臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第510號抗 告 人即 聲請人 柯建銘代 理 人 曾勁元律師被 告 馬英九 中華民國現任總統上列抗告人即聲請人因聲請保全證據案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國105年4月29日裁定（105年度聲全字第8號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、聲請意旨詳如附件一「刑事調查保全證據暨程序請求狀」所載。
二、原裁定意旨略以：
(一)抗告人即聲請人柯建銘（下稱聲請人）提起自訴主張被告馬英九教唆前檢察總長黃世銘洩密，涉犯刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條、個人資料保護法第41條第1項及第44條之罪，現由臺灣臺北地方法院（下稱原審）以103年度自更(一)字第3號審理中，合先說明。
(二)聲請人依法並無聲請對被告限制出境之權利，至其所提形式上之聲請，依據以下理由，認並無對被告為限制出境處分之必要：
1.按總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究，所謂「不受刑事上之訴究」係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言（憲法第52條、司法院釋字第627號解釋意旨參照）。上開自訴案件之被告為現任中華民國總統（任期至民國105年5月19日屆滿），是原審受理該案後尚未傳訊被告到案進行審判，故本案迄今為止自無被告未到庭應訊或拒不到庭情事，依現有卷證無從認為有刑事訴訟法第101條第1項第1款逃亡或有事實足認為有逃亡之虞之情事。
2.另聲請意旨所稱被告之親屬具有美國籍又久居國外，而被告疑持有綠卡，認其於卸任後有潛逃之可能，然此僅為聲請人於聲請之際預先所為單方面之臆測，並無具體事證可認被告果持有綠卡或卸任後即行逃匿，復以總統於卸任後仍有諸多事項亟待交接處理，且聲請人所指被告涉犯刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條、個人資料保護法第41條第1項及第44條之罪名，亦非刑事訴訟法第101條第1項第3款之重罪，尚難據以推認有高度逃亡之虞或潛逃之動機，自難認有於總統卸任當日即對被告限制出境之必要，是聲請人前開主張，均難使原審認為有必要依職權發動上開強制處分。
(三)綜上所述，聲請人之聲請與法不合，且不足以使原審認有必要依職權發動對被告限制出境之強制處分，聲請應予駁回云云。
三、抗告意旨詳如附件二「刑事抗告狀」所載。
四、本院之判斷
(一)按「告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人於證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞時，偵查中得聲請檢察官為搜索、扣押、鑑定、勘驗、訊問證人或其他必要之保全處分」、「案件於第一審法院審判中，被告或辯護人認為證據有保全之必要者，得在第一次審判期日前，聲請法院或受命法官為保全證據處分。遇有急迫情形時，亦得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院聲請之」、「檢察官或自訴人於起訴後，第一次審判期日前，認有保全證據之必要者，亦同」、「法院認為保全證據之聲請不合法律上之程式或法律上不應准許或無理由者，應即以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正」、「法院或受命法官認為聲請有理由者，應為准許保全證據之裁定」、「前2項裁定，不得抗告」，刑事訴訟法第219條之1第1項、第219條之4第1項、第2項、第4項、第5項、第6項分別定有明文。又「被告經法官訊問後，雖有第101條第1項或第101條之1第1項各款所定情形之一而無羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居；其有第114條各款所定情形之一者，非有不能具保、責付或限制住居之情形，不得羈押」，復為刑事訴訟法第101條之2所明定。
(二)按「總統之刑事豁免權，不及於因他人刑事案件而對總統所為之證據調查與證據保全。惟如因而發現總統有犯罪嫌疑者，雖不得開始以總統為犯罪嫌疑人或被告之偵查程序，但得依本解釋意旨，為必要之證據保全，即基於憲法第52條對總統特殊身分尊崇及對其行使職權保障之意旨，上開因不屬於總統刑事豁免權範圍所得進行之措施及保全證據之處分，均不得限制總統之人身自由，例如拘提或對其身體之搜索、勘驗與鑑定等，亦不得妨礙總統職權之正常行使」（司法院釋字第627號解釋意旨參照）。查聲請人於原審所提出之書狀文首載明為「刑事調查保全證據暨程序請求狀」（即附件一），該狀第3點載稱「被告馬英九雖現仍為總統，非經罷免或解職，不受刑事上訴究，但不妨害保全證據之偵查…今被告馬英九既多案在身，因此被告馬英九更有加以限制（出境）之必要」，自訴代理人曾勁元律師於原審103年度自更(一)字第3號案件105年4月19日準備程序中亦為相同之陳述，此觀前開「刑事調查保全證據暨程序請求狀」及原審103年度自更(一)字第3號案件105年4月19日準備程序筆錄自明（見原審聲全字卷第1頁、第4頁反面、第7頁反面至第8頁）。另原審於收受上開「刑事調查保全證據暨程序請求狀」後，經承辦法官批示送分案而分「聲請保全證據」案件處理（見原審聲全字卷卷面）。是聲請人究係依刑事訴訟法第1編第12章第5節證據保全（即刑事訴訟法第219條之1至第219條之8）之規定聲請審判中之證據保全？或係依刑事訴訟法第1編第10章被告之羈押（即刑事訴訟法第101條至第121條）規定中有關限制被告住居之相關規定請求法院依職權審酌對被告為限制出境之強制處分？抑或二者兼而有之？因該二者所適用之法律依據及程序並不相同，復與聲請人有無聲請權、得否提起抗告救濟之權利有關，原審未予詳究即行裁定，顯有瑕疵。
(三)再憲法第52條規定，總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。此係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障，業經司法院釋字第388號解釋在案。依司法院釋字第388號解釋意旨，總統不受刑事上之訴究，乃在使總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不能為刑事上訴究，並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定，故為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為享有實體之免責權。是憲法第52條規定「不受刑事上之訴究」，係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言（司法院釋字第627號解釋意旨參照）。查被告馬英九為現任中華民國總統，其總統任期自101年5月20日起至105年5月19日止，此為公眾週知之事實，而聲請人前自訴被告涉犯刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條、個人資料保護法第41條第1項、第44條、刑法第310條第2項等罪嫌，均非內亂或外患罪，依憲法第52條規定，在現任總統任職期間內，非經罷免或解職，不得以被告身分對現任總統進行審判程序。而此所謂審判程序，當然包含附隨於審判程序中有關羈押、具保、責付、限制住居（含限制出境）等強制處分在內。準此，原裁定對不受刑事上訴究之現任總統即被告馬英九逕行實體審認於卸任後有無為限制出境強制處分之必要，而裁定駁回聲請，適用法律亦有未洽。
(四)綜上，抗告意旨雖未就前開事項加以指摘，然原裁定既有前開可議之瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原裁定撤銷，發回原法院為適法之處理，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 105 年 5 月 17 日