臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第64號上 訴 人即 被 告 林志銘指定辯護人 公設辯護人王永炫上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度原訴字第18號，中華民國105 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵緝字第217 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林志銘於民國101 年9 月25日傍晚，在新竹縣湖口鄉某山區，見鄭錦洋前於同年月22日遺忘在桃園市某夜店內，而遭不詳年籍之人取走後棄置該處之永豐商業銀行0000000000000000號信用卡1 張，竟意圖為自己不法之所有，拾取後侵占入己。
二、林志銘並無給付買賣價金之真意，另意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書犯意，未經鄭錦洋之授權，而為下列行為：
㈠101 年9 月25日下午6 時許，至桃園市○○區○○○路○ 段
○○號及65號之頂好超市大興門市，持前揭信用卡佯裝鄭錦洋本人購買狗罐頭、狗飼料各1 份，復接續於金額新臺幣（下同）280 元及145 元之簽帳單上偽簽「鄭錦洋」之署名各1枚，以此方式偽造簽帳單私文書2 張後交付不知情之門市店員而行使之，使門市店員陷於錯誤，誤認為林志銘是有權使用該信用卡之人，而將上開商品交付予林志銘收受，致生損害於鄭錦洋本人、頂好超市大興門市及永豐銀行對信用卡交易管理之正確性。
㈡101 年9 月25日下午6 時12分許，至桃園市○○路○ 段○○○
號之威寶電信柏鑫門市，持前揭信用卡佯裝鄭錦洋本人而購買行動電話1 支，並於金額24,400元（起訴書誤載為24000元，業經蒞庭公訴人當庭更正）之簽帳單上偽簽「鄭錦洋」之署名1 枚，以此方式偽造簽帳單私文書交付不知情之門市店員而行使之，使門市店員陷於錯誤，誤認為林志銘為有權使用該信用卡之人，而將上開商品交付予林志銘收受，林志銘因而詐得上開物品，致生損害於鄭錦洋本人、威寶電信柏鑫門市及永豐銀行對信用卡交易管理之正確性。
三、林志銘並無給付買賣價金之真意，另意圖為自己不法之所有，於101 年9 月26日凌晨2 時41分許，欲至新竹縣竹北市○○路○○○ 號之「Magic 汽車旅館」住宿，而持前揭信用卡出示櫃臺人員，佯裝鄭錦洋本人為2,800 元之消費，致使不知情之汽車旅館櫃檯人員陷於錯誤，擬為林志銘進行付款，幸鄭錦洋已將信用卡掛失，該筆交易未成功而未得逞。
四、案經鄭錦洋訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理 由
一、證據能力本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告林志銘經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟上揭事實，已經被告於原審審理中均坦白承認，核與證人即告訴人鄭錦洋於警詢、偵訊中所為證述相符；另有新竹縣政府警察局竹北分局警員林俊吉職務報告、永豐銀行信用卡交易一覽表【卡號0000000000000000】、威寶柏鑫門市101 年9 月25日下午6 時12分收據、簽帳單影本、被告刷卡及丟棄信用卡地點照片【Magi c汽車旅館】共2 張、101 年9 月25日下午6 時被告於桃園頂好大興門市刷卡監視器翻拍照片共6 張、桃園頂好大興門市101 年9 月25日下午6 時簽單影本2 張、新竹縣政府警察局竹北分局警員林俊吉職務報告【補充報告】、新竹縣政府警察局竹北分局偵查佐莊鈞勇104 年6 月23日偵查報告、永豐商業銀行消費金融處104 年7 月7 日永豐銀消費金融處（104 ）字第00472 號函，提供卡號000000000000
000 信用卡申辦、交易、掛失相關資料在卷可稽，被告具任意性之自白應認與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業於103年6 月18日經總統公布修正，而於同年0 月00日生效施行，經比較新舊法後，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第33
9 條之規定。㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第337 條之侵占遺失物
罪。就犯罪事實二㈠、㈡所為，均係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其各次偽造署押行為屬偽造私文書之階段行為，而偽造私文書所為復為行使偽造私文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於犯罪事實二㈠所示盜刷信用卡之行為，地點相同，時間緊接，侵害相同之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應各論以一罪。又其上開2 次盜刷信用卡犯行，均係以一行為觸犯2罪，屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以行使偽造私文書罪。就犯罪事實三部分，則係犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，並依同法第25條第2 項規定減輕其刑。被告所犯1 次侵占遺失物罪、2次行使偽造私文書及1 次詐欺取財未遂罪間，犯意各別、罪名互異，應予分論併罰。
㈢被告前於99年間，因犯詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以99
年度桃簡字第1320號判決判處有期徒刑4 月，於100 年8 月30日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷。詎不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢5 年以內分別故意再犯本件行使偽造私文書、詐欺取財未遂有期徒刑以上之罪，就上開罪名部分均為累犯（被告犯侵占遺失物罪部分，因非屬有期徒刑以上之罪，與刑法第47條第1 項之規定不符，不構成累犯），均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；詐欺取財未遂罪部分則先加後減之。
四、沒收部分：㈠刑法第2 條、第38條（含增定38條之1 、之2 ）於104 年12
月30日修正公布（38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。按修正後刑法第38條第2 項前段規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。本件被告所犯犯罪事實欄二㈠、㈡、及三所用之物即信用卡，非屬被告所有；被告所犯犯罪事實欄二㈠、㈡行使偽造私文書所用之偽造簽帳單，經交付予店家後，亦非屬被告所有，均毋庸宣告沒收。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；再犯罪所得價值低微得不宣告之。修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第5項、第38條之2 第2 項分別載有明文。被告所犯犯罪事實一侵占遺失物之犯罪所得為信用卡1 張，該卡係因違法行為所得，且屬於被告所占有，依據刑法第38條之1 第1 項規定，原應予以沒收。惟查該卡片經停卡後已無任何價值，爰依同法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。被告犯犯罪事實欄二㈠、㈡盜刷信用卡所得，已全數返還永豐銀行消費款項，此有永豐銀行提供之資料1 份（見原審卷第85頁），應視同犯罪所得已實際發還被害人，已無不法利得，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。犯罪事實欄三詐欺未遂犯行，並無犯罪所得，毋庸諭知沒收。又按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。該條不屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱之「其他法律」，本案被告於簽帳單上偽造之「鄭錦洋」署押3 枚，仍應依刑法第219 條規定沒收之。
五、駁回被告上訴之理由㈠原審因認被告事證明確，改行簡式審判程序，並同上認定，
適用前開規定，復審酌被告除前開構成累犯之前科紀錄外，另有竊盜、贓物之前案紀錄，有上開前案紀錄表可參，難認其素行端正，被告正值壯年，不思正途取得財物，因一時貪念，即任意侵害他人財產權，侵占告訴人鄭錦洋所有之信用卡，且為牟取財物，盜刷告訴人信用卡而犯下本案行使偽造私文書及詐欺取財未遂之犯行，已相當程度破壞金融交易之正常秩序，所為非是，惟念及被告於本院審理時終能坦承犯行，並將全部盜刷款共24825 元返還永豐商業銀行，且告訴人亦表達並無求償之意，兼衡其犯罪之動機、手段、目的及國中肄業之智識程度暨為颱風受災戶，又需撫養年幼女兒之家庭狀況等一切情狀，分別量處罰金5000元、有期徒刑4 月、4 月、3 月，諭知易服勞役、易科罰金之折算標準，並就主刑為有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑6 月及諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。
㈡被告提起上訴，雖未於本院審判期日到庭，惟據其上訴狀及
公設辯護人辯護書所載：被告對原判決結果並無異議，並有意願繳納罰金及易科罰金，惟因經濟能力不佳，且尚須獨立扶養兩幼子及負擔家中其他生活開銷，爰提起上訴，請求本院減輕折抵金額，每日少於1000元，或是延長分期付款期數；及考量盜刷金額已返還銀行，告訴人未受實質損害，且被告為原住民、颱風受災戶，又需扶養2 個小孩，請從輕量刑等語。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第2563號判決參照）。經查原審於審酌上開一切情狀後，所處之刑經核尚無明顯失出失入情形，上訴意旨指摘量刑過重，並非可採。而關於易科罰金是否可延長分期付款，如何執行則為執行檢察官之權限，並非本院職權範圍，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
行使偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 105 年 11 月 29 日