臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第4019號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 董連煌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：105年度執聲字第1680號），本院裁定如下：
主 文甲○○所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑叁年玖月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等數罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第
53 條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院民國95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。查本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其中如附表編號3 所示之罪，係於95年7月1日之前所犯，有本院104年度上訴字第2842 號刑事判決書附卷可稽（見本院卷第67至74頁），而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾
20 年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
三、經查：㈠本件受刑人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪，
經本院分別判處如附表所示之刑（詳如附表所示，其中附表編號1所示之犯罪日期應為99年7月初某日至100年1月25日，檢察官聲請書誤載，應予更正）確定。
㈡按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪
之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298 號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。本件受刑人所犯如附表編號1及2所示之罪，已執行假釋，且已假釋期滿，以已執行論，惟附表編號3 所示之罪與附表編號1及2所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表編號1至3所示數罪，合併定應執行刑，就已執行部分，應由檢察官扣除。
㈢按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界
限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。本件如附表編號1及2所示2 罪，前經本院103年度聲字第1434號刑事裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年等節，有上揭刑事裁定書及本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第5頁正反面、第79-1 頁），本院於定應執行刑時，自應審酌該內部性及外部性界限決定之，附此敘明。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、修正前第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴尚君中 華 民 國 105 年 12 月 29 日附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┐│ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪名 │營利姦淫猥褻 │臺灣地區與大陸地│臺灣地區與大陸地││ │ │區人民關係條例 │區人民關係條例 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣告刑 │有期徒刑10月 │有期徒刑2月6日 │有期徒刑11月 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯罪日期 │99年7月初某日至 │99年7月9日至100 │93年9月間至95年2││ │100年1月25日 │年1月24日 │月13日 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院││機關年度案號│檢察署100年度偵 │檢察署100年度偵 │檢察署103年度偵 ││ │字第6639號 │字第6639號 │字24218號 │├─┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院 │本院 │本院 │本院 ││後│ │ │ │ ││事│ │ │ │ ││實│ │ │ │ ││審│ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案號 │101年度上訴字第 │103年度上更㈠字 │104年度上訴字第 ││ │ │2019號 │第3號 │2842號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│101年10月4日 │103年3月4日 │105年3月29日 │├─┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院 │最高法院 │同上 │最高法院 ││定├────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號 │102年度台上字第 │同上 │105年度台上字第 ││決│ │4982號 │ │2923號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期│102年12月11日 │103年3月22日 │105年11月10日 │└─┴────┴────────┴────────┴────────┘