臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲再字第442號再審聲請人即受判決人 陳昆郁上列聲請人因侵占案件，對於本院105 年度上易字第205 號，中華民國105 年8 月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院104 年度易字第277 號；起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第5450號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）原確定判決漏未審酌下列足以影響判決之重要證據，顯有刑事訴訟法第421 條再審理由，茲述略以如下：
1.觀諸證人陳世奇、陳世修、陳世民於民國104 年9 月8 日原審審理筆錄（聲證6 ）之證述，可知遺產分割協議書（聲證5 ）係依照全部繼承人的意思，且由證人陳世奇找代書寫的，全部繼承人都將印章交付予證人陳世奇，遺產分割協議書內容亦未記載借名登記事項，足證聲請人依遺產分割協議書已單獨取得新北市○○區○○段1908、1915、1916等三筆土地所有權，倘若證人陳世奇有告訴代書就遺產分割協議僅借名登記，代書定有為繼承人另簽借名登記契約或在遺產分割協議書上另外加註「借名登記字樣」，然告訴人陳世南、陳世奇、陳世修、陳世民始終提不出任何借名登記之證據，足證渠等指訴聲請人背信，純屬子虛。原確定判決如予審酌上揭情狀，必為聲請人無罪之認定。
2.觀諸證人陳世南於104 年9 月8 日原審審理中證稱是聲請人一個一個兄弟拜訪表示登記其名下等語，證人陳世修於
104 年9 月8 日原審審理中證稱登記某人名下，都是大家共有，兄弟間並無實際開會等語，證人陳世民於104 年11月10日原審審理中證稱針對財產分配（即借名登記部分）在遺產分割協議前，並未討論等語，可知渠等證述相互矛盾，供述不一，原確定判決如予審酌上揭證述，必明聲請人與告訴人等間悉無所謂借名登記契約存在。
3.聲請人於偵查及歷審審理中對簡訊翻拍照片（聲證8 ），均否認為聲請人所發簡訊，告訴人陳世民供述該簡訊為聲請人以手機傳給他，惟又供述其手機有換過，無法舉證為聲請人所傳之簡訊，是該簡訊畫面翻拍照片應無證據能力；又簡訊翻拍照片記載「三重市○○○段○○○○號」，與「本件土地地號○○○區○○段○○○○號」，兩者不同，如為聲請人所發簡訊，豈會將自己所有土地地號寫錯，原確定判決不查，逕以其作為聲請人有罪之依據，顯有未當。
（二）原確定判決就遺產分割協議書之代書未予調查，如予傳喚代書，必明兩造確無所謂「借名關係存在」，而有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定「發現新證據」之再審理由。
二、惟查：
（一）按刑事訴訟法第420 條業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第10400013381 號修正公佈，並於104 年2 月6 日施行，修正後之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：
「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，又同條第3 項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」。是現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備限於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」，惟仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性（顯然性）」特性。而所謂「確實」之新證據，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，經「單獨或與先前之證據綜合判斷」，認足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院101 年度台抗字第905 號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。末按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104 號裁判意旨參照）。
（二）查聲請人即受判決人陳昆郁就本院105 年度上易字第205號即原確定判決聲請再審，雖據提出原確定判決之繕本及證據，惟經本院詳予審視原確定判決，得見原確定判決認定陳頭樹於85年9 月5 日過世後留有數不動產，繼承人即配偶陳木蓮、子女陳世南、陳秀卿、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修與聲請人陳昆郁等，於88年3 月17日協議就陳頭樹名下之數不動產，除其一不動產分割逕歸長姐陳秀卿取得外，其餘仍屬陳秀卿以外之繼承人共同共有，惟為納稅及管理方便而一一相互委託於繼承人中之一人借名登記及管理，其中將新北市○○區○○段○○○○○號土地之遺產委託聲請人陳昆郁借名登記，由聲請人陳昆郁為陳秀卿以外之繼承人處理上開土地之管理事務，而於88年4 月26日辦理繼承登記為其一人所有，詎聲請人陳昆郁竟先後各意圖為自己不法利益，基於背信之犯意，而分別為原確定判決事實欄所示之時間為其受託任務之行為（見原確定判決第1 至2 頁），致陳世南、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修、陳木蓮等人受有損害等節，業已詳予參酌1.證人陳世奇、陳世修、陳世南、陳世民、陳世安於偵查及原審審理中所述之情大致相符，對於該遺產分割協議書所為借名登記之目的、分配之規則等亦無異論；2.再依該遺產分割協議書所為之財產分配，乃由陳秀卿取得永安段1906地號土地（共1 筆土地）、陳世南取得永安段1907地號土地（共1 筆土地）、被告取得永安段1908、1915、1916地號土地（共3 筆土地）、陳木蓮取得永安段1914、1929、19
30、1932地號土地、力行路2 段136 巷36弄1 號1 樓至4樓（共4 筆土地、4 筆房屋），陳世奇取得中國國際商業銀行蘭雅分行活存新臺幣（下同）1,063 元、活儲60,098元、陳世修取得三重市農會活存38,627元、活儲4,399 元、陳世安與陳世民共同取得現金30萬元，前揭證人對此遺產分割協議書亦不否認其真正，而對於上開協議書內所載少數有取得不動產之繼承人陳世南，更否認為伊一人終局取得，而係眾兄弟共有，則前揭證人所述此等分配於不動產部分僅係借名登記，現金及存款部分則係形式登載而聊備一格，即屬可信；3.又依陳世民提供聲請人手機於101年12月23日所傳簡訊之畫面翻拍照片（見他字第4087號卷第13、14頁），亦可見「那三重市○○○○段○○○○號地，是父母親留下來的，你們的份，我一定會還給你們，該還的會還，不該還的不會還，一毛錢也拿不到，把這個信息留下來吧！這就是證據」等簡訊內容，不僅有證人陳世奇、陳世民於原審證述為真（見原審卷第48、99、102 頁反面），聲請人雖否認此項簡訊係其傳送，並辯稱手機曾經遺失等語，惟亦坦承：「這個簡訊不是我發的，但是是依照我的意思去發的，但我不知道是誰發的，我有跟他們講過類似簡訊內容的話」等語（見原審易字卷第105 頁反面、第106 頁反面），可見聲請人確曾向其他繼承人承諾將會歸還上開1915地號土地之意，而上開內容所稱之三重市○○○○段，應指永安段1915地號土地於重測前之地段名稱即下竹尾仔小段，有卷附之地政電傳資訊系統網路列印資料影本可按（見他字卷第44頁），是聲請人確曾向陳世民自承其名下之永安段1915地號土地係屬眾兄弟共有，益徵前揭證人所述委託聲請人借名登記之情，可以信實；4.又聲請人亦曾於原審審理中陳稱：除了陳秀卿外，我們全部人都有聚集在一起，我那時本來是想要跟他們說爸爸在世時，陳世奇把我父親所有的現金都拿去放貸，陳世修也拿走了600 萬，陳世南的大兒子也拿了60萬元去放貸，錢都是我收回來的，所以我跟他們說把那二塊土地給我，結果我講成你們都沒有在管理爸爸的事，我來管理好了，他們都同意等語（見原審易字卷第105 頁），即約略可見協議土地登記聲請人名下，乃係託管之意，而非終局之分割繼承，否則何以其他兄弟豈會單因聲請人為父親討債有功，即自願放棄土地之繼承，且於言中未提及之陳世民、陳世安何干，而願任聲請人自取土地予以繼承等情（見原確定判決第6 至11頁）。另觀諸原確定判決理由欄壹、二之證據能力部分，業已敘明簡訊畫面翻拍照片乃係用以證明聲請人手機所傳發之簡訊內容，尚非聲請人以外之人於審判外之陳述，應非傳聞證據，且據證人陳世民證稱係聲請人傳送等語（見原審易字卷第106 頁反面），聲請人亦表示手機曾經遺失，此簡訊非其所傳發等語，意指其手機曾遭人傳發此項簡訊（見原審易字卷第105 頁反面、第106頁反面），可見確有此項簡訊存在，該翻拍照片並非偽造而來，應有證據能力等語，是此部分聲請意旨僅係就該項證據之證據方法提出質疑，惟原確定判決已就該項證據之證明限定於該項簡訊存在之事實，並未就該項簡訊之內容作為證據方法，有該判決在卷可憑，聲請意旨並未提出新證據資料，用以推翻原確定判決所憑依據，依前揭說明，尚無何顯然足以動搖原有罪確定判決之新證據，難認具備確實性之要件。
（三）綜上，原確定判決就其證據之取捨認定、不採之理由、並核與卷內聲請人不爭執之事實及供述、證人陳世奇、陳世修、陳世南、陳世民、陳世安之證述參互判斷，已詳予敘明得心證之理由，即原確定判決既採用其他之證據或證述證明聲請人之犯行，則未經採用之證據，自有明確說明採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。至聲請傳喚代書部分，僅屬調查證據之請求，屬法院採證認事職權之行使，法院自有斟酌之權，法院本得審酌有無調查之必要，如認與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要，而未予傳喚，並無不當。是原確定判決縱未論列聲請意旨所述對其有利之陳述及未予傳喚代書之理由而有瑕疵，然除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與原確定判決本旨不生影響。聲請意旨所述及所提出之證據資料，僅係就於事實審法院已主張或辯解部分漫為爭執，且於原審及本院業已提出，然原確定判決依其調查證據所得，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，認聲請人確有刑法第342 條第1 項之背信罪犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事，且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定，揆諸前揭意旨說明，上開證據非屬事實審法院判決前已經存在，而為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者，又非經相當調查不能證明其真偽，並非不須經實質調查程序僅從形式觀察即足以動搖原確定判決，殊與發現確實之新證據之意義不符。職此，洵不符合刑事訴訟法第420 條第1項 第6 款及第421 條規定，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 106 年 2 月 7 日