鋪路鋼板，然嗣後發現鋼板有短少之情節相符，而上開鋼板係建樺公司以泰億公司名義，向圳淞開發有限公司租用，作為工地鋪路使用等情，亦據證人王振森及泰億公司代理人林建榮於本院審判中證述在卷。復有鋪路鋼板請款單、林志偉於工地任職之報到聯各1 份附卷可稽（偵查卷第11頁至第12頁），足認被告前揭自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用及撤銷改判之理由
（一）查被告經泰億公司僱用，在上址工地，擔任挖土機司機，並負責保管工地內鋪路使用之鋼板，自係從事上開業務之人，是被告擅自盜賣上開鋪路鋼板，應以侵占論處。核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告每次與林志偉等6 人中之2 人，以3 人共同之方式，接續侵占鋪路鋼板，被告為有業務身分之人，其與無業務身分之人共同為之，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。被告先後多次盜賣其保管之6 片鋪路鋼板，係利用同一個職務機會，基於業務侵占之單一犯意，於密切接近之時間、地點，接續為之，且均係侵害同一被害人之財產法益，各次盜賣行為彼此之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，僅論以一個業務侵占罪，即為已足。被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（二）被告係與林志偉等6 人中之不特定2 人，每次以3 人合力方式，接續多次侵占鋼板等情，已據被告於本院審判中陳述甚詳，而被告侵占之鋼板係建樺公司以泰億公司名義，向圳淞開發有限公司租用，作為工地鋪路使用等情，已如前述，則原審判決認：被告均係與林志偉等6 人侵占鋼板而變賣之、鋼板係泰億公司向建樺公司租借等情，即有違誤。而被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第40條之2 ，全文共6 條），同時修正刑法第2條第2 項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3 ，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，是以，本件被告犯罪所得之沒收，依前說明，即應逕行適用修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法適用之問題。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。修正後刑法第38條之1 第1 、3 、5 項分別定有明文。被告於原審雖曾與被害人達成和解，同意分期賠償72萬元，惟被告於原審辯論終結前，即未曾實際給付和解款項，且迄今仍未給付和解款項等情，業據被告於本院坦認不諱，泰億公司之代理人林建榮並於本院陳述在卷，且有原審卷附之陳述書可佐，則本案之犯罪所得，顯未實際合法發還被害人，原審判決以被告曾與建樺公司達成和解，同意分期賠償，而認犯罪所得已實際合法發還，而不另宣告沒收或追徵云云，尚有未洽，檢察官並據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。原審判決既有上開事實認定及未予追徵犯罪所得之違誤，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，反利用職務之便，盜賣其業務上持有之6 片鋪路鋼板，非但有虧職守，並且損及泰億公司之利益，其犯罪之動機、目的，均不可取，被告犯後雖坦承犯行，並於原審曾已與被害人達成和解，願意分期賠償72萬元，然迄今尚未依約履行和解內容，另斟酌被告為原住民，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（三）被告侵占之鋪路鋼板6 片既經被告接續與林志偉等6 人中之2 人，共同侵占而將之變賣於不詳之回收場，被告因犯罪所得之鋼板原物已不復存在，已不能就鋼板原物沒收。而被告侵占之鋪路鋼板，每片價值為6 萬元，已據泰億公司代理人林建榮於審判中到庭陳述在卷（見本院卷第56頁），被告每次與林志偉等6 人中之2 人，以3 人共同之方式，接續侵占鋪路鋼板，盜賣鋼板共約得款1 萬元，被告分得3 千元等情，業據被告分別於偵查及審判中陳述在卷（偵緝卷第17頁、本院卷第39頁背面），足認被告變賣鋼板之實際獲利應為3 分之1 ，則原犯罪所得既有不能沒收情形，即應依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額12萬元（即每片6 萬元＊6 片÷3=12萬元）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、刑法第38條之1第3 項，刑法第28條、第336 條第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 王梅英
法 官 陳如玲法 官 簡志龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡明怡中 華 民 國 105 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。