臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第505號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 林如龍上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院一０二年度上訴字第三０一三號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（一０五年度執聲字第二０一號），本院裁定如下：
主 文林如龍施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑壹年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人林如龍前因違反毒品危害防制條例案件，先經臺灣宜蘭地方法院以九十七年度訴字第四六九號判處有期徒刑十月、五月，定應執行有期徒刑一年一月確定；次經臺灣宜蘭地方法院以九十七年度訴字第五三二號判處有期徒刑八月、八月、四月，定應執行有期徒刑一年二月確定；繼經臺灣宜蘭地方法院以九十七年度訴字第一九四號判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月，並由臺灣高等法院以九十七年度上訴字第三九二六號駁回上訴確定，上開各罪，再由臺灣宜蘭地方法院以九十八年度聲字第九五號裁定應執行有期徒刑三年（下稱「甲刑」），由臺灣宜蘭地方法院檢察署核發九十八年度執更字第二０七號指揮書執行（刑期自民國九十八年一月二十四日起至一０一年一月二十三日止）；受刑人林如龍再犯施用毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以九十八年度訴字第一九四號判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月（下稱「乙刑」），由臺灣宜蘭地方法院檢察署核發九十八年度執字第一六四四號指揮書接續執行（刑期自一０一年一月二十四日起至一０二年二月二十六日止），後受刑人林如龍獲准假釋，於一０一年十二月七日出監，然於假釋期滿日一０二年二月二十六日以前之一０二年一月二十二日上午九時許被採尿前二十六小時內之某日時許，再度施用第一級毒品，經臺灣宜蘭地方法院以一０二年度訴字第二七二號判處有期徒刑十一月，再由臺灣高等法院以一０二年度上訴字第三０一三號判決駁回上訴，業經最高法院以一０三年度台上字第八０二號判決駁回確定後，由臺灣宜蘭地方法院檢察署分一０三年度執緝字第二一三號執行，則「甲刑」之刑期末日一０一年一月二十三日，既在受刑人林如龍假釋日之一０一年十二月七日前業已執行完畢，則受刑人林如龍所犯於一０二年一月二十二日上午九時許為警採尿前二十六小時內之某日時許施用第一級毒品罪，自應論以累犯，核該受刑人林如龍再犯情形與刑法第四十七條第一項規定累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條規定聲請裁定等語。
二、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（詳最高法院四十七年度台抗字第二號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一項、第二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（詳最高法院一０三年一月七日一０三年度第一次刑事庭會議決議可資參照）；故按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解。」（詳最高法院一０三年度台非字第一七號判決意旨）。
三、經查：
（一）受刑人林如龍所犯「甲刑」、「乙刑」係接續執行，其刑期之執行如下：
１、受刑人林如龍所犯「甲刑」係由臺灣宜蘭地方法院以九十八年度聲字第九五號裁定就下列各罪所裁定應執行有期徒刑三年，刑期自九十八年一月二十四日起至一０一年一月二十三日止：
（１）臺灣宜蘭地方法院九十七年度訴字第一九四號判決就施用第一級毒品罪所處有期徒刑十月、就施用第二級毒品罪所處有期徒刑六月，並定應執行有期徒刑一年二月，且由本院以九十七年度上訴字第三九二六號判決駁回上訴確定。
（２）臺灣宜蘭地方法院九十七年度訴字第四六九號判決就施用第一級毒品罪所處有期徒刑十月、就施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑一年一月確定。
（３）臺灣宜蘭地方法院九十七年度訴字第五三二號判決就施用第一級毒品罪所處有期徒刑八月、就施用第一級毒品罪所處有期徒刑八月、就施用第二級毒品罪所處有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑一年二月。
２、受刑人林如龍所犯「乙刑」係由臺灣宜蘭地方法院以九十八年度訴字第一九四號判決就施用施用第一級毒品罪所處有期徒刑一年、就施用第二級毒品罪所處有期徒刑六月，並定應執行有期徒刑一年四月確定，刑期自一０一年一月二十四日起至一０二年二月二十六日止。
此有受刑人林如龍本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，並有臺灣宜蘭地方法院九十七年度訴字第五三二號判決、九十七年度訴字第一九四號判決、本院九十七年度上訴字第三九二六號判決、臺灣宜蘭地方法院九十八年度聲字第九五號裁定及臺灣宜蘭地方法院九十八年度訴字第一九四號判決等附卷可稽。
（二）受刑人林如龍係於一０一年十二月七日假釋出獄，並於假釋期間之一０二年一月二十二日上午九時許採尿前二十六小時內之某日時許犯施用第一級毒品罪，因而由臺灣宜蘭地方法院以一０二年度訴字第二七二號判處有期徒刑十一月，並由本院以一０二年度上訴字第三０一三號、最高法院一０三年度台上字第八０二號判決駁回上訴確定，且本院一０二年度上訴字第二七二號判決係最後事實審，並未對受刑人林如龍論以累犯，嗣上開有期徒刑十一月並與受刑人林如龍另案由臺灣宜蘭地方法院以一０三年度訴緝字第一五號判決所判處之有期徒刑一年四月，由臺灣宜蘭地方法院以一０三年度聲字第六五八號裁定應執行有期徒刑二年一月，刑期自一０三年六月十日起算，直至一０五年八月二十八日始縮刑期滿等情，亦有受刑人林如龍本院在監在押全國紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，復有臺灣宜蘭地方法院一０二年度訴字第二七二號判決、本院一０二年度上訴字第三０一三號、最高法院一０三年度台上字第八０二號判決存卷可佐。
（三）按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（詳最高法院九十二年台非字第一四九號、九十六年台非字第七四號裁判意旨參照）。又刑法第四十八條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（詳最高法院一０五年度台抗字第六八號裁定、一０四年度台抗字第一五八號裁定均採此同一見解）。查受刑人林如龍所犯「甲刑」之指揮書執畢日期為一０一年一月二十三日，受刑人林如龍於一０一年十二月七日假釋出監時，「甲刑」既已執行完畢，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，須以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯，則受刑人林如龍於前案「甲刑」部分執行期滿後五年內，復於一０二年一月二十二日上午九時許採尿前二十六小時內之某日時許，犯非法施用第一級毒品罪，是受刑人林如龍於前案執行期滿後，再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，即符合累犯之規定，則本院一０二年度上訴字第三０一三號判決於一０二年十二月二十七日判決時，由卷附本院被告全國前案紀錄表，客觀上應足資發覺再受刑人林如龍就該案件為累犯之情形，然本院於前開案件審判時疏於注意，致「實際上」並未發覺而未依累犯規定論處，揆諸前揭說明，仍不能謂事實審法院「已經發覺」，更何況最高法院一０三年度第一次刑事庭會議係於一０三年一月七日決議，則本院於上開案件審判時，因未發見受刑人林如龍為累犯，待於判決確定後，於受刑人林如龍執行期間，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許，爰裁定如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第四十八條、第四十七條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 呂修毅中 華 民 國 105 年 3 月 1 日