臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第1120號抗 告 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受 刑 人 周國陽上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國105 年9 月7 日裁定（105 年度聲字第3257號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：臺灣桃園地方法院以104 年度壢簡字第1714號判決理由略以：「被告前於①99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1577號判決判處有期徒刑1 年確定，於民國100 年12月15日執行完畢；於②99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1857號判決判處有期徒刑8月確定；於③99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1859號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；於④99年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第536 號判決判處有期徒刑4 月確定；於⑤99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審訴字第545 號判決判處有期徒刑1 年1 月確定。上開①至④案件嗣經本院以101 年度聲字第3425號裁定應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定，並與上揭⑤案件接續執行，於99年12月16日入監執行，102 年6月11日縮短刑期假釋出監（102 年6 月15日為①至④案件執畢日期），假釋期間併付保護管束，迄103 年6 月13日保護管束期滿。惟於上開假釋期間之102 年7 月26日、102 年7月27日、102 年8 月6 日故意再犯妨害公務、施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第3879號、第3970號、102 年度偵字第17702 號為緩起訴處分確定，嗣經撤銷緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為證，揆諸前揭規定及說明，若上開案件被告受有期徒刑以上刑之宣告確定，則被告前開所准許之假釋即將依刑法第78條第1 項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，進而本件應不構成累犯，聲請簡易判決意旨認本件被告所為構成累犯，容有誤會」，由此可知，臺灣桃園地方法院104年度壢簡字第1714號判決於裁判確定前即已發覺受刑人上述前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定受刑人該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，揆諸前揭說明，此非屬刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，自不得依該條規定裁定更定其刑，從而，本件聲請為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：受刑人前於①99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1577號判決判處有期徒刑
1 年確定，於100 年12月15日執行完畢；於②99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1857號判決判處有期徒刑8 月確定；於③99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1859號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；於④99年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第536 號判決判處有期徒刑4 月確定；於⑤99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審訴字第545 號判決判處有期徒刑1 年1 月確定。上開①至④案件嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第3425號裁定應執行刑為有期徒刑2 年6月確定，並與上揭⑤案件接續執行，於99年12月16日入監執行，102 年6 月11日縮短刑期假釋出監（102 年6 月15日為①至④案件執畢日期），假釋期間併付保護管束，迄103 年
6 月13日保護管束期滿，上開罪刑未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣桃園地方法院檢察署所提104 年6 月16日簽呈1紙附卷可稽，則上開判決所示罪刑，既已於103 年6 月13日執行完畢，則受刑人本件104 年2 月11日回溯96小時內某時所犯施用毒品，應合於累犯要件（另受刑人於104 年9 月8日凌晨0 時25分許採尿時間回溯26小時、96小時內某時分別犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第2074號判處有期徒刑8 月、6 月確定後，業再經臺灣桃園地方法院以上開前案業已執行完畢為由，以105 年度聲字第2728號裁定更定累犯為有期徒刑9 月、7 月，有附件裁定可參），原裁定認本件非屬累犯而駁回更定之聲請，應有誤會，爰依刑事訴訟法第403 條第1 項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
三、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院104 年度台非字第164 號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）受刑人前因⑴施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1577號判決判處有期徒刑1 年確定；⑵施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1857號判決判處有期徒刑8 月確定；⑶施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1859號判決分別判處有期徒刑
8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑷竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第536 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑸施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
100 年度審訴字第545 號判決判處有期徒刑1 年1 月確定。上開⑴至⑷案件嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第3425號裁定應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定，於99年12月16日入監執行，刑期起算日為99年12月16日，指揮書執畢日期為102 年6 月15日，上揭⑸案件接續執行，指揮書執畢日期為103 年7 月15日，102 年6 月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，迄103 年6 月13日保護管束期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。
（二）受刑人於上開假釋期間之102 年7 月26日、102 年7 月27日、102 年8 月6 日故意再犯妨害公務、施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第3879號、第3970號、102 年度偵字第17702 號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為102 年1 月17日至104 年6 月16日，有前開緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表附卷可查。
被告復於104 年2 月11日再犯施用第二級毒品罪，於105年6 月13日經臺灣桃園地方法院以104 年壢簡字第1714號判決判處有期徒刑6 月，並於105 年7 月4 日確定，該案判決已論究受刑人前科資料，認被告因於假釋期間再犯妨害公務、施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，嗣經撤銷緩起訴處分，認若上開案件受刑人受有期徒刑以上刑之宣告確定，則受刑人前開所准許之假釋將依刑法第78條第1 項規定撤銷並執行殘行，而均尚未執行完畢，未論以累犯。是該確定判決於判決確定前即已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，與刑法第48條前段規定「裁判確定後，發覺為累犯」之情形顯不相符。又受刑人於假釋期間所犯前開案件，並無撤銷緩起訴之情形，即無該判決所載受刑人之假釋可能遭撤銷之情形，揆諸前揭說明，該確定判決法院對於受刑人是否為累犯之認定錯誤，亦與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 105 年 10 月 31 日