臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第3333號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 戴賢宗上列聲請人因受刑人施用毒品案件，就本院105年度上訴字第1040號確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院104年度審訴字第319號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4572號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（聲請案號：105年度執聲字第1384號），本院裁定如下：
主 文戴賢宗施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑壹年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人戴賢宗前於①民國97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3229號判處有期徒刑11月，嗣由本院以98年度上訴字第879號駁回上訴確定；②因97年12月24日施用毒品犯行，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第667號判處有期徒刑11月確定；③98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第1377號判處有期徒刑11月確定；④同年再因竊盜案件，經同法院以98年度審易字第1238號判處有期徒刑7月確定；⑤另因同年間之竊盜案件，經同法院以98年度桃簡字第2839號判處有期徒刑6月確定；⑥98年11月30日，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現改名為臺北新北地方法院）以99年度易字第600號判決判處有期徒刑5月確定；⑦98年12月5日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第2287號判處有期徒刑4月，上訴後，經同法院以100年度簡上字第280號駁回上訴確定；⑧99年間因施用毒品等案件，經同法院以99年度審訴字第2297號分別判處有期徒刑1年、4月，定應執行有期徒刑1年2月確定。上開①至④罪刑，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第2640號裁定應執行刑為有期徒刑3年（檢察官執行指揮書期間98年12月8起至101年12月7日止，於本案構成累犯）；上開⑥至⑧罪經同法院以101年度聲字第944號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月（執行指揮書期間102年6月8日起至104年2月7日，原聲請書誤載為102年6月8日起至103年11月7日，應予更正），前揭應執行之有期徒刑3年及第⑤罪（執行指揮書期間101年12月8日起至102年6月7日止，於本案亦構成累犯）合併執行，受刑人於103年1月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，103年11月18日保護管束期滿。受刑人戴賢宗本件於103年9月17日下午2時9分許即臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採驗尿液時問回溯26小時前之某時點，在不詳處所，故意再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以104年審訴字第319號判決判處有期徒刑1年5月，上訴本院及最高法院後，分別以105年上訴字第1040號及105年度台上字第2247號判決駁回確定，惟漏未論以累犯。核該受刑人再犯罪之事實與前揭累犯要件相符，並於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力並不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋仍應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明定。
三、經查：㈠本件受刑人前於：①97年12月31日因施用第一級毒品罪案件
，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3229判處有期徒刑11月，本院98年5月4日以98年度上訴字第879號判決上訴駁回確定；②98年6月5日因用第一級毒品罪案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第667號判處有期徒刑11月確定；③98年9月30日因施用第一級毒品罪案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1377號判處有期徒刑11月確定；④98年11月23日因竊盜罪案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第1238號判處有期徒刑7月確定；上開①至④罪，於99年7月19日經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第2640號裁定，定應執行有期徒刑3年確定（以下稱甲案，98年12月8日入監，指揮書執畢日期101年12月7日）。⑤98年11月17日因共同竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2839號判處有期徒刑6月確定（以下稱乙案，刑期起算日期101年12月8日，指揮書執畢日期102年6月7日）；⑥99年4月30日因竊盜罪案件，經臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第600號判處有期徒刑5月確定；⑦101年11月11日因竊盜罪案件，經臺灣桃園地方法院以100年度簡上字第280號判決有期徒刑4月確定；⑧99年12月10日因施用第一、二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2297號分別判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開⑥至⑧罪於101年3月26日經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第944裁定應執行有期徒刑1年8月（以下稱丙案，刑期起算日102年6月8日，指揮書執畢日期104年2月7日）。前揭甲、乙、丙案接續執行，累進縮刑至103年11月20日縮刑期滿，103年1月8日假釋出監後，接續執行罰金易服勞役5日，103年1月12日執畢出監付保護管束，103年11月18日保護管束期滿等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按。
㈡查本件受刑人甲案所處之有期徒刑3年，已於執行指揮書記
載之執行期滿日即101年12月7日執行完畢；乙案所處有期徒刑6月，亦於執行指揮書記載之執行期滿日即102年6月7日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是受刑人所屬之執行監獄固將其已執行完畢之甲案及乙案所處之刑，與其尚在執行之丙案所處之刑合併計算其假釋最低執行期間，而在103年1月8日縮刑假釋出監，惟該假釋範圍僅限於受刑人上揭所犯丙案所處之刑之殘餘刑期，並不及於上揭甲、乙案所處之刑。準此，本件受刑人於上揭所犯甲案及乙案之執行完畢日即「101年12月7日」、「102年6月7日」起5年內，故意再於103年9月17日犯施用第一級毒品罪，即應成立累犯。本院前開事實審判決爰用第一審判決，僅就受刑人另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院92年度訴字第1146判處有期徒刑8月部分，說明於本案不成立累犯（按：該案嗣與另案合併執行至97年2月21日縮刑期滿執行完畢），而未發覺受刑人前開甲、乙案資料，致未依累犯規定論處，嗣判決確定後始行發覺，依刑法第48條前段，仍應依同法第47條第1項規定更定其刑。茲檢察官向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，即屬正當，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳明偉法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 105 年 11 月 1 日