臺灣高等法院刑事裁定 105 年度聲再字第88號再審聲請人即受判決人 連吉村上列再審聲請人因背信案件，對於本院103年度上易字第985號，中華民國105年2月3日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院99年度易字第372號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第19647號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠被告即聲請人連吉村（下稱聲請人）及錦順營造股份有限公
司（下稱錦順公司）事前不知本件為綁標案，事後因共同承攬人廣泉工程有限公司（下稱廣泉公司）退出承攬，聲請人在限時完工之壓力下，經由共同被告詹世鴻推薦其背後實際操控之祥禾室內裝修有限公司（下稱祥禾公司），以連保人之法律地位承接本案之機電工程，錦順公司既為祥禾公司之上包，即有履約之義務，故聲請人為免被罰而依約完工，應屬法律權利之正當行使。又施工者是否具備「甲級水電商」之資格，只是履約手段是否有瑕疵之問題，無關乎背信罪是否成立。原判決漏未審酌聲請人於97年8月15日、98年5月18日調查筆錄、98年12月18日、98年12月30日訊問筆錄、連敏華於98年12月18日訊問筆錄、蘇建熒於98年12月28日訊問筆錄之重要陳述、錦順公司95年3月28日、98年8月10日前後函告訴人台灣省桃園農田水利會（下稱桃園農田水利會），請其調整不合市價行情之工程項目，及要求告訴人同意將建築與水電分開估驗計價，並各負其責等事實，遽認聲請人與共同被告詹世鴻有背信之犯意聯絡，顯有違誤。
㈡原判決漏未斟酌95年4月14日林百鴻簽收100萬元時，廣泉公
司尚未退出共同承攬，且當時中升工程股份有限公司（下稱中升公司）、祥禾公司、天地電工店股份有限公司（下稱天地電工店公司）亦均尚未出現；且證人陳鎗泉於101年3月1日審判期日證述100萬元係依林百鴻之要求而交付，不知100萬元是否確實交付共同被告詹世鴻等語；共同被告詹世鴻於101年4月17日審判期日則否認有收到吳佳蓉所領的100萬元等語，遽認聲請人係「為了不實估驗之目的，而送詹世鴻100萬元回扣」等情，實有不當；況錦順公司未能分獲機電利益，甚至還超付祥禾公司5,893,165元之工程款，實無「送100萬元回扣給詹世鴻」致損害自己利益之動機。況依常情，倘連吳佳蓉已將該100萬元送到詹世鴻建築師事務所，並於會計林淑娟在場之情況下，交付給共同被告詹世鴻該100萬元，又何須由林百鴻簽「代收」收據？顯見聲請人並無送100萬元之回扣予共同被告詹世鴻之事實。
㈢依中升公司於96年1月25日所簽立「無法履約聲明書」及同
日祥禾公司所簽立「連帶廠商履行切結書」，以及聲請人在調查站、原審101年4月12日審判期日之供述等證據，均足以證明聲請人在95年5月6日與中升公司簽訂機電工程分包契約，只是為了解決原聯合承攬人廣泉公司退出機電施工，而不得不找中升公司接手機電工程，至祥禾公司只是應聲請人之要求作機電工程連保人，祥禾公司是中升公司在96年1月25日退出後，方才以工程連保人之身分，承擔施工連保責任等事實，是聲請人以錦順公司之名義，在95年5月6日與中升公司簽訂機電工程分包契約，並要求祥禾公司連保時，尚不知中升公司、祥禾公司與共同被告詹世鴻間之實際控制關係，而是至96年1月25日之後，才開始懷疑共同被告詹世鴻與祥禾公司之關連，又中升及天地電工店公司縱使係由共同被告詹世鴻所介紹，亦不等同聲請人知道「祥禾公司與詹世鴻之實際控制關係」，原判決未審酌及此，遽認聲請人在95年5月6日與共同被告詹世鴻間，具有背信之犯意聯絡，亦有違誤。
㈣再者，依⑴證人游和紘於103年9月11日審判期日證稱：請款
之前，必須會同業主、監造及錦順公司等相關人員勘查及清點數量，確認後方能請款等語；96年12月10日第七期工程估驗查核會議、96年12月13日第二次第七期工程估驗查核會議、97年1月7日錦順公司發文（96錦水字第170號）、97年1月17日工務會議等證據，可知告訴人已在97年2月5日支付第七期工程款（即弱電系統等第七期請款之工項），是該工程均已施作、按裝，並經業主、監造、錦順公司及琦普士科技股份有限公司（下稱琦普士公司）會同勘查、清點數量確實後，方才付款。且告訴人既特重材料按裝後才能請款，並為此實地反覆現場勘驗其是否按裝，實不可能發生「不按裝或按裝局部數量，即能請款」之情事。另互核各期請款之計價至錦順公司之實際領款期間，告訴人沒有一次是遵照合約進度於收到計價單之30日內放款者，而是對承攬人錦順公司之請款一退再退，或局部付款，甚至不付款。⑵依第二期估驗（告訴人以桃農水財字第0000000000號函要求補正資料）、第六期估驗（告訴人以桃農水財字第0000000000號函要求修正錯誤數量、內容及部分未按裝、尺寸不合者不能計價）、第七期估驗（告訴人於96年12月10日第七期估驗查核會議簽到記錄要求錦順公司將施工數量、位置標示於圖上，俾現場核對，未裝者不計價）等證據，可知告訴人對於計價均經會同相關監造、施作（即錦順公司及其協力分包商）等單位，至現場依施工位置圖、數量表等詳細核對施作數量後，方確認並據以計價，絕非僅憑共同被告詹世鴻建築師一人說了算數。原判決未斟酌及此，採信與實地清點人林哲村、徐國揚證述矛盾且未實地到場清點之黃俊仁之證述，認定「詹世鴻因收100萬元回扣，錦順公司因之能要求施作、估驗計價、驗收順利」、「詹世鴻未盡查估之責，任由錦順公司領取第一至七期工程款」等情，並逕認聲請人與詹世鴻有背信之共犯關係，顯係違誤。
㈤原判決⒈漏未審酌影響「高雄市電機技師公會查驗有無證據
能力」之98年3月30日98錦水利字第026號函、98年5月6日桃農水財字第0000000000號函、聲請人之工地主任林文憲於98年5月21日之證述（即「將工地鑰匙點交給告訴人之職員黃俊仁、林哲村，並在當中敘明98年5月18日清點機電工項，並點交已完成之內外鑰匙。」等語）、告訴人與高雄市電機技師公會簽訂之「桃園水利大樓機電工程」部分委託驗收服務契約書第貳條約定、雙方契約第5條及第15條第⑵項、兩造契約第21條第⑹至⑻項、高雄市電機技師公會查驗人員吳慶雄、陳榮進、證人鄭景仁分別於一、二審之證述、告訴人98年6月22日公文簽註單（收文號0000000000，98年6月17日簽出）、告訴人98年6月22日公文簽註單（收文號0000000000，98年6月19日簽出）、雙方標單（投標須知）、內政部營建署85年8月30日八五營署公字第17666號函（97年5月30日收文號0000000000）、告訴人之本工程承辦人林哲村於97年5月29日簽（收文號0000000000）、林哲村於97年6月26日簽、查驗技師張政雄之現場手稿與正式「估驗報告」所載不同、告訴人公文簽註單（收文號0000000000）等證據，而認高雄市電機技師公會之查驗具有證據能力，顯有違誤；⒉漏未審酌桃園縣政府99年7月6日桃消預字第0000000000號函及台電桃園營業處等公文，證明「出廠證明」並非消防檢查是否合格及台電是否送電之條件；且「出廠證明」與「測試報告」是兩回事，出廠證明並非申請用電及發給使用執照時所需檢附之證明文件，且出廠證明是工程全面竣工，報請「驗收」時才須提出，與第一至七期之期中估驗款無關；又告訴人之水利大樓整修工程，非新建工程，根本無申請「使用執照」之問題。原審稱其無出廠證明，影響申請使用執照等情，即屬無據。⒊漏未審酌高低壓配電盤材料送審書、告訴人98年6月22日公文簽註單（收文號0000000000，98年6月17日簽出）、設計規範、出廠證明書、器材保固訂購證明書、出廠／保固證明書、保固書、銷售證明保固書、兩造契約約定之估驗付款方式及「外接水電」並非錦順公司施作範圍、台灣省桃園農田水利會工程採購契約、萬昌電器有限公司銷售證明書、台灣省桃園農田水利會函、琦普士公司出廠證明書、出廠證明詳表、錦順公司出廠證明書、桃園農田水利會公文簽註單、材料設備送審書、進口報單、現場照片、「Ｒ型火警受信總機」設備出廠證明及其估驗照片、銷售證明等證據，遽認本件已施作完成之工程為「規格不符」、「估驗不實」或「未施作但已請款」，顯有足以影響原判決結果之重要證據漏未審酌之違誤。
㈥另就上揭查驗報告之消防部分（即查驗報告第41頁至第47頁
），除少數現場施作數量為零，致結算金額亦載為零，及「數量與圖面不符」而打問號並未載結算金額外；其餘施作完成、或完成一定比例者，其結算金額均依契約複價或依比例給付記載之。但高雄市電機技師公會最後定稿之報告，竟將消防部分之結算金額載為零，顯見該「查驗報告」未尊重其所派消防專家之查驗及估價，而擅自更改之，觸犯職務上登載不實文書並為行使之犯行等語。
二、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。但為免任意爭執確定判決之既判力，破壞法之安定性，聲請再審必須具備刑事訴訟法第420條第1項所列6款法定之再審原因，始得為之。次按刑事訴訟法第420條業於民國104年1月23日修正，同年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號修正公佈施行，並於000年0月0日生效。修正後該條規定為：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」而依程序從新之原則，本院自應適用修正後之上揭規定。又修正後之上開規定，修增第3項而明定同條第1項第6款所謂「新事實或新證據」之定義，放寬「新事實或新證據」之範圍。惟「新事實或新證據」，仍應限於經單獨或與先前之證據綜合判斷，足以為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，及可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
三、經查：㈠聲請人係實際負責錦順公司財務與業務之人，其雖未受告訴
人委託處理事務，惟其為解決標得之機電工程部分項目遭共同被告詹世鴻綁標問題，並圖將來施工、請款之便，遂於95年4月14日即給付共同被告詹世鴻「回扣」100萬元，嗣後又與共同被告詹世鴻協議，由共同被告詹世鴻私下承包上開機電工程。聲請人復自陳中升公司與天地電工店公司皆係共同被告詹世鴻所引介，足見聲請人自始即知祥禾公司係由共同被告詹世鴻掌控，尚非於中升公司欲退出時始知悉共同被告詹世鴻係祥禾公司實際負責人，而聲請人既明知共同被告詹世鴻不得身兼監造人與實際承包商，仍違約給付共同被告詹世鴻「回扣」後，並協議由共同被告詹世鴻私下承包上開機電工程，而與共同被告詹世鴻相互配合，利益均霑，共同為本案之背信行為等情，業據原判決詳述明確（見原確定判決書理由貳、一、㈣、⒈至⒑項下，第39頁至第47頁）。是聲請意旨以其不知祥禾公司為共同被告詹世鴻所實際操控，祥禾公司僅最後承接機電工程，聲請人是基於連保人之法律地位，為法律權利正當之行使云云，無非係對原判決已說明之事項再次爭執。至施工者是否具備「甲級水電商」之資格云云，亦經原判決詳引臺灣電力股份有限公司桃園區營業處99年7月9日桃園字第00000000000號函，且經證人陳鎗泉、苗為國證述明確，復為聲請人所不否認（見原確定判決書理由
貳、一、㈣、⒈、㈥、⒈至⒊、㈨、⒉、⑵項下，第39頁、第48頁至第49頁、第60頁），是聲請人之聲請，仍不足以影響原判決就此部分事實之認定。
㈡觀諸原確定判決書貳、一、㈣、⒈至⒑項（見第39頁至第47
頁）已詳為說明錦順公司早於95年4月14日即給付共同被告詹世鴻「回扣」100萬元，並就聲請人與共同被告詹世鴻協議，由詹世鴻私下承包上開機電工程之時間順序為認定。另原確定判決書理由貳、一、㈢、⒈至⒏項（見第33頁至第39頁），復詳述證人陳鎗泉、林百鴻就連吳佳蓉係將100萬元交予詹世鴻會計師事務所會計林淑娟等基礎事實，始終指述不移，渠2人就證人林百鴻有無陪同證人連吳佳蓉上樓之證述雖非一致，惟仍無礙於該交付100萬元回扣之真實性；另證人林百鴻於95年4月14日之卷附簽收回條收訖簽章欄內記載：「林百鴻代收新臺幣壹佰萬元正」等詞，適足以證明其有經手該100萬元，難認有何違常之處，該簽收回條不足採為有利聲請人之認定；且原判決並說明不採信聲請人於101年4月12日之供述、證人連吳佳蓉於101年4月10日、證人林百鴻於101年4月10日第一審審理時證述之理由。至證人林淑娟於98年12月28日偵查中證稱：伊係詹世鴻建築師事務所會計，伊無印象95年4月14日有人送100萬元到事務所給伊，無法確定有無此事，亦不知詹世鴻是否會收「回扣」等語，惟此仍不足以影響原判決就共同被告詹世鴻有收取100萬元「回扣」之認定。至聲請意旨所稱錦順公司已給付祥禾公司5,893,165元之工程款，核無再送100萬元「回扣」予共同被告詹世鴻之必要等語，然錦順公司是否給付祥禾公司上揭工程款與聲請人有無給付100萬元「回扣」給詹世鴻等情，要屬二事，非可混為一談，是聲請人係對原判決已說明之事項再次爭執，亦有未合。
㈢原判決依據證人安佐祥、陳鎗泉、蔡桂榮、蘇建熒、謝溪洲
、劉福財之證述及聲請人之供述，暨參酌卷內其他證據資料，認定錦順公司早於95年4月14日即給付詹世鴻「回扣」100萬元外，且說明聲請人知悉共同被告詹世鴻係受桃園農田水利會委託監造「桃園水利大樓整修工程」，不能再承包施作機電工程，致身兼監造人與實際承包商，猶與共同被告詹世鴻協議，由共同被告詹世鴻引介中升公司向錦順公司承攬「桃園水利大樓整修工程」之水電工程，並安排祥禾公司擔任中升公司連帶保證廠商。嗣中升公司由共同被告詹世鴻指派之蔡桂榮代表於95年5月6日與錦順公司之代表陳鎗泉議價，由中升公司以9,110萬元承攬「桃園水利大樓整修工程」之水電工程，中升公司再由祥禾公司擔任連帶保證廠與錦順公司正式簽訂承攬契約，惟中升公司實係借牌予祥禾公司，除將主要施工部分發包給祥禾公司外，均委由祥禾公司負責施作工程；且聲請人亦自陳中升公司與天地電工店公司皆係共同被告詹世鴻所引介等情，因而認定聲請人自始即知祥禾公司係由共同被告詹世鴻所掌控，而非於中升公司欲退出時始知悉共同被告詹世鴻係祥禾公司之實際負責人，已如前述，是原判決所為論述，均有所本。至聲請人所提出96年1月25日中升公司所簽之「無法履約聲明書」及同日祥禾公司所簽之「連帶廠商履行切結書」、聲請人在調查站、原審101年4月12日審判期日之供述等證據，業經原判決就各該證據之價值為取捨判斷，或說明證據不予採取之理由，尚無「漏未審酌」之情事，抑且無礙於原審關於「聲請人自始即知祥禾公司係由詹世鴻掌控，而非於中升公司欲退出時始知悉詹世鴻係祥禾公司實際負責人」事實之認定，聲請人之聲請，經綜合審酌，仍不足以影響於該確定判決之結果，自亦不得據為再審之理由。
㈣原判決綜合桃園農田水利會與錦順公司簽訂之「台灣省桃園
農田水利會工程採購契約」、證人劉福財、林哲村、徐國揚、黃俊仁之證詞為判斷，並認定桃園農田水利會因承辦人員就機電工程部分均不具專業，全賴共同被告詹世鴻監造及審核廠商估驗請款，自不能因估驗請款均經桃園農田水利會職員層核蓋章，即謂不可能發生估驗請款不實之情事。另關於共同被告詹世鴻未盡查估之責，任由錦順公司領取第一至七期工程款等情，業經原判決詳敘本件工程係經高雄市電機技師公會逐一查驗工程項目結果，確發現部分工程或有數量短缺、未施作、未施作完成、規格不符及未提供出廠證明之情形（見原確定判決書理由貳、一、㈨、⒈至，第54頁至第87頁），所為認定均無違經驗或論理法則之處。又證人即實地清點人林哲村、徐國揚證述桃園農田水利會因承辦人員就機電工程部分均不具專業，全賴共同被告詹世鴻監造及審核廠商估驗請款等語（見原確定判決書第57頁至第58頁），互核其等供述亦無聲請人所指證人黃俊仁之證述與證人林哲村、徐國揚之證述顯不相符之情形。聲請人雖以聲請意旨㈣之證物聲請再審，然原判決既已綜合上揭證據，認定共同被告詹世鴻未盡查估之責，任由錦順公司領取第一至七期工程款等情無誤；且按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原審既已就上開證據，予以斟酌認定，並敘明理由，而認已足判斷聲請人確涉有前開犯行，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。本件再審聲請人未綜合全部證據相互間之關連性，就屬法院職權認定之範疇，片斷引用證人游和紘之證述及部分工程估驗查核會議、工務會議等資料，而主張原判決認定之事實違誤云云，所為指摘，自有未合。
㈤關於高雄市電機技師公會就本工程機電部分所作查驗報告是
否具有證據能力乙節，業據原判決詳為說明（見原確定判決書理由壹、四項下，第8頁至第11頁），聲請人對此再事爭執，自屬未合。又按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，至於確定判決之判決違背法令，則非屬再審範圍；且為受判決人利益聲請再審者，並須以刑事訴訟法第420條第1項各款所定事由為要件。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟；二者迥不相侔，不可不辨。本件聲請意旨所執高雄市電機技師公會就本工程機電部分所作查驗報告無證據能力之事由，係就原判決有關證據能力之認定是否違背法令為爭執，核非得聲請再審之範疇，併為敘明。
㈥聲請人另主張高雄市電機技師公會查驗報告係基於技師之虛
偽證詞而為及上開查驗報告係偽造等語。惟按刑法第168條規定「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」準此，聲請人主張原判決所憑之相關技師之證言有所虛偽，自應經法院依刑法第168條之規定予以論罪科刑後，始足認為其證言為虛偽，尚不能任憑己意認定，然聲請人並未提出相關技師所為證述係虛偽陳述而經檢察官起訴或法院判決確定，亦未提出認定上開查驗報告係偽造或變造之法院確定判決，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之證明，自不得僅憑聲請人己意之推論，即逕認本件符合「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之證言已證明其為虛偽者」之聲請再審事由，聲請人據此聲請再審，難認合法。
四、綜上所述，再審聲請人所主張之事實經調查審酌，並無因發現新事實或新證據，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情形，亦不符再審之要件。揆諸前揭說明，本件再審聲請人之再審聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 105 年 5 月 18 日