臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲再字第174號再審聲請人即受判決人 陳居德選任辯護人 蕭仰歸律師
周念暉律師上列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院98年度金上更㈠字第1號，中華民國102年1月10日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院92年度訴字第2128號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5213號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：原確定判決認定再審聲請人陳居德以民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）代表人身分代表民興公司與自己簽約，簽約後再審聲請人旋即以自己對於民興公司之土地價金債權，與其先前藉業務所侵占民興公司所得之新臺幣（下同）6,000萬元債務主張抵銷，而該土地買賣契約屬於修正前證券交易法第171條第2款所稱之不合營業常規之不利益交易。惟依最高法院102年度台上字第4328號判決意旨，修正前證券交易法第171條第2款之罪，既以「致公司遭受損害」為成立要件之一，自屬結果犯，而此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性。原確定判決依公司法第223條規定，認定屬於不合營業常規不利益交易之前述土地買賣契約，為雙方代理，則此項雙方代理之買賣法律行為，依民法第106條前段規定，非經有權代表本人即民興公司者之事前許諾或事後承認，否則對於該公司不生效力（最高法院98年度台上字第1650號判決意旨參照）。查本件基於雙方代理所為之土地買賣法律行為，其事前既未經時任之民興公司監察人洪嘉昇代表該公司為許諾或承認，甚且迄今猶未能得到民興公司其後之歷任監察人洪嘉昇、楊新燕、陳智仁、林泰霖或其後之民興公司董事長陳建勳代表該公司為事後承認，前述土地買賣契約，對民興公司顯然不生效力，應屬尚未生效之交易，亦不致於發生原確定判決所稱與業務上侵占民興公司之6,000萬元債務主張抵銷之法律效果，自無從使民興公司受有任何損害，而修正前證券交易法第171條第1項第2款之罪，又無處罰未遂犯之規定，自難論以該罪名。上開事實不但係原判決確定前已存在而未及調查斟酌者，聲請人於原判決確定後，又已取得足以證明上開新事實確屬存在之前開律師函、監察人回函及民興公司來函等新證據，且該等新事實及新證據，係原判決確定前已存在而未及調查斟酌者，更足使受本件有罪判決之聲請人，應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決，自足以構成刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審事由。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。104年2月4日修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
三、原確定判決有罪部分認定略以：再審聲請人即被告於民國88、89年間係依證券交易法發行有價證券之民興公司董事長兼總經理，負責綜理民興公司經營管理並持有民興公司資金加以調度運用等業務，係從事業務之人。再審聲請人於88年12月1日，因處理民興公司洽購坐落臺北市○○區○○段○○○○○號土地，而持有民興公司職員呂素卿以「存出保證金」會計科目所簽發，作為洽購土地簽約金（含斡旋金）使用之以民興公司為發票人、付款人為華泰商業銀行（下稱華泰銀行）營業部、帳號10897-7號、票號AA0000000號、金額6,000萬元支票1紙，嗣因其擔任董事長之僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）辦理增資，再審聲請人為繳納增資款，竟意圖為自己不法之所有，於翌日（即2日）持上揭支票至華泰銀行營業部，將之兌換為以華泰銀行營業部為發票人，金額6,000萬元，付款人為臺灣銀行營業部，票號BB0000000號之支票（即俗稱臺銀支票）1紙，並於同月6日存入僑泰公司經理黃世鐘設於萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）存款帳戶內，將之兌換為發票人均為萬泰銀行營業部、付款人均為臺灣銀行營業部、受款人均為僑泰公司，面額分別為1,000萬元、5,000萬元之臺銀支票2紙後，於同日交予僑泰公司供作再審聲請人個人繳納投資僑泰公司增資款之用。再審聲請人於侵占持有民興公司上揭金額6,000萬元支票後，為掩飾其業務侵占犯行，復意圖為自己不法利益及損害民興公司利益，明知其與林榮發、劉祥宏共有坐落臺北縣新店市○○段○○○小段8、9、52之1、53之4、88之1、88之2、134之10、164、167、263之1、273、277、279、279之2、280、281、284、2 85、294、296地號等20筆土地（下稱案內20筆土地），其中僅同小段8、9、164地號等3筆土地屬丙種建築用地，再審聲請人之應有部分，於同小段8、164地號土地為1,000分之310，9地號土地為4,000分之930，其餘土地均屬都市計畫保護區及山坡地保育區林業用地。且案內20筆土地坐落分散凌亂，其中僅同小段9、164地號；同小段52之1、263之1、53之4、273地號；同小段88之1、88之2地號；同小段279、28
0、281地號；同小段279之2、285地號；同小段294、296地號等土地各自相鄰，其餘土地均零星散布且皆未臨路，土地形狀屬不規則，立地條件並非良好，不利開發，在未合併開發前，總價值僅約3,100萬元。再審聲請人竟陸續2次透過買主潘性榕、陳健章名義，以訂立買賣契約虛偽買賣再審聲請人對於案內20筆土地之所有權應有部分（即同小段88之1地號土地應有部分3,000分之310、同小段88之2地號土地應有部分2,000分之310、同小段9地號土地應有部分4,000分之930，其餘同小段各地號土地應有部分均為1,000分之310【下稱案內20筆土地應有部分】），以哄抬虛增土地價格。先於89年8月8日，以5,800萬元之價格虛與潘性榕簽訂買賣契約；再於同年11月17日，用陳健章名義以6,200萬元價格虛與潘性榕訂立買賣契約；再審聲請人俟案內20筆土地應有部分移轉登記予陳健章後，再於同年12月26日，以陳健章名義將案內20筆土地應有部分以6,300萬元價格售予民興公司，同時以民興公司代表人身份代表民興公司與自己簽約。再審聲請人簽約後，旋即以自己對於民興公司之土地價金債權，與上開藉業務所侵占民興公司之6,000萬元債務主張抵銷，以此方式使民興公司向自己支付土地價款，餘300萬元價金則未實際支付，再審聲請人以此直接方式，使民興公司為不利益之交易，不合「購買土地應依行情價格」、「應避免購買條件不佳，不易開發之土地」及「董事與公司有交涉時應以監察人為公司之代表」等營業常規，致民興公司遭受損害。原確定判決因認再審聲請人上開所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前證券交易法第171條第2款之已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪（從一重論處修正前證券交易法第171條第2款之罪），而於審酌一切情狀後，判處再審聲請人有期徒刑1年8月。關於再審聲請人如何涉有上開犯行，原確定判決業於理由欄貳、一、㈠至㈦詳細敘明本案乃依據再審聲請人之供述、證人黃世鐘、潘性榕、陳健章之證述，參酌經濟部商業司資格證明書、支出傳票影本、支票影本、民興公司與黃世鐘簽訂之協議書、臺北縣新店地政事務所92年8月29日北縣店地登字第0000000000號函檢附土地登記謄本及移轉登記申請資料、不動產買賣契約書3份、安侯建業聯合會計師事務所100年3月23日安建（100）總字第00009M號函暨檢附財政部證券暨期貨管理委員會88年9月9日（88）台字㈠第82035號函、經濟部88年12月14日經（088）商字第00000000號函、僑泰公司變更登記表、僑泰公司董事、監察人名單及財政部國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、保管單、土地登記謄本及新北市不動產估價師公會估價報告書、證人潘性榕提出之彰化銀行匯款回條聯、彰化銀行東臺北分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款存摺影本等，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定再審聲請人確有前揭違反修正前證券交易法第171條第2款之犯行，是原確定判決已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。
四、再審聲請人雖以系爭土地買賣交易因未經民興公司之監察人事前許諾或事後承認而尚未生效，自無對民興公司造成損害，並提出民興公司出具之104年4月17日民興字第000000000號函暨律師函、監察人回函等附件為本件聲請再審之新事實與新證據。惟查：
㈠再審聲請人所提出之民興公司104年4月17日民興字第000000
000號函固記載：「三、台端（陳居德）於89年12月26日代表本公司所簽訂之土地買賣契約，因未經本公司監察人之事前許諾或事後承認，對本公司不生效力，請台端盡速擇日前來本公司洽商處理」等語（見本院卷第46頁），民興公司歷任監察人楊新燕、陳智仁、林泰霖、洪嘉昇亦均分別函覆略以：「....本人並無所悉，本人於93年6月29日至96年6月28日擔任民興公司監察人期間，從未以監察人身分代理民興公司承認該份買賣契約」、「....本人毫無所悉，故本人擔任民興公司監察人期間。從未以監察人身分代理民興公司承認該份買賣契約」、「....事後本人從未以監察人身分代理民興公司承認該份買賣契約」、「....本人於89年10月20日迄至100年7月9日擔任民興公司監察人期間，對此毫無所悉，買賣契約簽訂前並未曾經本人以監察人身分代表民興公司許諾其為之，事後亦未經本人以監察人身分代表民興公司承認該份買賣契約。....當時本人並不知悉該買賣契約為無權代理，故絕無表明以監察人身分，代理民興公司承認該買賣契約之意」等語（見本院卷第52至54頁），然查，前開再審聲請人所提出之民興公司104年4月17日民興字第000000000號函暨律師函、監察人回函等僅係影本而非原本，該文書是否真正，已值存疑；綜該等文件確屬真實，反而足以證明系爭買賣契約係再審聲請人未經民興公司董事會之授權，擅自為之，足以生損害於民興公司無疑，合先敘明。
㈡又再審聲請人侵占持有民興公司6,000萬元支票在前，嗣為
掩飾其侵占犯行，無視案內20筆土地立地條件不佳，先以5,800萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再以陳健章名義並以價金6,200萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再借陳健章名義，於89年12月26日，以6,300萬元價格，自己代表民興公司簽約出售案內20筆土地應有部分予民興公司，非但遠高於行情價約3,200萬元，以此迂迴方式達成自己與民興公司買賣之目的，乃屬脫法行為而違反公司法第223條規定，其交易自與一般營業常規不合。再審聲請意旨雖主張依公司法第223條、民法第106條前段、第170條第1項規定，再審聲請人於前開案內20筆土地買賣交易中有無權代理之問題云云，惟按「公司法第223條係規定董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，故董事倘無為自己或他人與公司有交涉情事，即毋庸由監察人為公司之代表。又首揭條文之規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效」、「雙方代理乃屬效力未定之行為，並非無效，必待本人拒絕同意，方始確定不生效力」、「民法第106條禁止雙方代理之規定，乃在保護本人之利益，縱有違反，僅屬無權代理行為，如經本人承認，亦得發生效力，自非當然無效」（最高法院87年度台上第1524號、948號、86年度台上第3834號判決意旨參照），則民興公司以高於行情3,200萬元之代價購入案內20筆土地，並由再審聲請人以其先前侵占民興公司之6,000萬元債務主張抵銷之方式，使民興公司向再審聲請人付款時，即已造成民興公司遭受損害，縱嗣後經有權代表民興公司之人事後拒絕承認該筆買賣契約而對民興公司不生效力，亦係民興公司事後如何再循法律途徑向再審聲請人主張回復權益之問題，並不影響再審聲請人業已構成修正前券交易法第171條第2款「已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害」之犯罪行為之認定。
㈢本件原確定判決既已就再審聲請人涉案之相關證據，予以審
酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認定再審聲請人確有刑法第336條第2項、修正前證券交易法第171條第2款等犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。而再審聲請人前開主張及所提出之證據資料，本院於參酌卷內所有證據資料並予以綜合判斷後，仍無法產生合理懷疑，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實，準此，縱認再審聲請人所主張之事實及證據，確實均屬於新證據，但無論單獨或與先前的證據綜合判斷，均不足以認定再審聲請人就被訴上開罪嫌一事，應改諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的判決。從而，再審聲請人以刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，參照前述規定及說明所示，即屬無據。綜上所述，本件再審聲請人聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項6款規定之要件不符，其再審聲請為無理由，聲請停止刑罰之執行，即失所依憑，均應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 8 月 3 日