臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第16號上 訴 人即 被 告 蔡雲峯指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫上 訴 人即 被 告 陳欣偉選任辯護人 劉冠廷律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 張柏森選任辯護人 林秀蓉律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 張忠信指定辯護人 陳宏模律師（義務辯護）上列上訴人等因違反森林法等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度原訴字第5 號，中華民國105 年3 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第22291 號、103年度偵字第25291 號、103 年度偵字第25292 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡雲峯犯修正前森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹拾玖萬壹仟玖佰參拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。又共同犯修正前森林法第五十條之搬運贓物罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯修正前森林法第五十條之竊取森林主產物罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳欣偉犯修正前森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾壹萬玖仟捌佰捌拾元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
張柏森共同犯修正前森林法第五十條之搬運贓物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張忠信犯修正前森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬柒仟玖佰伍拾陸元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。又犯修正前森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾壹萬玖仟捌佰捌拾元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、蔡雲峯前於98年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以98年度交簡字第610 號判處有期徒刑6 月並確定，甫於100年8 月9 日縮刑期滿執行完畢出監，猶不知悔改，其與張忠信、陳欣偉、張柏森均明知坐落新北市○○區○○段○○○號土地，屬行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）管理之國有土地，並編定為烏來事業區第22號林班地（下稱第22號林班地），竟意圖為自己不法之所有，而分別為下列之犯行：
㈠蔡雲峯、張忠信共同基於竊取森林主產物之犯意聯絡，結夥
於民國103 年8 月20日半夜某時許，從新北市烏來區加九寮登山步道徒步至行新北市○○區○○段○○○號土地（經衛星定位座標位置為X ：303469，Y ：0000000 處），持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供為兇器使用之鐵鋸，鋸切森林主產物肖楠木共2 塊（重量共約32公斤，以每公斤價格新臺幣〈下同〉2,000 元計算，扣除直接生產費用22元，山價為63,978元），並用自製布條背帶將上開2 塊肖楠木搬離現場。
㈡張忠信、陳欣偉另行共同基於竊取森林主產物之犯意聯絡，
結夥於103 年8 月29日凌晨2 時許，從新北市烏來區加九寮登山步道徒步至新北市○○區○○段○○○號土地（經衛星定位座標位置為X 軸：303468，Y 軸：0000000 處），持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供為兇器使用之鐵鋸，鋸切森林主產物肖楠木1 塊（重量約80公斤，以每公斤單價2,000 元計算，扣除直接生產費用60元，山價為159,940 元），鋸切完成後，兩人先將上開肖楠木留置現場附近。陳欣偉再於103 年8 月31日晚上8 時許，夥同蔡雲峯、張柏森前往上開地點，蔡雲峯、張柏森明知上開肖楠木非陳欣偉所有，係來路不明之贓物，竟仍基於共同搬運贓物之犯意聯絡，共同搬運上開肖楠木1 塊離去。
㈢蔡雲峯另行於103 年9 月初某日，行經新北市烏來區加九寮
登山步道下方，新竹林管處所管轄之烏來事業區第22林班地之範圍內，見該林地內之河床上有森林主產物肖楠木殘材9塊（總重1.3 公斤，山價為1,888 元），竟意圖為自己不法之所有，竊取該肖楠木9 塊並拿回住處擺放。嗣經新竹林管處烏來工作站檢具相關資料報警處理，為警持搜索票，前往蔡雲峯前開住處執行搜索，當場扣得上開肖楠木9 塊（重量
1.3 公斤，已發還新竹林管處烏來工作站），始悉上情。
二、案經新竹林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。且被告蔡雲峯、張忠信雖於本院審理時經合法通知均未到庭；惟被告蔡雲峯於原審準備程序及審理時；被告張忠信於原審準備程序、審理及本院準備程序時；被告陳欣偉、張柏森於原審準備成序、審理及本院準備程序、審理時；被告蔡雲峯、陳欣偉、張柏森、張忠信之辯護人於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時，與檢察官於原審及本院準備程序、審理時，對於原審、本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上訴人即被告蔡雲峯、張忠信雖於本院審理時經本院合法傳喚未到庭，惟被告蔡雲峯前於原審準備程序及審理時，對事實欄一㈠至㈢所示之犯行、被告張忠信於原審準備程序、審理時及本院準備程序時對事實欄一㈠、㈡之犯行均坦承不諱；另上訴人即被告陳欣偉、張柏森於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於事實欄一㈡之犯行均坦承不諱，且經證人即告訴代理人賴靖融於警詢及偵查時證述綦詳（見偵字第25291 號卷第60至66頁；偵字第22291 號卷第20、21、49、78頁），並經原審勘驗監視光碟，有勘驗筆錄、監視光碟擷圖照片5 張在卷可稽（見原審卷㈠第110 至122頁），復有內政部警政署保安警察第七總隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片資料4 張、現場會勘紀錄、贓物認領保管單、烏來事業區第22林班肖楠木竊取照片6 張（見偵22291 號卷第9 至12、22至25、80頁）、土地建物查詢資料○○○區○○段航照圖（見他字卷第3 至5 頁）、烏來事業區22林班肖楠木遭竊、竊取肖楠木案現場照片18張（見偵字第22291 號卷第73至81頁）、新竹林管處104 年9 月17日竹政字第0000000000號函及所附之國有林林產物價金查定書3 式1 份、原審104 年12月31日公務電話紀錄、新竹林管處105 年1 月27日竹政字第0000000000號函各1 份（見原審卷㈡第23-38 、132 、167 頁）為證。至被告張忠信、陳欣偉2 人結夥於103 年8 月29日竊取森林主產物肖楠木1 塊，當場鋸切完成後，先將上開肖楠木留置、藏放現場附近之山溝，顯已納入其等管理力之支配範圍，此由被告陳欣偉再於
103 年8 月31日晚上8 時許，夥同被告蔡雲峯、張柏森前往上開地點搬運上開肖楠木1 塊可知，被告張忠信、陳欣偉屬竊盜之既遂犯甚明。綜上所述，足認被告蔡雲峯、陳欣偉、張柏森、張忠信4 人前開出於任意性之自白均核與事實相符，皆可採信。本件事證明確，被告蔡雲峯、陳欣偉、張柏森、張忠信等4 人之上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告蔡雲峯、陳欣偉、張柏森、張忠信等人行為後，森林法第50條、第52條均已於104 年5 月6日修正公布，並自104 年5 月8 日起生效施行，茲比較新舊法如下：
1.依修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」，至修正後森林法第50條則增加第2 項處罰未遂犯之規定，將原條文修正為第1 項，並將舊法規定為依刑法規定處斷，修正為：「竊取森林主、副產物，收受、搬運寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。」增訂最低法定本刑為6 月以上及提高罰金刑。比較新舊法之結果，以修正前森林法第50條之規定對被告蔡雲峯、張柏森較為有利。
2.修正前森林法第52條第1 項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1 項則為：「犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一，處1 年以上
7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」提高為「1年以上7 年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」提高為「併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，另增訂「森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」之規定，經比較新舊法之結果，以修正前森林法第52條第1 項之規定對被告蔡雲峯、陳欣偉、張忠信較為有利，自應適用行為時法即修正前森林法第52條處斷。
㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物
，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。又按所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院49年台上字第939 號判例要旨參照）。另按現行森林法第52條係刑法第321 條之特別規定，應依特別法優於普通法之法律適用原則而以森林法論處（最高法院70年台上字第491 號判例意旨參照）。是本件被告蔡雲峯、張忠信、陳欣偉等人於遂行前揭加重竊取森林主產物犯行過程中，雖攜帶可鋸斷樹木、足供兇器使用之鐵鋸作為本案之犯罪工具，藉以竊取森林主產物，依森林法第50條之規定，本應論以刑法加重竊盜罪，惟森林法第52條規定為同法第50條之特別規定，被告結夥二人以上、攜帶兇器竊取森林主產物之行為，森林法第52條第1項第4款既有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，自應排除刑法第321條第1項第3款而優先適用森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上，竊取森林主產物之規定論罪。
㈢所犯法條：
1.核被告所蔡雲峯就事實欄一㈠所為，係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上竊取森林主產物罪；就事實欄一㈡所為，係犯修正前森林法第50條之搬運贓物罪；就事實欄一㈢所為，係犯修正前森林法第50條之竊取森林主產物罪。
2.核被告陳欣偉就事實欄一㈡所為，係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上竊取森林主產物罪。
3.核被告張柏森就事實欄一㈡所為，係犯修正前森林法第50條之搬運贓物罪。
4.核被告張忠信就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上竊取森林主產物罪。
㈣共同正犯：
被告蔡雲峯、張忠信就犯罪事實一㈠竊取森林主產物犯行、被告張忠信、陳欣偉就犯罪事實一㈡竊取森林主產物犯行、被告蔡雲峯、張柏森就上開犯罪事實一㈡搬運贓物犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又結夥三人以上竊盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是於主文諭知時無庸列「共同」，附此敘明。
㈤被告蔡雲峯所犯上開3 罪之間，被告張忠信所犯上開2 罪之間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈥累犯：
被告蔡雲峯前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 件附卷可稽，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告蔡雲峯、張忠信、陳欣偉、張柏森等4 人之犯罪
事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：1.行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104 年9 月17日竹政字第0000000000號函暨國有林價金查定書，認定本件山價分別為76,103元、202,940 元、2,538 元，原審並據此就被告等所犯事實欄一㈠、㈡併科罰金，該查定書係以電話訪問台灣木雕協會所得台灣肖楠每公斤2,000 元至3,000 元，取其平均值2,
500 元作為其基礎，且本件事實欄一㈠、㈡被告所竊得之肖楠木並未扣案，事實欄一㈢被告所竊得之肖楠木雖扣案，然屬殘材，亦據告訴代理人即製作查定書之賴靖融到庭陳述：「林務局要求針對被害木以特殊材價計算，因為形狀不規則，本件被害木用材積換算重量計算，拍照時有放樣鑑估，林管處於104 年1 月5 日電話查訪木雕協會收受肖楠木的價格，每公斤介於2,000 至3,000 元之間，本件被害木靠近根木，製作佛珠，價值較高，以每公斤2,500 元來估價，103 年
8 月20日這次重量32公斤，山價是32公斤乘以每公斤價格2,
500 元，扣除生產費用，原審判決認定76,103元，這個價格尚屬合理，另103 年8 月29日這次重量80公斤，山價是80公斤乘以2,500 元，扣除生產費用，原審判決認定202,940 元尚屬合理，另103 年9 月初這次重量1.3 公斤，山價就是1.
3 公斤乘以2,500 元，扣除生產費用，原審判決以2,538 元計算尚屬合理，生產費用的計算就是算電鋸的耗費、油料還有其餘的費用，生產費用之編列如查定書所載。」等語（見本院105 年12月14日審判筆錄），並無其他證據證明被告等所竊得之肖楠木確有2,500 元以上之價值，該查定書之計算基礎，明顯不利於被告，本院認為被告之利益計，以林管處於104 年1 月5 日電話查訪木雕協會收受肖楠木之價格，每公斤介於2,000 至3,000 元間之最低價每公斤2,000 元計算為當，原審未予究明，進而執此以訪價之中價每公斤2,500元計算，認定山價及併科罰金之金額，即有不當；2.被告蔡雲峯係累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，原判決僅就被告蔡雲峯之有期徒刑部分加重，漏未就併科罰金部分加重，於法不合。本件被告等分別竊取、搬運之森林主產物之價值既較原審認定之價值為低，被告等之行為客觀評價即應較原判決認定之可責性為低，被告等4 人均上訴以原判決量刑太重為由，指摘原判決不當，就被告陳欣偉、張柏森、張忠信3 人部分均有理由，就被告蔡雲峯事實欄一㈢部分亦有理由，事實欄一㈠、㈡部分因被告蔡雲峯係累犯，宣告有期徒刑及併科罰金部分均應加重其刑，本院無從宣告較原判決為輕之刑度（詳後述），且事實欄一㈡部分，原判決漏未就併科罰金部分加重，且此係判決違背法令，不受不利益變更禁止原則之限制，併予說明。本件被告等分別竊取、搬運之森林主產物自應由本院將原判決予以撤銷改判（其中被告蔡雲峯、陳欣偉、張忠信等3 人犯修正前森林法第52條第1項第4 款之竊取森林主產物罪部分，法定本刑為：「6 月以上、5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上、5 倍以下罰金。」，其最輕本刑為有期徒刑6 月，另被告蔡雲峯、張忠信等2 人犯修正前森林法第50條之竊取森林主產物，搬運贓物罪部分，法定本刑依刑法第349 條普通贓物罪之規定為：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且被告蔡雲峯係累犯，依刑法第47條第1 項規定應加重其刑，故就有期徒刑之諭知，本院宣告刑應受前開規定之限制，故無從諭知較原判決為低之刑度，附此說明）。
㈡爰審酌被告蔡雲峯、張忠信、陳欣偉、張柏森等4 人正值青
壯年，體格健全，均具有謀生能力，竟不思正當工作努力營生，為圖一己之利，恣於國有林地內竊取、搬運森林主產物，危害林地之完整及森林資源之保育，並使自然生態受到威脅，亦對於國家財產造成損害，實值非難；另考量被告等犯後於原審及本院終能坦承犯行，又渠等雖均與告訴人調解成立，表明願以分期方式，自105 年1 月起至同年12月止，於每月15日前賠償如調解筆錄約定之款項，惟迄105 年2 月23日止，僅有被告蔡雲峯依調解內容給付第1 期之款項共計10,028元，此有調解筆錄、銀行匯款書、告訴人陳報狀暨其所附之林務局新竹林區管理處自行收納款項收據各1 份在卷可證，另被告張忠信則於本案偵、審期間之103 年12月起迄10
4 年9 月間，復因多次竊取新北市烏來區國有林地內之肖楠木，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴（104 年度偵字第20311 號），現經原審法院另案以104 年度原訴字第15號案件審理中，有上開案件起訴書及本院被告前案紀錄表在卷可佐，難認被告張忠信於本案犯後有所悔悟、自省，兼衡被告等各次竊取、搬運肖楠木數量價值、所生危害，及被告蔡雲峯就事實欄一㈢竊得之肖楠木材已歸還新竹林管處，被告蔡雲峯、陳欣偉、張柏森及張忠信分別為高職肄業、高職畢業、高職肄業及高職畢業之智識程度，被告4 人均從事臨時工，月入均為2 萬多元，其中張柏森及張忠信分別需須扶養3 名、2 名未成年子女之家庭狀況，而被告蔡雲峯及陳欣偉則未婚，與父母共同居住之家庭狀等一切情狀，分別量處如主文第2 至5 項所示之有期徒刑、拘役，並均諭知以新台幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。
㈢併科罰金之說明：
1.按森林法所定併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金，其贓額之計算以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例參照），亦即上開罰金基礎之贓額，其準據為原木山價，而非加計費用之市場交易價格。而所謂「山價」，依土地徵收條例授權內政部訂定之《農作改良物徵收補償費查估基準》第3 點關於有價值造林木之規定，及該部91年1 月16日台內地字第0000000000號函釋，其估算方式為：【山價＝林木（總）市價－生產費（伐木造材、集材、運材等直接生產費）】，故原木山價與交易市價之落差在於伐木造材、集材、運材等直接生產費（最高法院103 年度台上字第4522號亦同此見解）。
2.依卷附新竹林管處就本案所出具之國有林林產物價金查定書所載，被告蔡雲峯、張忠信竊取如事實欄一㈠所載之肖楠木
2 塊之林產物價金為76,123元，而被告陳欣偉、張忠信竊取如事實欄一㈡所載之肖楠木1 塊之價金則為202,994 元，如事實欄一㈢所載肖楠木殘材9 塊之價金為2,538 元，固有新竹林管處104 年9 月17日之國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運材卸貯作業、間接（管理）業務各3 件附卷可憑（見原審卷㈡第24至38頁）。然經原審依職權先後電詢及函詢新竹林管處，請其就上開價金查定書之計算依據及方式為說明結果，其回覆內容略以：上開林產物價金查定表所載每公斤肖楠木單價之依據乃「依104 年1 月5 日電話訪查三義台灣木雕協會肖楠1 公斤約0000-0000 元，以平均價計算」等記載，係指新竹林管處於104 年1 月間以電話詢問臺灣肖楠被害日期之價金，且訪查所得之價格，係三義地區收購台灣肖楠木工藝材（即尚未製成工藝品）之價格；至上開查定書中「林產處分生產費用查定明細表」上所載之各項費用，僅計算「伐木造材」乙項，其餘「集材裝車」、「運材卸貯」等項目均記載為「0 」，係因本案係由紅外線攝錄影機拍攝被告等竊取木材之犯行，且後續被害木應遭被告售罄，難以確知被害木運載路程及卸貯工數等費用，故不計入前開項目費用等語，有原審公務電話查詢紀錄表1 紙、新竹林管處105年1 月27日竹政字第0000000000號函附卷可參（見原審卷㈡第132 、167 頁），另告訴代理人賴靖融於原審審理時雖稱：「林務局99年11月10日有公文解釋，非用材的林產物要依訪價的市價來計算。」等語（見原審卷二第179 頁正面），固稱盜伐的客體價值應以木頭的市價計算被害價格，惟此與最高法院上開見解不同，尚無可採，是上開國有林林產物價金核定書所核定之價金，既因「集材裝車」、「運材卸貯」等費用不明，而僅將遭盜伐之肖楠木市價扣除「伐木造材」此一直接生產費用項目，其所計算出之林產物價金，自與前述之山價計算方式不符。
3.卷附之新竹林管處出具之國有林林產物價金查定書，係以電話訪查三義台灣木雕協會以三義地區收購台灣肖楠木工藝材
1 公斤約2,000-3,000 元，以平均價即2,500 元計算，業如前述，惟告訴代理人賴靖融於本院審理時稱：「林務局要求針對被害木以特殊材價計算，因為形狀不規則，所以用重量計算，拍照時有放樣鑑估，本件被害人靠近根木，精油較豐富，花紋比較漂亮，可以製作佛珠，價值比較高。因木頭的部位、木頭的形狀、木頭的精油分佈，可以影響重量價格。同樣材積的木頭，跟精油分佈及密度有關係。我在現場看過，本件庭呈照片是我拍的。本件前面兩件沒有查扣，肖楠木有部分被鉅下來後，放置在林地，我當時有看到，但後來案發後，我再去現場就沒有看到，（第1 、2 件）沒有被取出，第3 件即重量1.3 公斤這件有查扣。」等語（見本院105年12月14日審判筆錄），是本件事實一㈠、㈡之肖楠木均未扣案，僅有告訴代理人親自見聞並拍攝照片，並無其他證據足以認定被告等人就事實一㈠、㈡所竊得之肖楠木之價值，確有每公斤2,500 元，至事實欄一㈢所載肖楠木殘材9 塊雖經扣案，惟係較小塊之殘材共9 塊合計1.3 公斤，價值通常較1 大塊之木材為低，故自應均以新竹林管處電話查訪三義台灣木雕協會每公斤最低收購價即2,000 元，為有利於被告之認定，始為合理。
4.雖被告蔡雲峯、陳欣偉、張忠信及其等之辯護人主張應以材積計算山價，或以另案每公斤330 元至337 元之間之價格計算山價，始附合肖楠木之市場行情等語，並提出另案判決影本供本院卓參；然如前述，各案之森林主產物均不相同，因木頭之產地、部位、形狀、精油分佈、密度，價值有所差異，被告等及其等之辯護人主張以另案森林主產物之市價，做為本件認定之基礎，顯不客觀而不足採。本院考量被竊肖楠木形狀不規則，材積計算不易，以重量計算為當，並以三義木雕協會收購肖楠木市價之最低價2000元為市價，扣除盜伐上述烏沙段土地之肖楠木，所需花費之伐造、集材、運材至該地銷售所需之必要成本等情，與本案被竊時間、地點及查訪之銷售地點均相即為相近，故以該案所計算之伐造、集材、運材成本等直接生產費用，做為本案計算山價時，所需扣除之集材、運材等必要生產費用，應屬合理。是本院認：
⑴事實欄一㈠被竊肖楠木之山價，以林木市價64,000元－直接
生產費22元｛即伐木造材作業2 元〈材積0.03㎥×（伐造工資119.05元+ 機件使用4.68元+ 物料動力9.21元）×0.5 即盜伐木費用減半〉＋集材裝車作業10元〈0.03㎥×（集裝工資271.43元+ 機件使用9.8 元+ 物料動力40.98 元）〉＋運材費用10元（材積0.03㎥×作業單價$346.75 元）｝計算原木山價為63,978元（見原審㈡第34至38頁查定書）。
⑵事實欄一㈡被竊肖楠木之山價，以林木市價160,000 元－直
接生產費用60元｛即伐木造材作業6 元〈材積0.08㎥×（伐造工資119.05元+ 機件使用4.68元+ 物料動力9.21元）×0.
5 盜伐木費用減半〉＋集材裝車作業26元〈材積0.08㎥×（集裝工資271.43元+ 機件使用9.8 元+ 物料動力40.98 元）〉＋運材費用28元（材積0.08㎥×作業單價346.75元）｝計算原木山價159,940 元（見原審㈡第24至28頁查定書）。
⑶事實欄一㈢被竊肖楠木殘材9 塊之山價，應以林木市價2,60
0 元（2,000 ×1.3 ＝2,600 ）－直接生產費用712 元｛0000-0000 ＝712 ，即伐木造材作業〈材積0.01㎥×（伐造工資208.33元+ 機件使用4.68元+ 物料動力8.67元）×0.5 盜伐木費用減半〉＋集材裝車作業〈材積0.01㎥×（集裝工資
271.43元+ 機件使用9.8 元+ 物料動力42.24 元）〉＋運材費用（材積0.01㎥×作業單價405.3 元）｝計算（2,600-71
2 ＝1,888 ），核計原木山價1,888 元（見原審卷㈡第29至33頁查定書）。
5.審酌被告等人上述犯案情節，分別於被告蔡雲峯、陳欣偉、張忠信所犯修正前森林法第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上竊取森林主產物罪之主文項下，併科贓額3 倍（被告蔡雲峯係累犯，應加重其刑）、2 倍、2 倍之罰金，即被告蔡雲峯併科罰金191,934 元（63,978×3 ＝191,934 ），被告陳欣偉併科罰金319,880 元（159,940 ×2 ＝319,880 ），被告張忠信併科罰金127,956 元（63,978×2 ＝127,956 ）、319,880 元（159,940 ×2 ＝319,880 ）。另本院考量其等之經濟負擔皆重，分別諭知以新台幣2 千元折算1 日之易服勞役折算標準。
㈣被告張忠信定執行刑部分：
就被告張忠信部分定其應執行刑，暨就其應執行刑之有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈤沒收：
1.按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項）。被告蔡雲峯就事實欄一㈢竊得森林主產物之肖楠木殘材9塊，已於查獲後發還新竹林管處烏來工作站等情，業據新竹林管處烏來工作站技正賴靖融陳述在卷（見偵字第22291 號卷第21頁），有贓物認領保管單可佐（見偵字第22291 號卷第25頁），依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。至於事實欄一㈠、㈡被告等所竊得之肖楠木共3 塊，並未扣案，於案發時雖放置於林地，然於案發後已不見等情，為告訴代理人賴靖融於本院審理時陳述在卷（見本院105年12月14日審判筆錄），且無證據證明現尚存在或為被告等所變賣而有犯罪所得，自無庸諭知沒收或追徵。
2.被告張忠信等人於事實欄一㈠、㈡所持之鐵鋸，雖為被告蔡雲峯、張忠信、陳欣偉等3 人分別持以盜伐，惟被告蔡雲峯、張忠信、陳欣偉均供稱鐵鋸為現場所發現，非其等所有等語（見偵字第22291 號卷第58、59、66頁背面；偵字第2229
2 號卷第29至32頁），且亦未查無鐵鋸所有人有無正當理由提供被告等用以本案之罪，核與刑法第38條第2 、3 項規定不侔，爰不予宣告沒收。
3.又供被告張忠信、蔡雲峯於事實欄一㈠所用之自製背布條背帶，雖係供被告等將竊得之肖楠木搬離現場之物，而被告蔡雲峯於偵查結證係被告張忠信借伊的等語（見偵字第22291號卷第58頁），然該自製布條背袋並未扣案且無證據證明確係被告張忠信所有，況該自製布條背袋欠缺刑法重要性，亦不予諭知沒收。
四、被告蔡雲峯、張忠信經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，1 修正前森林法第50條、第52條第1 項第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第320 條第1 項、第349 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1項前段、第8 項、第42條第3 項前段、第4 項、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 106 年 1 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前森林法第50條（竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
修正前森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。