臺灣高等法院刑事裁定 105年度毒抗字第320號抗 告 人即 被 告 曾銘仁上列抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度毒聲字第712號，民國105年8月22日裁定（聲請案號：
105年度聲觀字第627號、105年度毒偵字第6215號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
聲請駁回。
理 由
一、抗告意旨（略以）：因家庭因素及父母年事已高，必須照顧家中，經營之事業也都由本人處理，更需負擔房貸及種種理由，懇請法官能法外開恩，讓被告能自行到許可的醫療院所接受勒戒或加入美沙酮替代療法，使被告能兼顧家中事務等語。
二、原裁定意旨（略以）：被告固否認有於採尿前二十六小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因之行為，辯稱最後一次施用毒品之時間為一０四年十二月間某日云云。惟經採集之尿液檢體，經檢送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及以氣相層析質譜儀法複驗檢驗結果，發現確有嗎啡及可待因陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、台中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各一紙存卷可查。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日
(81) 藥檢一字第 8114885 號函述甚詳。是被告上述尿液檢驗結果既有嗎啡及可待因反應，且該結果以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性之可能，顯見被告在為警採尿前之二十六小時內某時點，確曾有施用第一級毒品海洛因之行為，可堪認定。另被告雖曾因施用毒品經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，然時間已超過五年。從而聲請人聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並無違誤，應予准許，依毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項、觀察勒戒處分執行條例第三條第一項，裁定如主文（即令入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月）。
三、經查，被告抗告意旨已不否認其有於原裁定所指時間施用第一級毒品海洛因，僅爭執期能許可以於醫療院所接受勒戒或加入美沙酮替代療法，而不必以令入勒戒處所觀察、勒戒之方式等語。查觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，其為被告是否為刑事處遇的前提程序，換言之，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，即構成毒品危害防制條例第十條之罪（毒品危害防制條例第二十條第三項反面解釋）。而按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。是即使被告並未爭執檢察官所提出之尿液鑑定報告書之證據能力，本院基於正當法律程序之要求，仍須依職權判斷該鑑定報告是否具有證據能力，而判斷的前提是，檢驗報告所依據的尿液是否為合法採集所得？
四、查檢察官於聲請觀察、勒戒前，並未訊問被告之意見，給予被告表示意見之機會即向法院聲請。而原審法院在裁定是否准予聲請，為觀察、勒戒處分之裁定前，亦未開庭訊問被告，使有答辯陳述之機會，本案所有程序均以書面審查，明顯對於被告聽審權之保障不足，本院為保障被告在憲法上的聽審權，因而於抗告程序開庭訊問，以給予被告事後陳述之機會，合先敘明。訊據被告陳稱其所以至蘆洲分局延平派出所接受訊問並採驗尿液，是因為三位警察從台中來，本來是要我當證人，不確定警察有給我拘票或傳票。在延平派出所只有製作一次筆錄，並且要我指證名叫張文欣的女子，問完筆錄有被移送到檢察官那裡訊問。檢察官還要我當證人並且具結作證。當時製作的筆錄即臺灣桃園地方法院檢察署毒偵字第三一二六號卷內的兩份筆錄。警察製作訊問筆錄後有問我願不願意接受尿液採驗，我沒有辦法不同意驗尿，只好說同意。警察並無告訴我驗尿的法律依據，在驗尿前警察才說我也是施用毒品的被告，而不只是販賣毒品的證人。警察有提示我與持有0000000000號行動電話的持有人聯絡的監聽譯文，但我沒有承認有向該人購買海洛因（參見本院卷第十四頁以下）。
五、依本院依職權函請聲請人調閱被告所涉本案偵查卷宗（即臺灣新北地方法院檢察署一０五年度毒偵字第六二一五號偵查卷宗），該署同時檢附臺灣桃園地方法院檢察署移轉聲請人偵查之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官一０五年度毒偵字第三一二六號偵查卷）。該案偵查卷被告於一０五年五月三日以被告身分在台中市政府警察局第四分局製作之警詢筆錄，被告僅承認於一０四年十二月間施用海洛因毒品，否認於製作筆錄前之二十六小時內有施用海洛因（參見臺灣桃園地方法院檢察署一０五年度毒偵字第三一二六號第三頁背面）。
惟查被告並非自行到案，更非以通緝犯，亦非現行犯之身分經逮捕到案，卷內並無任何逮捕通知書可證，更查無傳喚通知書在卷，被告亦不確定警察是否有提示拘票或傳票。而自被告警詢筆錄末段記載，係司法警察詢問：「是否隨同警方至桃園地檢署向檢察官說明案情？」，被告答稱：「願意」（參見同上偵查卷第六頁）。始為警採集尿液後，經警移送至檢察官處進行訊問。是被告就算是以被告身分接受訊問，惟其究係以如何身分經警強制至警局製作筆錄？已甚有疑。
本院檢視警詢及偵訊筆錄內容，發現除詢（訊）問被告有無施用毒品外，尚提示被告與「張文欣」的行動電話通訊監察譯文，並要被告指證通話內容是否為向對方購買毒品，及要求被告指證通話者為「鄭正德」，並陳稱「鄭正德」與「張文欣」為情侶關係等情（參見同上偵查卷第四至六頁），足認其後警察所詢以「是否隨同警方至桃園地檢署向檢察官說明案情？」之「案情」，並非單純指被告是否施用毒品之案件，毋寧是「鄭正德」或「張文欣」有無販賣毒品給被告的案情。此自檢察官訊問重點根本不在被告是否施用毒品，反係將被告列為證人，就上述通訊監察譯文的內容，調查被告是否向鄭正德或張文欣購買毒品（參見同上偵查卷第二十四頁）可知。就此亦足推知，被告所以為警「懷疑」有施用毒品犯行，實以該通訊監察譯文為證，與其謂其為涉犯施用毒品罪嫌的「被告」，不如說被告實為鄭正德或張文欣涉犯販賣毒品罪嫌的「證人」。
六、本件應為檢警以張文欣所登記之行動電話為通訊監察對象，而取得被告向持用張文欣行動電話者（據被告所證為鄭正德）合理懷疑為購買毒品之譯文證據。經本院於一０五年十月十七日另函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官調閱張文欣販賣毒品案偵查卷宗（一０五年度毒偵字第五四八三號），以確定是否為合法通訊監察，惟臺灣桃園地方法院檢察署檢察官遲未回覆，經電話函催表示於一０六年三月一日始得借卷，迄本院為裁定前仍未檢送卷宗。本院只能依現存被告卷證，寧信卷內關於張文欣通訊監察譯文，為合法聲請通訊監察所取得之譯文，蓋不論販賣第幾級毒品之罪，均符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款及第二項所定，最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發通訊監察書之規定。惟查就本件被告所涉之施用第一級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下之罪，既不屬通訊保障及監察法第五條第一項第一款之罪，亦與同條項其他各款所列得為通訊監察之罪不符。換言之，通訊監察必須符合所謂「法定列舉重罪原則」，如非通訊保障及監察法第五條第一項所列舉重罪，即不得以通訊監察之方式取得證據。就本案簡言之，即販賣毒品之罪得為通訊監察，但施用毒品之罪不得通訊監察。然而執行販賣毒品之通訊監察，同時會取得購買毒品施用者之證據可想而知，就販賣毒品罪而言，為合法的「本案監聽」，惟就施用毒品罪而言，即屬所謂「另案監聽」取得之證據。另案監聽所取得之證據，倘若係執行監聽機關自始即虛捏有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，希冀於監聽過程中發現另案之證據，因該監聽為執行機關惡意違反法定程序，所取得之監聽資料及所衍生之證據，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。至於非惡意，而屬本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，其究竟有無證據能力？在一０三年一月二十九日立法院修正總統公布通訊保障及監察法增訂第十八條之一以前，因為法無明文，最高法院九十七年度台上字第二六三三號判決意旨雖曾謂：「因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之『另案扣押』，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與『另案扣押』相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該『另案監聽』所偶然獲得之資料作為另案之證據使用」等語。殊不論最高法院將刑事訴訟法第一百五十二條係賦與「證據取得」之合法性基礎，與不同層次的「證據使用」的合法性判斷混淆，而產生論證謬誤的問題，至少現行通訊保障及監察法第十八條之一第一項已明定取得證據能力之要件：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限」。本條規定固屬嚴格，但何嘗不是立法者基於對司法者對於「另案監聽」之證據能力毫不設限的反彈。依據本條項規定，檢察官合法通訊監察取得販賣毒品案件的「本案監聽」證據，如欲作為施用毒品案件（如本案被告）的「另案監聽」證據，程序上必須於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可施用毒品案件與實施通訊監察之販賣毒品案件，具有關連性或為通訊保障監察法第五條第一項所列各款之罪者，否則即屬違法取得且不得作為證據（即無證據能力），而無適用刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定之餘地。
七、經查本案即使司法警察是依據刑事訴訟法第七十一條之一通知「被告」曾銘仁到警局製作筆錄（實則檢警深藏在心中想的是要曾銘仁擔任指證張文欣販毒的「證人」），既然是基於合法監察張文欣（或鄭正德）販賣毒品案件，而「另案監聽」到被告施用毒品之證據，依法必須先於發現曾銘仁施用毒品後的七日內補行陳報法院，而依據卷內一０五年一月一日被告與張文欣（或鄭正德）的通訊監察譯文，執行通訊監察之警察機關應於同年一月七日前補行陳報法院，即使在一月一日當日不能確定被告是購買毒品施用，而放寬到製作筆錄的一０五年五月三日，亦應於五月十日前補行陳報法院，否則對於施用毒品的「另案監聽」案件言，即無證據能力。
不論哪個時間，卷內均無檢察官或司法警察向法院補行陳報的證據，是本件通訊監察譯文對於被告的施用毒品案件應無證據能力。
八、對於非通緝犯或現行犯之被告為拘捕到案之偵查作為必然違法，而基於無證據能力的通訊監察譯文通知被告到案，因為該通訊監察譯文無證據能力，而欠缺相當理由發動通知或傳喚到案此等間接強制處分之作為，而屬違法。另按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第二百零五條之二定有明文。此處之拘提、逮捕自以合法之拘提、逮捕為限，非法拘捕不與焉。又犯罪嫌疑人固亦得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院九十九年度台上字第四一一七號判決意旨）。具體之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。查被告經司法警察違法強制到警察局製作筆錄，其人身自由已處於受拘束之狀態，甚且警察提示對被告而言，屬違法取得而無證據能力之認為有買受毒品之通訊監察譯文，即使警察詢問被告是否願意採集尿液送驗，被告答以願意。依當時被告所處情況，其在警局是否仍可拒絕採尿而獲釋，實未可知。參以被告於本院訊問時亦稱：「警察製作訊問筆錄後有問我願不願意接受尿液採驗，我沒有辦法不同意驗尿，只好說同意」。在此情形下實難認被告係出於自願性同意接受採尿，是被告縱有簽立同意採尿之勘察採證同意書（同上偵查卷第十頁），然參酌上情，該同意書尚不足作為警方得為採取尿液之依據。又排除通訊監察譯文之證據能力後，已無其他足以懷疑被告施用毒品之「相當理由」依據，而得發動採取尿液等強制處分或蒐集證據程序，作為毒品犯罪之證據。此時檢警機關即無相當理由，更不符「必要時」之發動強制採驗尿液門檻。再查被告亦非毒品危害防制條例第二十五條所定得報請檢察官許可強制採驗之「毒品調驗人口」。綜上所述，本案對被告採驗尿液屬違法之強制處分，自屬違法取得之證據。
九、又按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十八條之四特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：
（一）本條立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者駱克信（ Roxin）所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性。換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者中具留學德國背景之臺灣大學法律系林鈺雄教授，亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華誕祝壽論文集，一九九七年十一月初版，第三十五頁）。
（二）本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第一百五十八條之四前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院八十七年度台上字第四０二五號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四號、第三九六號，第四一八等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院年九十一年台上字第七二二０號、二二００號，八十八年台上字第六七七五號、第一八八二號、第一一五二號、六七一號號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國八十六年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第三十七頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
（三）固然刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：１違背法定程序之情節；２違背法定程序時之主觀意圖；３侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；４犯罪所生之危險或實害；５禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；６偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；７證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院九十三年台上字第六六四號判例業經將上述權衡因素增列為八項，認應就：１違背法定程序之程度。２違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。３違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。４侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。５犯罪所生之危險或實害。６禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。７偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。８證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十七則，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第３點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第４點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第１、２點與第３點之權衡如何取捨。至第５點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第６點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院九十二年度台上字第六七八六號判決、九十三年度台上字第二五七三號判決、九十三年度台上字第三八五四號判決參見）。本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第１、２及５項因素）。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第３、７項及第４項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第６項因素）。
十、查本件警察機關於被告非自願性之同意下為違法採尿，且有將證人以被告身分混淆，使被告無從反對的非自願性同意為強制採尿，此顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，且有此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案類似搜索之採集尿液處分，所為自屬違法情節最為嚴重之「無權強制處分」，而侵害立法者的權限分配，有違權力分立原則，其採集之尿液自屬違法取得。經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：1.本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；2.司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官審查合理根據或相當理由門檻；3.就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液為證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。從而，本案採集之被告尿液，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，而均無證據能力。附帶一提者，通訊保障及監察法第十八條之一第三項規定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬」。本案所以採驗取得被告之尿液，實係基於上述違法監聽所取得之通訊監察譯文，是尿液及據此的檢驗報告，即屬本條項所稱「所衍生之證據」，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，自不得於本件觀察、勒戒程序中使用，與本院經由刑事訴訟法第一百五十八條之四的權衡結果，得出同樣不得作為證據而無證據能力之結論。
十一、另按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。查本案被告僅自白於一０四年十二月間某日施用第一級毒品海洛因一次，原裁定所認定之施用毒品時間為警察採集尿液前之二十六小時內某時已有不符，而原裁定所認犯罪時間係基於尿液鑑定報告，惟尿液係違法採證取得，經本院認定無證據能力如前，不得作為判斷之基礎，即令被告抗告時已不否認有於原裁定所指時間施用毒品，亦僅有被告之自白，而無任何足以補強其自白真實性之證據，是依上述對於證明力判斷之法定限制，本件難認被告有聲請意旨所指犯行。
十二、又按受到司法院大法官釋字第三八四號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第十六條的「訴訟權」與第八條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第十六條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第八條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第四八二號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第十六條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第五八二號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第六六五號亦謂：「憲法第十六條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第七三七號解釋文更宣示：「本於憲法第八條及第十六條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之肯定。又已具國內法效力的公民與政治權利國際公約第十四條第三項第七款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。刑事訴訟法第九十五條第一項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關－包括法官在內－的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第七三七號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第一百零二條規定為例（行政罰法第四十二條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第二百二十一條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。例如本案涉及的毒品危害防制條例第二十條的裁定觀察、勒戒處分裁定；刑事訴訟法第四百七十六條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求，換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予被告事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。查原審對於檢察官之聲請，並未通知被告並開庭給予被告陳述意見之機會，可能有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自可能亦有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，而屬違法不當，附此敘明。
十三、末查被告曾因施用毒品，於九十七年八月間經裁定執行觀察、勒戒及強制戒治處分一次，於同年十月六日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件在原審卷足查。原審認定被告係於一０五年五月三日回溯二十六小時內某時有施用第一級毒品海洛因犯行，惟距前次觀察、勒戒及強制戒治處分時間已將近八年之久，期間被告並無其他施用毒品或其他犯行，有本院被告前案紀錄表一件在原審卷足查。聲請人即檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原裁定亦未開庭給予被告就此陳述意見，可能已有侵害聽審權保障，業如前述，而原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的比例原則，有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則之情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。此亦為抗告人即被告抗告意旨所指摘。雖本件因證據排除之程序違法，已構成撤銷原裁定之事由，且逕為聲請駁回之諭知，惟仍促請原審於類此聲請案件一併注意及此，併此敘明。
十四、綜上所述，本件聲請因相關證據經排除、禁止使用而無從為本院認定事實之基礎，僅存被告不利於己之供述，已難為不利其之事實認定依據，原審未審酌及此，且未於裁定前給予被告陳述意見之機會，而可能侵害被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，原裁定既有違法，應予撤銷。而既無證據足證被告有施用毒品之犯行，本件聲請自應由本院自為裁定，應予駁回。禁止使用證據幾乎已排除發現本案實體真實之可能。然誠如司法院大法官會議議決釋字第三九二號、第五二０號解釋理由書所述「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」，「國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段」；刑事訴訟之目的固然在發現真實，但法院係為保障人權而存在，本院亦確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪以維護治安間，應取得平衡點，此亦為司法念茲在茲之處。但基於保障人民訴訟基本權及憲法要求之正當法律程序，法院對於國家機關之偵查作為，自應擔負起監督之責，就表現於刑事訴訟程序上，效果最為強烈者即為證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟係禁止不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現！
十五、應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 4 月 6 日