臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲再字第250號再審聲請人即受判決人 張邦熙選任辯護人 高明哲律師
葉蓉棻律師上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院103年度重上更㈣字第12號，中華民國104年2月26日第二審判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院89年度訴字第918號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第24657號、89年度偵字第5168、11078號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人張邦熙（下稱聲請人）對本院103年度重上更㈣字第112號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審之意旨略以：
㈠山坡地棄土場設置之水土保持設施如涵管（馬蹄形箱涵）、
豎井、沉砂池、擋土牆、攔砂壩等，其設置目的與興建建築物無關者，非屬建築法所稱建築行為，無須依建築法第7條規定申請雜項執照，此有新證據即內政部營建署民國105年5月30日營建署管字第1050030094號函為據，是以聲請人免除申請設立本件安坑營建工程廢土棄置場（下稱安坑棄土場）之業者申辦雜項執照，即無違背法令。且依臺北縣林口鄉（改制後為新北市林口區，下均沿用舊制）後坑土石方資源堆置場計畫、萬里中幅子土石方資源堆置處理場水土保持計畫、德山營建工程土石方資源堆置場設置許可水土保持計畫（下合稱另案土石方資源堆置場計畫），該等土石方資源堆置場均與本案設有相同之涵管、豎井、沉砂池、擋土牆、攔砂壩等水土保持設施，並經新北市政府認定與興建建築物無關，無須依建築法第7條規定申請雜項執照，此有新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函文可供參照，是聲請人認安坑棄土場無須依建築法第7條規定申請雜項執照，同屬於法有據，是以原確定判決認定事實有誤，且足以影響判決之結果。
㈡原確定判決計算圖利金額時，未依安坑棄土場申請計畫書之
設置經費概估表扣除開發成本及必要費用，未審酌卷附臺北縣政府84年12月11日84北府工建字第450390號函、臺北縣政府工務局96年11月19日北工施字第0960748156號函暨安坑棄土場後續辦理封場事宜會議紀錄、安坑棄土場有限公司97安自字第097010301號函所示棄土場申請核准容積或回填數量等資料，亦未依所得稅法第83條第1項規定函查土方工程各該年度之同業利潤標準，或依稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統之同業利潤標準毛利率認定其稅捐，而未扣除經營安坑棄土場之營運成本、稅捐及費用，遽認聲請人圖利金額為新臺幣（下同）7億3,100萬元，顯有違誤。且安坑棄土場於聲請人准免申請雜項執照前，已獲得設置許可，該部分許可程序即使有違法情事，亦與聲請人無關，故倘認該棄土場因聲請人准免申請雜項執照而得營運，因該棄土場仍能申請補照而獲准，故此部分不法利益僅係該棄土場須重行申請補領雜項執照之費用，以及因提前營運之期限利益，按此計算，聲請人圖利之金額即不排除在5萬元以下，而有適用貪污治罪條例第12條第1項之適用，原確定判決未予審酌，致足以影響本案事實之確定。
㈢綜上，本件確有原確定判決確定前已存在或成立而未予調查
斟酌之事實或證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認原確定判決認定事實錯誤，足認聲請人應受無罪或輕於原確定判決所認罪名，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項之規定，聲請再審云云。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。另刑事訴訟法第420條規定「（第1項）有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。（第2項）前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。（第3項）第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正如上，並增列第3項規定。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
三、原確定判決係依憑證人洪美嬌、洪守訓、郭兆祥、黃韻德、林慶華、陳明雄、吳建興、鄧鳳儀、陳增鴻、洪明禮、林明媺、廖啟明、孫嘉成、彭文衡、林健三、陳君和、姜信池、張清峰、林正偉、高源平、郭吉仁、游景新、倪邦甯、洪龍宗、郭聖宗、洪月裡、呂理正、許重焜、高天助之證言，卷附「台北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」、「工程廢土棄置場申請專案小組」各局（含工務局、地政局、農業局、環保局及警察局）審查人員權責表，土地登記謄本，土地登記變更申請書，孫嘉成於82年9月8日簽註意見之「台北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽，83年12月27日核准棄土場之會勘審查紀錄，安坑營建工程廢土棄置場82年4月19日申請書，82年4月24日會勘紀錄，82年8月19日第一次審查會議紀錄，82年9月9日第二次審查會會議紀錄、陳文明製作之手稿，臺灣省政府地政處88年4月7日（88）地四字第14205號函，內政部82年8月17日台內地字第8283300號函釋，86年8月20日台內地字第8681422號函釋，卓文隆用印、簽核之82年6月17日「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、82年12月28日簽稿、83年9月1日簽呈、84年1月5日函稿、84年5月19日簽稿，83年12月27日第三次審查會議紀錄、84年4月17日84北工建字第Ｂ3162號函、84年5月19日簽稿及函稿，內政部台（82）內營字第8106841號函，現場照片，84年4月17日函稿，新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函，78店雜字第024號雜項執照之第一次變更設計圖，北機組103年7月4日電廉五字第10378547370號函等證據資料，資以認定聲請人為臺北縣政府工務局建管課長，與林正偉、卓文隆、謝富貴及吳建興，均知業者早已無照施工，且業者所提78年店雜字第024號雜項執照與安坑棄土場之設置無關，仍基於共同圖利犯意，明知先前依照建築法第7條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第7條之規定，安坑棄土場被要求要申請雜項執照，仍推由林正偉違背前開法令，於84年5月19日簽稿「說明三」不實登載「當時未要求請領雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦於周圍之防災暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。」之內容，准予免辦雜項執照，旋依此繼為勘驗開工，而予陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子正式啟用安坑棄土場，得以合法販賣「棄土證明」、收取傾倒費用之不法利益之犯罪事實，因而論以聲請人共同犯81年7月17日公布修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪刑，已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。且就聲請人所辯各詞如何不可採信等節，亦依據卷內訴訟資料逐一指駁綦詳，有該判決書在卷可稽，復據本院調取全案卷宗核閱無訛。
四、聲請人雖以前詞執為聲請再審之理由，惟查：㈠關於免除雜項執照申請有無違背法令部分：
按「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」第九點規定，棄土場應有之設施包括：⑴於入口處豎立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期限、範圍及管理人。⑵於棄土場周圍應設有圍牆或障礙物，並設置綠帶予以隔離。⑶應有防止棄土飛散及導水、排水設施。⑷填埋完成後，應覆蓋50公分以上之土壤，並予植生綠化等項。顯含其必要之圍牆、駁崁、污物處理及挖填土石等工程，皆屬雜項工作物，雜項工作物之建築應申請雜項執照。而山坡地開發建築，應依申請開發許可、雜項執照及建築執照順序申請辦理，分別為建築法第7條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第4條所明定。
⒈聲請人自承明知安坑程廢土場必要之水土保持設施擋土牆、
沈砂池、攔沙壩、豎井及涵管等雜項工作物，依法均應申請雜項執照（見他字卷㈡第155、194頁）。另83年12月27日核准棄土場之會勘審查紀錄結論第15點亦載明：「本案核准設置後，本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」應申辦雜項執照之旨。足證本案於核准設置時，告知業者應先依法申請雜項執照，方得動工，乃依法有據。
⒉安坑棄土場與綠野香坡社區用地毗鄰，而陳明雄、陳鴻源父
子以洪守訓名義，於84年5月10日申請准免雜項執照函，雖檢附大邦建築師事務倪邦甯建築師所出具，78年店雜字第024號雜項執照之防災設施、排水幹線系統大部分已確實施作完，並部分取得雜項使用執照82店雜使字第38號無誤之證明書（見原審卷㈠第238至242頁），惟依證人倪邦甯證稱：「該證明書係指綠野香坡社區所申領部分，社區裡地未申領則不含在內，安坑棄土場其係事後知悉，並不包含於前開綠野香坡社區申請之雜項執照範圍內。」等語（見他字卷㈠第203至205頁；89年度偵字第5168號卷第11至15頁）；證人即設計規劃棄土場之鉅翰公司經理鄧鳳儀證稱：「前開證明書所載擋土牆及排水安全設施是屬於社區原先建好，然因棄土場與社區邊坡用地合併申請棄土場，故提出此證明，證明這些設施原先即已存在。惟當時尚未取得棄土場之許可，故在出具證明書時，棄土場根本不可能已經依據設計圖施作完成，又棄土場與一般山坡地之不同在於填土與地下排水部分，另擋棄土場的大邊坡部分亦會有特別要求，故棄土場本身的設施應該會在棄土場計劃中另行設計，而非全可利用社區設施，本案僅排水、沉沙設施應該是在取得設立取可後施作。」等語（見原審卷㈣第83至91頁）；安坑棄土場經理洪龍宗證稱：「棄土場是由喬冠營造公司承攬施作自然坡及自然溝之排水及施作土堤擋土。」（見原審卷㈣第112至118頁）及喬冠營造公司郭聖宗證稱：「於84年6、7月間有承做安坑棄土場之擋土牆、排水設施及洗車台等工程」（見他字卷㈢第
194、195頁）等情，亦足證安坑棄土場確有施作雜項工程，而前開78年店雜字第024號雜項執照及防災、排水施作完成證明書，均與安坑棄土場無關；且安坑棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照。
⒊聲請人所提內政部營建署民國105年5月30日營建署管字第
1050030094號函，固說明：山坡地棄土場水土保持設施如涵管（馬蹄形箱涵）、豎井、沉砂池、擋土牆、攔砂壩等，其設置目的與興建建築物無關者，非屬建築法所稱建築行為，自無須依建築法第7條規定申請雜項執照等旨，然依此僅能說明棄土場之水土保持設施未涉建築行為者，毋庸申請雜項執照，涉及建築行為之棄土場仍應依法申請雜項執照，尚難為本案應否申請雜項執照之論據。再新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函（下稱311號函）雖記載該府自82年迄今所核准11處棄土場中，僅有2處經該府要求需申請雜項執照等語，然此並無違背涉及建築行為之棄土場須申請雜項執照之認定，無從資為本案應否申請雜項執照之論據。且該函說明與建築法第7條之規定、上開聲請人之供述以及臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點要求業者申請雜項執照不符，可見上開函文之見解顯屬有疑，尚難為有利於聲請人之認定。是聲請人提出311號函內所示無需申請雜項執照之另案土石方資源堆置場計畫，主張安坑棄土場之水土保持設施與另案土石方資源堆置場之水土保持設施用，無須申請雜項執照云云，仍難以動搖原確定判決前揭犯罪事實之認定。
㈡關於圖利金額部分：
⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪所指之不法利益，係
指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。又按無建築執照（含雜項執照）而擅自建照奢，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第86條第1款定有明文。則本案若無雜項執照，即不得施工建築營運，是本案聲請人圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子，使之獲得不法利益為安坑棄土場啟用營運實際傾倒棄土而取得之利益，非聲請人所稱申請補領雜項執照之費用。
⒉又原確定判決依其職權調查之結果，於理由中說明依北機組
之函覆：85年5月9日臺北縣政府政風室至現場會勘結果，安坑棄土場實際傾倒棄土量已達340萬立方米，於86年12月17日函送該組調查時，估計實際容土量則已達飽和狀態。再經該組搜索安坑棄土場有限公司、鉅翰公司、東佳建設股份有限公司、福國建設事業股份有限公司與廖啟明、郭兆祥及洪守訓等人住所，均未能搜得相關傾倒棄土數量證明資料，故無法提供販售棄土證明實際數量等語。而本案復無其他證據足以證明棄土場實際之棄土證明或傾倒棄土數量已達經核准之380萬立方米，自應採有利於被告之已達飽和狀態之實際傾倒棄土量340萬立方米。再綜合證人洪月裡、呂理正、許重焜、高天助等所證述安坑棄土場收費方式及當時棄土之行情等節，說明本件計算棄土場每平方米所得利益，應以棄土場販賣開工所需之「棄土證明」及至現場傾倒之「土尾單」，二者價格之總和。並以上開證人所述之各種收費之平均價格，認定安坑棄土場每立方米可得之利益為215元，並據以推算謝富貴等圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子，使之獲得不法利益為7億3,100萬元（見原確定判決第41至43頁）。則聲請人提出之臺北縣政府84年12月11日84北府工建字第450390號函、臺北縣政府工務局96年11月19日北工施字第0960748156號函暨安坑棄土場後續辦理封場事宜會議紀錄、安坑棄土場有限公司97安自字第097010301號函等資料，僅可證明安坑棄土場核准申請回填數量、已同意回填數量，尚非安坑棄土場實際傾倒棄土量。是該等資料不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，仍難以動搖原確定判決前揭圖利金額之認定。
⒊本件經原確定判決依職權向財政部北區國稅局中和稽徵所函
詢安坑棄土場有限公司自84年起迄今之營業稅申報相關資料，經該稽徵所函覆說明如何或無該公司之營業稅申報資料，或已無保存申報資料，而難以提供之旨，卷內又無其他資料可憑，則安坑棄土場之經營成本、稅捐及費用多少，依卷內資料顯已無從認定而予扣除，並非如聲請意旨所指之未為調查。況縱扣除安坑棄土場申請計畫書附表4-1棄土場設置經費概估表金額1億1886萬5832元，聲請人圖利金額部分亦非5萬元以下，而有貪污治罪條例第12條第1項之適用，此部分亦不足以動搖原有罪判決的認定結果。
⒋況刑事訴訟法第420條第1項第6款係規定，足認受有罪判決
之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認「罪名」之判決，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯，或貪污治罪條例第12條等刑之加減，並不屬於上開規定所指罪名之範圍（最高法院56年台抗字第102號判例意旨參酌）。聲請人以有貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用聲請再審，主張其應有輕於原判決所認罪名之判決，亦難謂有理由。
㈢從而，聲請人上開聲請意旨㈠、㈡所指事由及提出聲請再審
之證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足以動搖原確定判決，使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項之要件不符，聲請人據此聲請再審，俱為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳法 官 胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 105 年 11 月 30 日