臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第502號抗 告 人即 自訴人 黃文桂送達代收人 黃典本抗 告 人即 聲請人 黃典本上列抗告人等因被告柯敏哲、林棟樑偽造文書案件，聲請法官迴避，不服臺灣臺北地方法院中華民國105年4月19日裁定（105年度聲字第105號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本件原審法院104年度自更（一）字第4號案件之受命法官與原審法院更審前即103年自字第66號案件之受命法官乃為同一人，抗告人即聲請人黃文桂、黃典本認為判決不公，該受命法官應不能審判，因而聲請該法官迴避等語。
二、原裁定略以：抗告人黃文桂前以被告柯敏哲、林棟樑涉犯偽造文書罪嫌，對其等提起自訴，由原審法院刑事第六庭之合議庭承審在案，嗣經原審法院以103度自字第66號（下稱前案）判決自訴不受理在案，自訴人不服判決提起上訴，經本院以104年上訴字第1747號判決撤銷原判決並發回原審法院，由原審法院刑事第六庭之合議庭以104年度自更（一）字第4號案件（下稱後案）審理等情，業經原審法院調取上開案件卷宗審閱無訛，並有原審法院103度自字第66號判決影本附卷可稽。按刑事訴訟法第17條第8款規定迴避事由所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列。查本件後案之承審法官並未就同一案件參與下級審審判後，再參與上訴審審判之事實，是抗告人黃文桂指稱上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會。至抗告人黃文桂雖另以後案承審法官，在「前次審」（即前案）作出不受理判決，而主張該承審法官其執行職務有偏頗之虞，進而聲請該承審法官迴避云云。惟查，抗告人黃文桂並未說明承審合議庭於前案之認定，將使一般通常之人之合理觀點均可認其於本案審判恐有不公平之情況存在；況審判獨立乃憲法所設之制度性保障，受裁判者若對判決不服，自可依法救濟，而非以法官之法律見解與自身不同，即可認為法官其執行職務有偏頗之虞，是抗告人黃文桂以其主觀臆測，逕認該承審法官於本案執行職務有偏頗之虞云云，自非可採。原審因認承審之合議庭既無刑事訴訟法第17條所稱之法官應自行迴避之事由，且亦查無同法第18條第2款所稱執行職務有偏頗之虞情形，本件抗告人黃文桂聲請法官迴避並無理由，予以駁回。至抗告人黃典本並非本案自訴案件之當事人，依法尚不得聲請法官迴避，其聲請應併予駁回。經核尚無違誤。
三、抗告意旨略以：抗告人黃文桂曾於104年11月2日具狀聲請承辦法官黃傅偉迴避審理，但該聲請迴避案件，仍由法官黃傅偉作出裁定，於法有違，且抗告人黃文桂已於104年11月2日具狀告訴法官黃傅偉瀆職，其更應該迴避，該迴避而不迴避，顯有偏頗之虞。又法官黃傅偉於審理本案第一次開庭時告知抗告人黃文桂說「你們告法醫研究所及調查局偽造文書，鐵證如山。但我就是不辦，因為高院法官比較公道，若自訴成功台灣的司法就垮掉了，我肯定把你們駁掉，你們最好自己到下面去撤訴」，又斥責自訴代理人陳家驊律師說「你為什麼幫大陸人告台灣的司法」，又對抗告人黃典本說「高院法官都是福建人，被害人也是福建人，你們肯定會打贏，所以我堅決要把你們駁掉」等語，足見法官黃傅偉確有偏頗之事實，為此請求撤銷原裁定云云。
四、經查：
（一）抗告人黃文桂雖指稱其曾於104年11月2日具狀聲請承辦法官黃傅偉迴避審理，該聲請迴避案件，仍由法官黃傅偉作出裁定，於法有違，且亦於104年11月2日具狀告訴法官黃傅偉瀆職，因此更應該迴避，該迴避而不迴避，顯有偏頗之虞云云。惟查，本件原審裁定黃傅偉法官並未參與，有原審裁定1份附卷可參，自難以抗告人黃文桂曾聲請黃傅偉法官迴避或告訴黃傅偉法官瀆職乙節，遽認本件原審裁定有所不當，抗告人黃文桂上揭主張，自不足採。
（二）按若在言詞辯論之前，僅受命法官一人於準備程序就有關調查證據或訴訟指揮為不法或不當之處分，或即令受命法官在與辯護人就有關調查證據程序之詢答中，有予人預想為不利判決之感覺者，被告仍不得以之有「不為公平審判」之虞，而聲請該受命法官迴避（最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨參照）。查本件抗告人黃文桂固另指稱黃傅偉法官於審理本案第一次開庭時告知其說「你們告法醫研究所及調查局偽造文書，鐵證如山。但我就是不辦，因為高院法官比較公道，若自訴成功台灣的司法就垮掉了，我肯定把你們駁掉，你們最好自己到下面去撤訴」，又斥責自訴代理人陳家驊律師說「你為什麼幫大陸人告台灣的司法」，又對抗告人黃典本說「高院法官都是福建人，被害人也是福建人，你們肯定會打贏，所以我堅決要把你們駁掉」，足見黃傅偉法官確有偏頗等情云云。惟查，此部分經本院依職權調取原審法院103年度自字第66號、104年度自更（一）字第4號刑事卷宗並詳閱後，於原審法院103年度自字第66號刑事卷宗中，黃傅偉法官曾參與103年8月19日、103年11月4日、103年12月24日之訊問程序，但各該訊問均係抗告人黃典本、自訴代理人陳家驊律師到庭陳述，抗告人黃文桂均未到庭，且有關各該次之訊問筆錄內容，亦經抗告人黃典本、自訴代理人陳家驊律師確認無異後簽名，且觀諸各該次訊問內容，亦無抗告人黃文桂上開指稱黃傅偉法官有所偏頗陳述之情形。再參諸原審法院104年度自更（一）字第4號刑事卷宗中，黃傅偉法官曾參與104年10月28日之準備程序，在該準備程序中，到庭者係抗告人黃典本到庭，並非抗告人黃文桂，且抗告人黃典本於準備程序中僅於聲明黃傅偉法官係上次判決法官，伊認為判決不公，黃傅偉法官不能審判等語後即離庭等情，抗告人黃文桂指稱黃傅偉法官有上開偏頗之陳述云云，尚難採信。況退步言，依原審法院上開裁定意旨，縱認有抗告人黃文桂所指稱法官流於情緒之訊問，而予人預想為不利裁判之感覺，惟尚難據此即執「不為公平審判」之虞，而聲請該法官迴避。
（三）次按當事人得聲請推事迴避，刑事訴訟法第18條固有明文，然所謂當事人，依同法第3條規定應以檢察官、自訴人及被告為限，本件抗告人黃典本並非上開法條所列舉之當事人，依法自無聲請推事迴避之權（最高法院19年抗字第106號判例同此見解），則原審認抗告人黃典本並非本案自訴案件之當事人，依法不得聲請法官迴避，因而將其聲請併予駁回，核無違誤。
（四）綜上所述，本件抗告人黃文桂、黃典本提起抗告，其抗告意旨仍執前詞，指摘原審裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 江采廷中 華 民 國 105 年 6 月 1 日