臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第207號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 胡堯智上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例等案件（本院103年度上訴字第2388號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（104年度執聲字第1663號），本院裁定如下：
主 文胡堯智犯如附表所示之42罪，均累犯，就主刑部分各更定其刑如附表「所犯罪名及更定之主刑」欄所載之主刑。其中附表編號1及3所示部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算1日；附表編號2、4至33所示部分，應執行有期徒刑拾伍年玖月；附表編號34至42所示部分，應執行有期徒刑貳年伍月。
理 由
壹、聲請意旨略以：受刑人胡堯智（下稱受刑人）前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以97年度聲字第914號裁定定應執行刑有期徒刑2年8月確定，嗣於民國99年4月18日執行完畢，並於同年月19日接續執行甲案（新竹地院97年度訴字第309號判決判處有期徒刑1年），至100年4月18日止，復於同年月19日接續執行乙案（新竹地院97年度訴字第1115號判決判處有期徒刑1年10月），後於100年12月6日假釋出監，假釋期滿日為101年12月2日。惟受刑人在上揭甲案執行有期徒刑1年完畢後5年內，故意再犯如本院103年度上訴字第2388號判決之附表一所示42 罪，並經本院以本院103年度上訴字第2388號判決確定在案。
核該受刑人再犯情形與刑法第47條第1項規定累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，並另依刑法第50條、第51條規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條規定聲請裁定等語。
貳、按受徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。次按依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦定有明文。末按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146-147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
參、經查：
一、受刑人前因（一）違反毒品危害防制條例等案件，經新竹地院97年度聲字第914號裁定定應執行刑有期徒刑2年8月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹日確定；（二）於97年1 月27日，因施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，經新竹地院97年度訴字第309 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年確定；（三）於97年
5 月29日至97年6 月4 日間，因分別施用第一級毒品、第二級毒品犯行，經新竹地院97年度訴字第1115號判決判處有期徒刑7 月、6 月、7 月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1年10月確定，上開（一）（二）（三）部分之罪接續執行，
（一）部分經臺灣新竹地方法院檢察署以97年度執更字第83
0 號指揮書指揮執行（刑期自97年6 月4 日起迄至99年4 月18日止），（二）部分經同署以97年度執字第1861-1號指揮書指揮執行（刑期自99年4 月19日起迄至100 年4 月18日止），（三）部分經同署以98年度執字第187 號指揮書指揮執行（刑期自100 年4 月19日起迄至102 年2 月18日止）。嗣受刑人於100 年12月6 日縮刑假釋出監併付保護管束，保護管束101 年12月2 日始期滿，然上開假釋嗣後遭撤銷等情，有卷附判決、裁定、本院被告前案紀錄表可考，然依上開說明，雖執行監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響前案業已執行完畢之效力，應認前揭（一）（二）部分業分別於99年4 月18日、100 年4 月18日執行完畢。
二、嗣受刑人又於101年11月某日至102年5月5日間，分別犯施用第一級毒品（1罪）、施用第二級毒品（1罪）、行使偽造文書（1罪）、共同製造販賣第二級毒品，未遂（1罪）、販賣第一級毒品（6罪）、販賣第二級毒品（23罪）、轉讓第一級毒品（6罪）、轉讓禁藥（3罪）等犯行，經本院103年度上訴字第2388號判決判處被告罪刑，並分別定應執行刑為有期徒刑15年4 月、2 年、11月，並就有期徒刑11月部分，諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算一日，復經最高法院
104 年台上字第637 號判決駁回受刑人之上訴而告確定，此有上開各判決書附卷足憑。再查，受刑人前開施用第一級毒品、第二級毒品、共同製造販賣第二級毒品、販賣或共同販賣第一級毒品、第二級毒品、共同轉讓或轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行（共42罪）之犯罪時間為101 年11月某日至
102 年5 月5 日間，既上揭（一）（二）案業於99年4 月18日、100 年4 月18日執行完畢，則被告本件犯施用第一級毒品（1 罪）、施用第二級毒品（1 罪）、行使偽造文書（1罪）、共同製造販賣第二級毒品（1 罪）、販賣第一級毒品（6 罪）、販賣第二級毒品（23罪）、轉讓第一級毒品（6罪）、轉讓禁藥（3 罪）等犯行，核屬5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，原確定判決未依法論以累犯，且所處之刑尚未執行完畢或經赦免，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上開條文就主刑部分更定其刑如
主文所示。又本件有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至2 分之1 為聲請之範圍。至確定判決主文諭知之沒收從刑部分，非聲請更定之範圍，爰不另附記，亦此敘明。
肆、另刑法第50條有關數罪併罰之規定，前於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中，兼有得易服社會勞動、不得易服社會勞動之刑時，經定其應執行刑，原可易服社會勞動之刑，亦不得易服社會勞動，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定自較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度臺抗字第108號裁定意旨參照）。因之受刑人所犯施用第一級毒品（1罪）、施用第二級毒品（1罪）、行使偽造文書（1罪）、共同製造販賣第二級毒品（1罪）、販賣第一級毒品（6罪）、販賣第二級毒品（23罪）、轉讓第一級毒品（6罪）、轉讓禁藥（3罪）等犯行，兼有不得易科罰金、得易科罰金與得易服社會勞動之情形，自應於本案判決確定後，待受刑人請求，檢察官始得另聲請定應執行刑，是僅就受刑人所犯如附表編號1、3所示部分，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；附表編號2、4至33所示部分，應執行有期徒刑15年9月；附表編號34至42所示部分，應執行有期徒刑2年5月，併此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段、第41條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款規定，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 于耀文中 華 民 國 105 年 1 月 30 日附表：
┌──┬─────────┬─────────────────────────┐│編號│本院103年度上訴字 │ 所犯罪名及更定之主刑 ││ │第2388號確定判決所│ ││ │指受刑人犯行 │ │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 1 │確定判決事實欄二、│胡堯智施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑5月 ││ │（一）所示部分 │，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 2 │確定判決事實欄二、│胡堯智施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑7月 ││ │（二）所示部分 │。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 3 │確定判決事實欄二、│胡堯智犯行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累││ │（三）所示部分 │犯，更定其刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣 ││ │ │1,000 元折算1日。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 4 │確定判決事實欄三所│胡堯智共同製造第二級毒品，未遂，累犯，更定其刑為有││ │示部分 │期徒刑1年9月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 5 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年5││ │一所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 6 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │二所示部分 │7年1月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 7 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │三所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 8 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑7年1││ │四所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 9 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑7年1││ │五所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 10 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑7年1││ │六所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 11 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │七所示部分 │2年4月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 12 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │八所示部分 │2年4月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 13 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │十六所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 14 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │十七所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 15 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │十八所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 16 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │十九所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 17 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │二十所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 18 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │二一所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 19 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │二二所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 20 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年5││ │二三所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 21 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年5││ │二四所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 22 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │二五所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 23 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │二六所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 24 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │二七所示部分 │2年4月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 25 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │二八所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 26 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年5││ │二九所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 27 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑7年1││ │三十所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 28 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年5││ │三一所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 29 │確定判決附表五編號│胡堯智販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑2年4││ │三二所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 30 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │五十所示部分 │2年4月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 31 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │五一所示部分 │2年5月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 32 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │五二所示部分 │2年4月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 33 │確定判決附表五編號│胡堯智共同販賣第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │五四所示部分 │7年1月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 34 │確定判決附表六編號│胡堯智共同轉讓第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑││ │一所示部分 │5月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 35 │確定判決附表六編號│胡堯智轉讓第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑5月 ││ │三所示部分 │。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 36 │確定判決附表六編號│胡堯智轉讓第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑5月 ││ │四所示部分 │。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 37 │確定判決附表六編號│胡堯智轉讓第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑5月 ││ │五所示部分 │。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 38 │確定判決附表六編號│胡堯智轉讓第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑5月 ││ │六所示部分 │。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 39 │確定判決附表六編號│胡堯智明知為禁藥而轉讓，累犯，更定其刑為有期徒刑4 ││ │七所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 40 │確定判決附表六編號│胡堯智明知為禁藥而轉讓，累犯，更定其刑為有期徒刑4 ││ │八所示部分 │月。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 41 │確定判決附表六編號│胡堯智轉讓第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑5月 ││ │九所示部分 │。 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ 42 │確定判決附表六編號│胡堯智明知為禁藥而轉讓，累犯，更定其刑為有期徒刑4 ││ │十所示部分 │月。 │└──┴─────────┴─────────────────────────┘