臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第3666號聲明異議人即 受刑人 袁曉風上列聲明異議人即受刑人因外患等案件，對於臺灣高等法院檢察署檢察官之執行指揮（103 年度執己字第19號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：臺灣高等法院檢察署檢察官之執行指揮（103 年度執己字第19號）係以本院102 年度軍訴字第1 號、102 年度訴更㈠字第1 號刑事判決、最高法院103 年度台上字第99號刑事判決為據。惟依上開確定判決所認定之主文、事實及其論罪理由，明載被告於刑法95年7 月1 日修正施行前，連續犯陸海空軍刑法第20條第2 項「交付機密於敵人罪」，處無期徒刑；又於刑法95年7 月1 日修正施行後，犯陸海空軍刑法第20條第2 項「交付機密於敵人罪」，共11罪，各處無期徒刑，另再為褫奪公權、追繳沒收財產之諭知；另又犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，共11罪，各處有期徒刑10年，另再為褫奪公權之諭知。所處徒刑部分，應執行無期徒刑。其理由關於刑法修正前後規定之比較適用，復敘明綜合比較結果，就刑法95年7 月1 日修正前所犯之罪，以修正前之刑法規定較為有利，應整體適用修正前刑法相關規定。惟臺灣高等法院檢察署檢察官之執行指揮（103 年度執己字第19號），卻以95年7 月1 日修正後之無期徒刑規定為其執行之內容，相關之假釋及累進處遇規定均對其不利。刑法第2 條第1 項既規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」於刑之執行之假釋要件亦同有其適用。倘依舊法，關於假釋之要件尚區別初犯、累犯之區別。伊係初犯，依95年7 月1 修正施行前刑法第77條之規定，受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄，對其自較為有利，上開執行指揮自有違誤，為此爰聲明異議云云。
二、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所謂「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。又定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同一之效力，所稱「諭知該裁判之法院」，不僅指對被告宣示罪刑（含主刑、從刑）之裁判之法院，亦包括被告犯數罪，於分別被判處罪刑確定後，因符合數罪併罰規定，經依檢察官之聲請，定其應執行刑之裁定之法院。是對於執行應執行刑檢察官之指揮執行聲明異議者，自應向所執行之定其應執行刑之裁判法院為之（最高法院104 年度台抗字第431 號裁定意旨參照）。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。本院為諭知該裁判即102 年度軍訴字第
1 號、102 年度訴更㈠字第1 號刑事判決之裁判法院（下稱原確定判決），聲明異議人即受刑人（下稱聲明異議人）對於執行應執行刑檢察官之指揮執行向本院聲明異議，自屬適法，先予敘明。
三、再查，聲明異議人所犯如附表三編號1 至3 所示之罪，經本院102 年度軍訴字第1 號、102 年度訴更㈠字第1 號判決如附表三編號1 至3 所示之刑，被告上訴後，再經最高法院
103 年度台上字第99號刑事判決駁回其上訴，由臺灣高等法院檢察署103 年度執己字第19號指揮執行，103 年1 月24日入監執行等事實，業經本院調閱相關案卷核閱無誤，並有執行指揮書、本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表存卷可佐，堪以認定。
四、又關於假釋之要件，95年7 月1 日修正施行之刑法第77條第
1 項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」修正施行前刑法第77條第1 項則規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」則95年7 月1 日修正施行前之刑法第77條第1 項關於假釋要件之規定，確較為有利。然假釋規定之變更，決定之基準本非在於行為時或裁判時，而係執行時，乃因假釋之性質及是否發生假釋之事實，並非行為時能預見，故不應以行為時作為法律適用之基準，須俟實際執行符合法定要件時，始有探討假釋與否之餘地；另刑法第2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係法官審理時應以適用最有利於行為人之法律加以裁判；而假釋要件之適用，係裁判確定後單純刑之執行，屬刑事執行之一環，依法由監獄報請法務部核定，既非屬裁判問題，則無刑法第2 條法律輕重之比較問題（最高法院93年度台非字第259 號判決意旨參照）。
五、查聲明異議人如附表三編號1 至3 所示罪刑，其中之編號1固係於95年7 月1 日刑法修正施行前所犯，然亦與附表三編號2 、3 同為102 年10月24日判決，經最高法院於103 年1月8 日駁回上訴確定，迄同年1 月24日入監執行。揆之前引最高法院93年度台非字第259 號判決意旨，有關假釋要件之規定，自應適用執行時之法律，而與行為時點無關，自無從以其附表3 編號1 犯罪行為時點定其假釋應適用之法律。至本院102 年度軍訴字第1 號、102 年度訴更㈠字第1 號判決論罪欄關於比較新舊法部分，載稱「綜合比較結果，就刑法95年7 月1 日修正前所犯之罪，以修正前之刑法規定較為有利，應整體適用修正前刑法相關規定。」係針對聲明異議人如附表三編號1 所為，依其行為時點為適用法律之決定基準之相關法律變更，即刑法第10條第2 項關於公務員之規定、刑法第28條關於共同正犯之範圍、刑法第56條關於連續犯、牽連犯規定之刪除、刑法第51條定應執行刑關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之最長刑期規定之變更、刑法第33條第5款法定刑最低罰金部分之調整等，依刑法第2 條規定為比較適用之結果，於本案爭點即於刑法第77條關於假釋要件規定變更之法律適用基準並無關聯，聲明異議人指摘執行檢察官未依本院確定判決本旨指揮執行云云，尚有誤會。
六、況聲明異議人如附表三編號1 、2 所示罪刑共12罪，均經宣告無期徒刑，原確定判決並依刑法第51條第3 款規定，採吸收原則而僅執行其一，已屬有利被告。倘該確定判決所宣告之無期徒刑中，果如受刑人之主張，因行為時點不同而適用不同之假釋要件，致應有輕重之別，則為充分評價其罪責，亦應從其最重者而為刑之執行，始屬正當。依此，尤見受刑人上開主張除於法無據外，事理亦有未合，附此敘明。
七、綜上，聲明異議人上述聲明異議事由，均難謂正當有據，檢察官之執行指揮，經核並無違法或不當，本件聲明為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐薇涵中 華 民 國 105 年 12 月 28 日