臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第93號抗 告 人即 受刑人 詹世宇（原名詹世龍）上列抗告人即受刑人聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院104年度聲字第4492號，中華民國104年12月29日更正裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
(一)按原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法第408條第2項前段定有明文。又刑法第2條第1項所規定關於新舊法之比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有2裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行刑時，除裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑（最高法院96年度台非字第102號判決意旨參照）。
(二)本件受刑人詹世宇以其所犯①如附表編號1-10所示之罪，經法院各判處如上開附表編號所示之宣告刑確定，嗣為臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5661號裁定減刑如上開附表編號之減刑後宣告刑欄所示，並定應執行有期徒刑8年6月，嗣經本院以97年度抗字第153號裁定駁回其抗告確定；及其所犯②如附表編號18所示之罪，經法院判處如該附表編號所示之宣告刑確定後，亦為上開確定裁定減刑為拘役29日，主張上開①、②之罪，合於數罪併罰之要件，依修正後刑法第51條第10款但書之規定，應免除該拘役29日之執行，故對檢察官就此加以執行之民國97年5月23日以97年度執減更丁字第222號之5執行指揮書（下稱系爭處分）為聲明異議等語。
(三)受刑人為上開①、②各罪之行為後，刑法第51條第10款，雖有於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，修正後係規定：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，立法理由謂「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」，與修正前所規定：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之」相比較，於應執行者合計為有期徒刑3年以上之刑與拘役時，即不執行拘役，修正後之規定對受刑人較為有利。但原審法院調取執行卷（97年執減更字第222號）加以核閱，顯示受刑人所犯上開①、②之罪，雖確合於數罪併罰之要件，且其中如①所示之各罪，業經上開確定裁定定應執行有期徒刑8年6月，但上開①、②之罪，因於上開刑法修正規定施行前，既均已經判決確定，依照上開說明，即應依上開刑法修正前之規定定應執行刑，並無新舊法比較適用之問題。原裁定未及審酌上情，逕行撤銷系爭處分，容有違誤，抗告人請求撤銷原裁定，並駁回受刑人之聲明異議，合於上開規定，爰將原裁定撤銷，並更正駁回聲明異議等語。
二、抗告意旨略以：
(一)按刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利行為人之法律。抗告人於刑法第51條第10款修正後，聲請免執行拘役，而修正後之規定，對於抗告人較為有利，自應依刑法第2條第1項之規定，適用修正後之刑法第51條第10款規定。
(二)本件之原裁定及更正裁定，均為同一法官所為，有刑事訴訟法第379條第1款所定法院之組織不合法、同條第2款應迴避之法官參與審判之判決違背法令情事，其前後竟為不同的認定，亦有同條第14款之判決理由矛盾，原裁定有所違誤，請求撤銷發回原審更為裁定等語。
三、經查：
(一)按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本件異議人所犯如附表編號1-18所示之罪，業經臺灣桃園地方法院於96年12月31日以96年度聲減字第5661號裁定，就其中如附表編號2-6、8-11、13-16、18所示之罪減刑，並就所犯如附表編號2-6、8-10所示之罪所減得之刑，與如附表編號1、7所示不得減刑之罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑8年6月，就所犯如附表編號11、13-16所示之罪所減得之刑，與如附表編號12、17所示不得減刑之罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑13年4月，並經本院以97年度抗字第153號裁定駁回抗告確定，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發97年度執減更丁字第222號之3（即如附表編號1-10號應執行有期徒刑8年6月部分）、97年度執減更丁字第222號之4（即如附表編號11-17號應執行有期徒刑13年4月部分）、97年度執減更丁字第222號之5（即如附表編號18號應執行拘役29日部分）指揮書執行等情，有各該刑事裁定及本院之被告前案紀錄表附卷可稽。抗告人就如附表編號18號即拘役29日執行部分，向臺灣桃園地方法院聲明異議，合於前揭規定，先予敘明。
(二)按原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法第408條第2項前段定有明文。此規定乃基於爭點迅速解決之考量，而賦與原審法院藉由抗告程序，自我審酌原裁定適法性及妥當性之權利與義務，在此範圍內自不受裁判自縛性之拘束。本件原審原認抗告人即受刑人之聲明異議有理由，而於104年12月15日以裁定將臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年5月23日所為97年度執減更丁字第222號之5執行受刑人即抗告人所犯如附表編號18之罪拘役29日之處分撤銷，嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於104年12月22收受裁定正本後，於同年月24日具狀向原審法院提起抗告，經原審法院認抗告有理由，而於104年12月29日更正其裁定，將原裁定撤銷，並駁回抗告人之聲明異議，有該等刑事裁定、原審法院送達證書、抗告書等可稽，足認原審法院上開更正裁定之程序，於法有據，並無何違誤。抗告人以原裁定及更正裁定之法官同一，且二裁定內容歧異為由，指摘原更正裁定違反刑事訴訟法第379條第1款、第2款、第14款等規定，並無理由。
(三)又按刑法第2條第1項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行刑時，除裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑（最高法院96年度台非字第102號判決意旨參照）。
1.查本件如附表編號1-18所示之罪，既均係於95年7月1日刑法修正施行前判決確定，揆諸上開規定及說明，抗告人所犯如附表編號1-10、18所示之罪之刑，雖符合刑法第50條數罪併合處罰之規定，仍應依原確定裁判時即94年2月2日修正前刑法第51條規定定其應執行刑。此尚不因於法律變更後，另經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5661號裁定減刑及定應執行刑，而異其法律效果。
2.茲94年2月2日修正前之刑法第51條第10款規定：「依第五款至第九款所定之刑，併執行之。」是縱抗告人就如附表編號1-10所示之刑，於法律變更後，經法院裁定應執行刑有期徒刑8年6月確定，已逾3年以上，仍應與如附表編號18所示之拘役，合併執行，要無從依修正後刑法第51條第10款規定免除其拘役之執行。
(四)綜上，原審裁定後，因認檢察官抗告有理由，而以上開更正裁定，將原裁定撤銷，並駁回抗告人之聲明異議，於法有據，並無何不當。抗告意旨空憑己意，任意指摘原審更正裁定有上開違法之情事，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 傅國軒中 華 民 國 105 年 1 月 30 日附表┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │竊盜罪 │恐嚇取財罪 │施用二級毒品罪 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑2年 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │刑法第321條第1項│刑法第346條 │毒品危害防制條例││ │第1款 │ │第10條第2項 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │87年12月6日至88 │88年2月16日 │89年4月初至同年 ││ │年2月22日 │ │月26日 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院││及案號 │檢察署88年偵字第│檢察署88年偵字第│檢察署89年度毒偵││ │5187號 │5187號 │緝字第2496號 │├──┬───────┼────────┼────────┼────────┤│最 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││後 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│事 │案號 │89年度上易字第 │89年度上易字第 │90年度上易字第 ││實 │ │3283號 │3283號 │390號 ││審 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │89年12月6日 │89年12月6日 │90年3月27日 │├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤│確 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││定 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│判 │案號 │89年度上易字第 │89年度上易字第 │90年度上易字第 ││決 │ │3283號 │3283號 │390號 ││ ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期 │89年12月6日 │89年12月6日 │90年3月27日 │├──┴───────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年罪犯│不合減刑條例，不│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││減刑條例 │予減刑 │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑期 │ │有期徒刑3月 │有期徒刑3月 │└──────────┴──────────────────────────┘┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 4 │ 5 │ 6 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │偽造文書罪 │偽造文書罪 │竊盜罪 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑10月 │有期徒刑6月 │有期徒刑1年又6月│├──────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │刑法第216條 │刑法第216條 │刑法第321條第1、││ │ │ │2項 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │88年4月18日、88 │89年2月5日 │87年4月19日至87 ││ │年4月26日 │ │年11月28日（聲請││ │ │ │書誤載為至88年11││ │ │ │月28日） │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院││及案號 │檢察署88年度偵字│檢察署89年度偵字│檢察署87年度偵字││ │第15953號、89年 │第13399號 │第9047號、第 ││ │度他字第558號、 │ │17173號 ││ │89年度偵字第9504│ │ ││ │號 │ │ │├──┬───────┼────────┼────────┼────────┤│最 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院││後 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│事 │案號 │90年度上訴字第 │90年度簡字第442 │89年訴緝字第55號││實 │ │132號 │號 │ ││審 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │90年6月15日 │90年12月24日 │91年3月26日 │├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤│確 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院││定 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│判 │案號 │90年度上訴字第 │90年度簡字第442 │89年度訴緝字第55││決 │ │132號 │號 │號 ││ ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期 │90年12月10日 │91年2 月25日 │91年8月1日 │├──┴───────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年罪犯│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││減刑條例 │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑期 │有期徒刑5月 │有期徒刑3月 │有期徒刑9月 │└──────────┴──────────────────────────┘┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 7 │ 8 │ 9 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │偽造有價證券罪 │妨害公務罪 │贓物罪 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑4年 │有期徒刑9月 │有期徒刑4月 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │刑法第201條第1項│刑法第135條第1項│刑法第349條第1項│├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │87年5月底 │87年6月8日 │89年3月至89年4月││ │ │ │間某日（聲請書誤││ │ │ │載為89年4月9日）│├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││及案號 │檢察署87年偵字第│檢察署87年偵字第│檢察署89年度偵字││ │9047、17173 號 │9047、17173 號 │第6894號 │├──┬───────┼────────┼────────┼────────┤│最 │法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│事 │案號 │89年度訴緝字第55│89年度訴緝字第55│90年度易字第90 ││實 │ │號 │號 │號 ││審 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │91年3月26日 │91年3月26日 │91年11月12日 │├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤│確 │法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││定 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│判 │案號 │89年度訴緝字第55│89年度訴緝字第55│90年度易字第90 ││決 │ │號 │號 │號 ││ ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期 │91年8月1日 │91年8月1日 │91年12月23日 │├──┴───────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年罪犯│不合減刑條例，不│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││減刑條例 │予減刑。 │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑期 │ │有期徒刑4月又15 │有期徒刑2月 ││ │ │日 │ │└──────────┴──────────────────────────┘┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 10 │ 11 │ 12 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │竊盜罪 │施用毒品罪 │強盜罪 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑10月 │有期徒刑8月 │有期徒刑7年又2月│├──────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │刑法第321條第1項│毒品危害防制條例│刑法第329條、第 ││ │ │第10條第2項 │330條 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │89年4月24日至89 │90年3、4月間某日│91年11月19日 ││ │年4月26日 │至91年1月24日 │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院││及案號 │檢察署91年偵字第│檢察署91年毒偵字│檢察署91年度偵字││ │15972號 │第1138號 │第2863號 │├──┬───────┼────────┼────────┼────────┤│最 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院││後 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│事 │案號 │92年度上訴字第 │91年度易字第1703│92年度訴第21號 ││實 │ │1774號 │號 │ ││審 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │92年7月30日 │91年10月4日 │92年7月22日 │├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤│確 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院││定 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│判 │案號 │92年度上訴字第 │91年度易字第1703│92年度訴第21號 ││決 │ │1774 號 │號 │ ││ ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期 │92年10月16日 │92年11月4日 │92年11月19日 │├──┴───────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年罪犯│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │不合減刑條例，不││減刑條例 │ │ │予減刑 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑期 │有期徒刑5月 │有期徒刑4月 │ │└──────────┴──────────────────────────┘┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 13 │ 14 │ 15 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │轉讓毒品罪 │贓物罪 │贓物罪 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑4月 │有期徒刑3月 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │毒品危害防制條例│刑法第349條第2項│刑法第349條第1項││ │第8條第2項 │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │90年8月、9月間某│90年5月、6月間某│90年7月間某日 ││ │日至91年1月24前1│日、90年8月底 │ ││ │星期某日 │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院││及案號 │檢察署91年偵字第│檢察署91年偵字第│檢察署92年度偵字││ │2863號 │21129號 │第9616號 │├──┬───────┼────────┼────────┼────────┤│最 │法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院││後 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│事 │案號 │92年度訴字第21號│92年度簡上字第 │92年度易字第2155││實 │ │ │271號 │號 ││審 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │92年7月22日 │92年10月7日 │92年10月8日 │├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤│確 │法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院││定 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│判 │案號 │92年度訴字第21號│92年度簡上字第 │92年度易字第2155││決 │ │ │271號 │號 ││ ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期 │92年11月18日 │ │ ││ │ │ │92年10月7日 │92年11月21日 │├──┴───────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年罪犯│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││減刑條例 │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑期 │有期徒刑4月 │有期徒刑2月 │有期徒刑1 月又15││ │ │ │日 │└──────────┴──────────────────────────┘┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 16 │ 17 │ 18 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │恐嚇取財罪 │偽造有價證券罪 │收受贓物罪 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑10月 │有期徒刑5年 │拘役59日 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │刑法第346條第1項│刑法第201條第1項│刑法第349條第1項│├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │90年9月10日 │90年初某日至90年│89年4 月26日前某││ │ │11月12日 │日 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│臺灣板橋地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院││及案號 │檢察署91年度偵字│檢察署92年度偵字│檢察署91年度偵字││ │第21145 號 │第14572 號 │第20409號 │├──┬───────┼────────┼────────┼────────┤│最 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院││後 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│事 │案號 │93年度上易字第 │92年度訴字第1793│92年度易字第436 ││實 │ │953號 │號 │號 ││審 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │93年8月10日 │93年12月7日 │92年2月27日 │├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤│確 │法院 │臺灣高等法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣板橋地方法院││定 ├───────┼────────┼────────┼────────┤│判 │案號 │93年度上易字第 │92年度訴字第1793│92年度易字第436 ││決 │ │953號 │號 │號 ││ ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期 │93年8月10日 │94年1月6日 │92年4月7日 │├──┴───────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年罪犯│第2條第1項第3款 │不合減刑條例，不│第2條第1項第3款 ││減刑條例 │ │予減刑 │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑期 │有期徒刑5月 │ │拘役29日 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│易科罰金折算標準 │ │ │如易科罰金，以銀││ │ │ │元300 元即新臺幣││ │ │ │900 元折算1 日 │└──────────┴────────┴────────┴────────┘