臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲再字第502號聲 請 人 余永甯即受判決人上列聲請人因銀行法等案件，對於本院103 年度金上重訴字第15號，中華民國104 年7 月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院101 年度金重訴字第24號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第15467 、16984 、17529 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨詳如刑事公平交易法聲請再審狀所載（如附件）。
二、按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」、「前項第1 款至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審」，刑事訴訟法第420 條第1 項、第2 項分別定有明文。且按刑事訴訟法第420 條第1 項第5 款規定參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。係指檢察官因承辦該案件犯職務上之罪已經判決證明，或有違反公務員服務法等規定，經依公務員懲戒法受有懲戒之處分，且足以影響原判決而言，若未符上揭要件均不得據以聲請再審（最高法院104年度台抗字第596 號裁定參照）。
三、經查：
（一）聲請人余永甯雖以時任臺灣臺北地方法院檢察署檢察官黃玉婷指揮法務部調查局北部機動工作站於民國101 年7 月12日至犯罪嫌疑人匯眾傳媒股份有限公司所設之臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號9 樓之1 及聲請人所在之臺北市○○區○○路○ 巷○ 號、臺北市○○區○○路○ 巷○○號處所為逕行搜索，黃玉婷自應於實施搜索後3 日內即101 年
7 月16日前報告臺北地方法院，方符法定程式，惟其非但本人未向法院提出上開搜索人之函文陳報，且法務部調查局北部地區機動工作站遲於101 年7 月17日始陳報，上開搜索即有違法，並提出臺灣臺北地方法院101 年度急搜字第6 號刑事裁定為憑，而認其因參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，足以影響原判決者，未主張該有利於己之情事，始被判處公平交易法第35條第2 項非法多層次傳銷罪刑確定，依刑事訴訟法第420 條第1 項第5 款聲請再審云云，然按，聲請人提出之臺灣臺北地方法院101 年度急搜字第6 號刑事裁定認報告人即法務部調查局北部地區機動工作站於上述時、地為逕行搜索後，未於3 日內陳報該管法院，未符合法定程式而撤銷該次搜索程序，且並未就上開搜索是否合於刑事訴訟法第13
1 條第2 項逕行搜索之要件為審究等情，有上開刑事裁定附卷可稽。準此可知，聲請人所指上述逕行搜索程序雖經裁定撤銷，惟僅係有將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之可能而已，並非因此即可遽認參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之司法警察（官），因該案件犯職務上之罪已經判決證明或因該案件有違反公務員服務法等規定，經依公務員懲戒法受有懲戒之處分甚明。抑且，原確定判決即本院103 年度金上重訴字第15號刑事判決就前揭搜索合於刑事訴訟法第131 條第2 項逕行搜索之要件，且以北機組依檢察官指揮書前往上址匯眾公司搜索，執行人員有出示證件表明身分，搜索過程由匯眾公司實際負責人即聲請人余永甯、股東許玉蘭、會計郭坤玉陪同在場，其中查扣物品有些是由許玉蘭主動提出，聲請人余永甯供稱：「我在調查局搜索時當場有打電話給律師，律師（說）他們有權這樣做..（是否質疑調查局對所扣得之物品為變造或偽造？）應該不會。因為都是我蓋印確認」，證人郭坤玉亦證稱：「調查局有到我的抽屜拿一些東西，好像是會員資料和組織獎金表，也有一些舊的資料，好像是以前的資料..並從我的電腦燒一片光碟，內容是關於組織獎金表的部分..（關於從你抽屜處查扣的物品，你是否有簽名確認？）我有簽名確認」，參以搜索之場所匯眾公司是會員或投資人可以自由進出之場所，所採取之手段所生損害尚非屬重大，而聲請人余永甯涉嫌違法吸金達1億元，涉犯銀行第125條第1 項後段違法經營銀行業務，犯罪所得達新臺幣1億元之重罪，最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，短時間內匯眾公司之會員已達80人，對於社會秩序所生危害非屬輕微等情形權衡結果，不予排除因而扣得之證物之證據能力，尚與人民對司法公平公正之信賴無重大影響，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則，認該等扣案物（判決附表三）具有證據能力等節，業據原確定判決本於調查所得心證，分別定其取捨，在理由詳加說明，有上開判決書在卷可按，由此堪見聲請人所援引前開臺灣臺北地方法院101年度急搜字第6號裁定，由形式上觀察，尚不足以動搖原確定判決而對聲請人為更有利之判決。揆諸首揭說明，聲請人所指上情，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之再審理由。
（二）又再審程序係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院
105 年度台抗字第708 號裁定參照）。聲請人聲請意旨另以刑事訴訟法第155 條規定未經合法調查之證據，不得作為有罪判斷之依據，指摘原確定判決有違背法令、適用法律不當等節，揆之上開說明，係關於原確定判決適用法律有無不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，聲請人據此聲請再審，亦難認有理由。
（三）綜上所述，本件聲請人據以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第5 款再審事由有間，其聲請再審，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 105 年 12 月 30 日