臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第603號抗 告 人即 被 告 許吉華上列抗告人因聲請回復原狀等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度審聲字第5號，中華民國105年5月5日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：聲請人即被告許吉華前因臺灣新竹地方法院104年度審訴字第443號違反毒品危害防制條例案件，於民國104年12月14日準備程序時為認罪之陳述，經檢察官向法院聲請與被告進行協商程序後，由法院合議庭裁定同意由當事人進行協商，其合意協商結果為被告就其同時施用第一、二級毒品之犯行，願受有期徒刑一年之宣告，嗣於104年12月30日經同院以被告施用第一級毒品，處有期徒刑一年確定，並經記載於宣示判決筆錄，105年1月7日送達被告。該案於105年2月19日經送臺灣新竹地方法院檢察署執行後，由檢察官於105年2月24日核發執行指揮書，刑期自105年2月27日起至106年2月26日執行期滿，以上有前開準備程序筆錄、協商程序筆錄、宣示判決筆錄、送達回證、送執行函文及檢察官執行指揮書等在卷可查（詳105年度審聲字第2號卷），並經核對104年度審訴字第443號案件全卷無誤。又前開案件係經被告於準備程序中為認罪陳述後，由檢察官聲請進行協商程序，法院並依檢察官與被告之協商合意內容而為判決，核無違誤，亦未違反刑事訴訟法第455之4第1項各款情形。被告空言指摘法院職務上為不當利誘、詐騙方式，草率結案、合意顯有不當、顯失公平云云，並不足採。再本件亦查無刑事訴訟法第455條之10第1項，於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商之合意或檢察官撤回協商程序之聲請、或被告協商之意思非出於自由意志、被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者所定情形，或協商判決違反法院應於協商合意範圍內為判決等情形，是依上開規定，自不得上訴。被告雖因刑之執行事項與其希冀內容不符，然此與其是否非因過失遲誤上訴期間等節無關，檢察官依法執行之指揮亦無不當。被告聲請意旨，核非刑事訴訟法第455條之10第1項但書所列得上訴之情形，並與同法第484條聲明異議之要件不符，被告就不得上訴之案件，所為回復原狀之聲請及聲明異議，為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：抗告人即聲請人對個人觸法行為深感悔意，為節省司法資源，在庭訊中將家中急迫情形稟明法官、檢察官，因而達成協商並放棄一切上訴防禦權。原裁定認聲請人聲請意旨非刑事訟訴法第455條之10第1項但書之情形，檢察官依法執行，其指揮執行並無不當，顯未詳述臺灣新竹地方法院104年度審訴字第443號判決違背協商的內容，請鈞院詳查104年12月14日、105年3月15日庭訊之影音檔云云。
三、按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀，又回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之，刑事訴訟法第67條第1項、第69條第1項分別定有明文。是所謂聲請回復原狀，乃救濟遲誤法定期間之一種程序，必須當事人有遲誤法定期間，始有聲請回復原狀之可言（最高法院93年度台抗字第500號裁定意旨參照）。次按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商之合意或檢察官撤回協商程序之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。再按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條亦定有明文。
四、經查：本件聲請人係於原審法院104年度審訴字第443號違反毒品危害防制條例案件之準備程序中為認罪陳述後，經檢察官向原審法官聲請同意由檢察官與被告進行協商程序，此一協商過程乃由檢察官與被告進行，並為被告指定公設辯護人，有準備程序筆錄可稽。原審法院嗣依檢察官與被告之協商合意內容而為判決，其判決量刑與協商合意內容相符，核其程序並無違誤，亦未違反刑事訴訟法第455之4第1項各款情形。又本件查無刑事訴訟法第455條之10第1項之於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商之合意或檢察官撤回協商程序之聲請者、或被告協商之意思非出於自由意志者、或被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者、或被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者、或法院認應諭知免刑或免訴、不受理者所定情形之一，或協商判決違反法院應於協商合意範圍內為判決等情形，是本案科刑判決依上開規定與解釋，本不得上訴，自亦與得聲請回復原狀之情形不合。再者，檢察官就徒刑執行事項之指揮，係依據原審104年度審訴字第443號確定判決所為，並無不當，聲請人徒以原獲允諾待105年3月之後再行發交執行云云，亦難採憑，其因刑之執行事項與其所希冀內容不符而請求回復原狀，並主張法院以職務上不當利誘、詐騙方式，剝奪聲請人行使防禦權，請求撤銷本件執行命令，亦非有據。
五、綜上，聲請人前揭聲請意旨，核非刑事訴訟法第455條之10第1項但書所列得上訴情形，是與同法第484條聲明異議之要件不符，原審據此駁回聲請及聲明異議，於法要無不合。抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 潘長生法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 105 年 8 月 31 日