臺灣高等法院刑事判決 105年度軍上易字第1號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳以人選任辯護人 許祖榮律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度軍易更（一）字第1 號，中華民國105 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第7421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告陳以人前任職陸軍542 旅旅部連三等士官長，負責該連士官管理及人事科史政業務。緣陸軍542 旅旅部連下士洪仲丘於民國102 年6 月23日晚間7 時許，因收假返回陸軍542 旅，在營區2 號門前，遭待命班人員查獲攜帶智慧型手機一案，經該旅旅長沈威志、副旅長何江忠、旅部連連長徐信正、副連長劉延俊、旅部連派代士官督導長范佐憲與陳以人決定須於洪仲丘退伍（102 年7 月6 日）前完成懲罰。陳以人於102 年6 月27日中午，請託國軍新竹地區醫院體檢中心護士林筱萍，以最速件於當日完成洪仲丘之體檢報告，迨沈威志於102 年6 月28日上午7 時許，批准洪仲丘之悔過簽呈後，洪仲丘即於同日上午10時16分，送至陸軍269 旅禁閉（悔過）室執行7 日之悔過懲罰。嗣於102 年7 月3 日下午5 時20分許，洪仲丘因中暑而昏倒，經緊急送往桃園市楊梅區天成醫院，轉送國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）急救後，因多重器官衰竭，經家屬於102 年7 月4 日上午5 時45分許同意放棄急救，以救護車將洪仲丘送返臺中市后里區家中，洪仲丘於同日上午7 時12分不幸死亡（陳以人涉犯違反長官職責等罪，現由本院以105 年度軍上重更一字第1 號審理中）。
（二）洪仲丘發生中暑意外並送往三軍總醫院急救時，輔導長吳翼竹、徐信正與范佐憲亦前往三軍總醫院瞭解，嗣家屬放棄急救而欲將洪仲丘送回臺中市后里區家中，吳翼竹乃撥打電話回542 旅旅部連，指示副連長劉延俊交代所屬整理洪仲丘之物品。劉延俊於102 年7 月4 日上午7 時許，指派該連下士黃子洋、上兵潘慶武與其一同至洪仲丘之寢室內務櫃，由黃子洋、潘慶武負責整理打包。整理之際，潘慶武找到洪仲丘之黑色筆記本（A4大小）及「成功」隨身筆記本各1 本（下稱2 本筆記本），將之放入洪仲丘之個人背包內。黃子洋、潘慶武續將整理完畢之洪仲丘個人背包與黃埔大背包行李各1 袋（下稱2 袋行李），置於洪仲丘寢室內務櫃旁。嗣於同日上午8 時30分許，旅部連安全士官吳啟璋承劉延俊之命，將上開2 袋行李搬至安全士官桌下暫放。徐信正、吳翼竹於同日上午9 時自三軍總醫院返回542 旅後，在旅部連討論前往臺中探視洪仲丘家屬事宜，陳以人乃向徐信正表示可由伊開車搭載徐信正與吳翼竹同往，徐信正應允後，陳以人隨即駕駛車號00-0000 號自用小客車至旅部連前停放，並將放置在安全士官桌下之
2 袋行李放入後車廂，3 人於同日上午10時許，自542 旅出發，迨接近同日中午12時許，抵達洪仲丘臺中市后里區住處，徐信正、吳翼竹先行下車，陳以人則將該車駛至附近之空地停放，等候徐信正或吳翼竹之通知，俾將洪仲丘之行李交予家屬。
（三）陳以人於等待通知期間，先將洪仲丘之行李從後車廂取出放在汽車後座，開啟洪仲丘之個人背包，發現2 本筆記本，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取該2 本筆記本得手。嗣陳以人於同日下午接獲通知，將前開2 袋行李交給徐信正、吳翼竹，轉交予洪仲丘之父洪吉端，經洪吉端當場開啟點收後，卻不見該2 本筆記本。因認陳以人涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。末按，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是以，陳以文既經本院認定無罪，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、檢察官認陳以文涉犯竊盜罪嫌，無非係以證人潘慶武、黃子洋、吳啟璋、吳永琳、徐信正、吳翼竹、張佳雯之證言，及洪仲丘之姐洪慈庸於偵查中之指訴，為其主要論據。訊據陳以人堅詞否認有何竊盜之犯行，辯稱略以：伊於102 年7 月
4 日上午10時許，駕車搭載徐信正、吳翼竹欲至臺中探視洪仲丘家屬時，將2 袋行李放入後車廂，迨接近中午12時許，抵達洪仲丘位在臺中市后里區住處後，徐信正、吳翼竹先行下車，伊則將車輛駛至附近之空地停放；在等待徐信正、吳翼竹通知期間，伊為方便徐信正、吳翼竹拿取，而將2 袋行李從後車廂取出放在汽車後座，但伊未開啟該2 袋行李，亦未看過洪仲丘之2 本筆記本，遑論有何竊取洪仲丘2 本筆記本之行為等語（原審105 年度軍易更一字第1 號卷，下稱原審卷，第24頁反面至25、85、124 頁反面，本院卷第43頁反面至44、65、68頁反面）。而辯護人則辯以：本件是否有黑色筆記存在，仍有疑義；而2 袋行李拿到安全士官桌放置時，可能有他人拿取袋內物品；陳以文若有銷燬筆記本之動機，自可利用其他時間為之，不需選在將行李拿去洪家時為之；況另件違反長官職責案件之審理結果，亦認洪仲丘未遭凌虐或過失致死，難認陳以文有竊取2 本筆記本之動機等語。
（一）經查，劉延俊於102 年7 月4 日上午7 時許，指派潘慶武、黃子洋至洪仲丘之寢室內務櫃整理打包，潘慶武將洪仲丘所有之2 本筆記本，置入洪仲丘之個人背包內。於同日上午7 時30分許，潘慶武、黃子洋將2 袋行李放在寢室內，即先行離去；隨後蘇惟宸找到洪仲丘之手機，經詢問潘慶武後，將手機放入洪仲丘之個人背包。同日上午8 時許，潘慶武離開寢室至餐廳用餐，並於同日上午8 時20分許返回寢室，斯時2 袋行李仍在寢室內。嗣於同日上午8 時30分許，吳啟璋受命將2 袋行李自寢室搬至安全士官桌附近暫放保管，保管期間有劉延俊或尤鉅其中1 人開啟洪仲丘之個人背包檢視，且吳啟璋亦因公務而有多次離去安全士官桌之情形，後因值星官張佳雯告知，吳啟璋始知洪仲丘之2 袋行李經他人取走之事。陳以人則於102 年7 月4日上午10時許，駕車搭載徐信正、吳翼竹至臺中探視洪仲丘家屬，並將2 袋行李放入後車廂。約於同日中午12時許，抵達洪仲丘臺中市后里區住處後，徐信正、吳翼竹先行下車，陳以人則將車輛駛至附近之空地停放，陳以人於等待徐信正、吳翼竹通知之期間，將2 袋行李從後車廂取出放在汽車後座。於同日下午，陳以人接獲通知而將2 袋行李交予徐信正、吳翼竹，再轉交洪仲丘之父洪吉端後，家屬並未發現2 本筆記本等情，業據吳翼竹、劉延俊、徐信正、吳啟璋、潘慶武、黃子洋於檢察官訊問，及潘慶武、黃子洋、吳啟璋、徐信正、吳翼竹、張佳雯於原審審理時分別證述明確（國防部高等軍事法院檢察署102 年度他字第14號卷，下稱他字第14號卷，第11、26至27、74至75、95至96、105 至106 、121 至122 頁；國防部高等軍事法院檢察署102 年度他字第15號卷，下稱他字第15號卷，第
112 至115 、170 至172 、193 至197 、200 至201 頁；
103 年度偵字第7421號卷，下稱偵卷，第44至45、49至50頁，原審卷第56至58、59至61、62頁反面至63、65至66、67至72、73至76、77至79、80至81、118 至120 頁），並有潘慶武、徐信正、吳啟璋繪製之現場圖各1 份在卷可稽（他字第15號卷第118 頁，原審卷第87、88、89頁）。且與陳以文供認：伊於102 年7 月4 日上午10時許，駕駛車號00-0000 號車輛，搭載吳翼竹、徐信正至臺中市后里區洪仲丘住處，徐信正與吳翼竹先下車進入洪家，伊則駕車駛至他處，待同日下午某時，伊接獲通知，先至後車廂將
2 袋行李搬移後座暫放，再駕車至洪家交予徐正信等語相合（原審卷第24頁反面至25、85頁，本院卷第44頁）。故此部分事實洵堪認定。
（二）自潘慶武、黃子洋收整2 袋行李，經吳啟璋取至安全士官桌下放置，迄陳以人取得之期間，不能排除上揭洪仲丘2本筆記本，有為他人竊取之可能：
１、潘慶武、黃子洋分別於檢察官訊問及原審審理時證述：劉延俊於102 年7 月4 日上午7 時許，指派伊2 人至洪仲丘之寢室內務櫃整理打包之際，潘慶武找到洪仲丘之2 本筆記本，並將之放入洪仲丘個人背包內。於同日上午7 時30分許整理完畢後，將洪仲丘之2 袋行李放置在寢室內，劉延俊、黃子洋即先行離去，隨後蘇惟宸找到洪仲丘之手機，經詢問潘慶武後將手機放入洪仲丘之行李等語（他字第15號卷第112 至114 、193 至195 、200 至201 頁，原審卷第56至58、59至61、62頁反面63、64頁反面至66頁），堪認潘慶武與黃子洋於102 年7 月4 日上午7 時至7 時30分許，在寢室整理洪仲丘物品時，有將洪仲丘之2 本筆記本置入其個人背包內。惟參之黃子洋於原審審理時證稱：伊收拾洪仲丘物品時間，約莫是半小時，因為伊在旅部還有其他作業，所以先離開寢室，印象中伊和劉延俊先離開，而伊在旅部作業，不會這麼快回寢室，在當日上午7 時30分離開寢室後，就不再看見這2 袋行李等語（原審卷第65頁正反面）；潘慶武亦於檢察官訊問及原審審理時證稱：102 年7 月4 日上午7 時與黃子洋一起收拾洪仲丘的遺物，約於上午7 時30分整理完畢，而當日上午7 時50分或
8 時許，伊被叫出去集合吃早餐，上午7 時30分至8 時之間，伊不清楚有無他人動過這2 袋行李；平常用餐時間差不多是20分鐘，伊約在當日上午8 時20分左右回到寢室時，還有看見上開2 袋行李；而自當日上午7 時30分許整理完畢，8 時去用餐、用餐完畢回到寢室後再去上課等，伊未全程在背包旁邊，伊用完餐回到寢室，亦不能確認2 本筆記本有無在2 袋行李內等語（他字第15號卷第112 、11
4 頁，原審卷第59、60、61頁正反面、66頁）。足見黃子洋於102 年7 月4 日上午7 時30分許離開寢室後，對於前揭2 本筆記本之去向毫無所悉，而潘慶武找到洪仲丘之2本筆記本後，亦未全程注意是否有他人開啟翻動洪仲丘之
2 袋行李；且潘慶武於同日上午8 時許亦離開寢室前往用餐地點，直至同日上午8 時20分許始返回寢室，其返回寢室後復未確認上開2 本筆記本是否仍在洪仲丘之個人背包內。參以放置洪仲丘2 袋行李之寢室，為開放空間，並無寢室門或有何管制，任何人員均可自由進出等情，此據潘慶武、黃子洋證述明確（他字第15號卷第112 、192 至19
3 頁）。實不能排除於102 年7 月4 日上午7 時30分許之後，或有他人進入寢室拿取上開洪仲丘2 本筆記本之可能。是難逕以潘慶武、黃子洋所證已將洪仲丘2 本筆記本收入個人背包等情，即認陳以人竊取上開2 本筆記本。
２、吳啟璋固於檢察官訊問時證稱：102 年7 月4 日上午8 時30分許，伊受命將洪仲丘之2 袋行李，從洪仲丘床鋪前走道，搬至安全士官桌底下暫放保管；在保管期間有看見他人開啟洪仲丘之個人背包檢視，但未取走任何物品等語（見他字第14號卷第121 至122 頁）。然稽之潘慶武於原審審理時證述：伊於102 年7 月4 日上午7 時30分許，將洪仲丘之2 袋行李放置在內務櫃旁等語（原審卷第59頁正反面、61、72頁），可見潘慶武最後放置洪仲丘2 袋行李之位置，與吳啟璋在寢室搬動之位置並不相同，復有潘慶武、吳啟璋於原審所繪之現場圖附卷可佐（原審卷第88、89頁）。衡諸潘慶武約於102 年7 月4 日上午7 時50分許或
8 時離開寢室後，至吳啟璋於同日上午8 時30分許搬動2袋行李前，仍有約30分鐘無人看顧期間，無法排除另有他人移動洪仲丘之2 袋行李進而行竊之可能。
３、吳啟璋於檢察官訊問、原審審理時證稱：伊於102 年7 月
4 日上午8 時起至12時止擔任安全士官，伊沒有打開2 袋行李，不知道裡面有何物品，伊只有看見劉延俊或尤鉅打開看一下，就關回去，至於有無其他人翻動2 袋行李，伊就沒有注意；伊擔任安全士官期間，若短暫時間離開，就會沒人坐在安全士官桌，若長時間離開，才會有人坐在安全士官桌，當天伊接很多電話，若有離開應該是去辦公室找連上的人，從安全士官桌走到辦公室約走10秒等語（他字第14號卷第122 頁，原審卷第68、69頁反面至70、71頁）；且吳啟璋證稱：當日上午10時許，因為中間有長官打電話來講事情，伊沒看到放置在長桌下之2 袋行李被取走，是值星官張佳雯告訴伊2 袋行李被取走之事，伊不知是被誰取走等語（他字第14號卷第122 頁，原審卷第67頁反面），核與證人張佳雯於原審審理時證稱：伊有告訴吳啟璋2 袋行李被取走之事，當時很多人來調查，伊忘記被誰拿，伊沒有保管這2 袋行李等語（原審卷第118 頁正反面、119 頁反面）。可見吳啟璋於保管期間並未確認洪仲丘之2 本筆記本是否仍在洪仲丘之個人背包內，且在其保管期間，多次因公務離去安全士官桌，而吳啟璋、張佳雯復均未全程注意是否有他人開啟翻動2 袋行李，自無法排除他人趁隙行竊之可能。故難徒憑吳啟璋前揭證述，遽為推斷或臆測陳以人有竊盜之犯行。
（三）徐信正、吳翼竹雖分別於檢察官訊問、原審審理時證述：陳以人於102 年7 月4 日上午10時許，駕車搭載伊2 人至臺中探視洪仲丘家屬時，有將洪仲丘之2 袋行李放入後車廂，迨接近當日中午12時許，抵達洪仲丘位在臺中市后里區住處後，伊2 人先行下車，陳以人則將車輛駛至附近之空地停放；陳以人於等待通知之期間，有將洪仲丘之2 袋行李，從後車廂取出放在汽車後座之行為等語（他字第14號卷第26至27、95至96、105 至106 頁，偵卷第43至45、49至50頁），核與陳以人所供相合（原審第24頁反面至25、85、124 頁反面，本院卷第43頁反面至44頁），堪認陳以人於102 年7 月4 日駕車搭載吳翼竹、徐信正，約於同日中午12時抵達洪仲丘臺中市后里區住處，吳翼竹、徐信正下車至洪家探訪，陳以人則駕車離開洪家，同日下午某時許，陳以人將洪仲丘之2 袋行李，從後車廂取出放在汽車後座之情無訛。然陳以人搬動洪仲丘2 袋行李之之原因甚多，或有出於主觀上利於搬移之認知等，非僅竊取洪仲丘2 本筆記本一途；且徐信正、吳翼竹亦未親眼目睹陳以人有竊取洪仲丘2 本筆記本之行為，本案復未扣得上開2本筆記本，或查得陳以人曾將上開物品交付他人，是在無積極證據足以證明陳以人竊取上開2 本筆記本之前，尚不得逕依陳以人曾搬動2 袋行李，即率認陳以人必有竊取洪仲丘2 本筆記本之行為。
（四）檢察官雖認陳以人於102 年7 月4 日下午某時許，將洪仲丘之2 袋行李從後車廂取出放在汽車後座，且洪仲丘之家屬並未在洪仲丘之2 袋行李中找出2 本筆記本，而推認上開2 本筆記本係遭陳以人竊取。然此論證必須建立在陳以人於102 年7 月4 日下午某時許，將2 袋行李從後車廂取出放在汽車後座時，洪仲丘之2 本筆記本仍在洪仲丘之個人背包內，及陳以人確實有開啟洪仲丘之2 袋行李，並竊取2 本筆記本之行為，始能成立。惟檢察官所列前揭不利於陳以人之證據，僅能證明潘慶武於102 年7 月4 日上午
7 時30分許，有將洪仲丘之2 本筆記本放入洪仲丘之個人背包內、吳啟璋於102 年7 月4 日上午8 時30分許，曾受命將洪仲丘之2 袋行李從寢室搬至安全士官桌下暫放保管及陳以人有搬移2 袋行李等事實，均未能證明陳以人將2袋行李從後車廂取出放在汽車後座時，洪仲丘之2 本筆記本仍在洪仲丘之個人背包內，及陳以人確實有開啟洪仲丘之2 袋行李，進而竊取2 本筆記本之行為，因此尚難逕認洪仲丘2 本筆記本之遺失與陳以人有必然關聯。
（五）陳以人於檢察官訊問時稱：伊是接到輔導長的電話通知後，立即將後車箱2 袋行李搬到右後方座位等語（他字第14號卷第86頁，他字第15號卷第68頁）；嗣於原審審理時稱：伊開車載吳翼竹、徐信正去臺中，約中午12時許到洪仲丘住處，伊讓吳翼竹、徐信正在巷口下車，伊在附近找停車位，他們下車時，伊回過神想到他們沒有拿2 袋行李，伊就打電話給他們其中1 人，他們表示等通知再拿，伊考量後車廂的車斗需要用手扶著較不方便，所以在同日下午某時，將2 袋行李從後車廂拿到後座，不知過了多久，不知何人以何方式要伊將車輛開至洪仲丘住處附近等語（原審第24頁反面至25頁）。是陳以人就其自後車廂搬移2 袋行李至後座，係受吳翼竹指示，或自行決定；搬運時間，究係在接獲吳翼竹等人通知將車開至洪家後，或通知前各節，前後所供不同。然考之人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。故難執此細節不合之處，即謂陳以人有為本件竊盜犯行。至陳以人雖以該車後車廂開啟油壓故障，為便於吳翼竹、徐信正拿取，遂將2 袋行李自後車廂搬移至後座一詞置辯（本院卷第43頁反面），經衡之一般車輛後車廂位置，較高於後座，陳以人認該車後車廂較後座不利於搬送2 袋行李，而利用停車等候空閒期間，先行搬移，難謂有何悖於情理之處。況且，陳以人本無自證無罪之義務，陳以人否認犯行之辯解，縱屬不能成立，仍須有足夠證據證明，方能認定陳以人犯竊盜罪，否則將與陳以人不自證己罪之原則相違，亦有錯置檢察官應負實質舉證責任之失。是陳以人所為辯解雖有反覆不一之情形，亦不得率爾以此認定陳以人有竊盜犯行。
（六）檢察官雖聲請對陳以人進行測謊等語。惟按，供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代。況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性（最高法院10
1 年度臺上字第1142號判決要旨參照）。且刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊鑑定之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正確之事實認定。是測謊鑑定無法達到百分之百辨識受測者有無說謊之效果，僅在受測者呈現說謊之情緒波動反應時，作為其他積極或間接證據的補強證據，或在受測者否認犯罪之供述，並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，而採為有利於受測者之認定。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料，但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據（參照最高法院100年度臺上字第1819號判決意旨）。而檢察官所舉證據，尚不足以證明陳以人有本件竊盜犯行，是本件既缺乏其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在，則對陳以人進行測謊，亦無從以之為補強證據證明參考之用。即便將陳以人送交測謊鑑定，而其測謊結果呈現不實之情緒波動反應，但本件欠缺其他積極事證以資審認，亦難僅以測謊結果，遽為陳以人不利之認定；反之，其測謊結果若呈現並無不實之反應，更無由認定陳以文犯罪，遑論測謊鑑定本身即無法排除因受測者之人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應等情況。是有關測謊鑑定調查證據之聲請，欠缺調查之必要性，自無庸調查。
五、綜上所述，檢察官所舉事證，均未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就陳以人被訴竊盜之事實形成有罪之確信。從而，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的下，自難率以竊盜罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強陳以人有起訴意旨所指之竊盜犯行，應認為陳以人之犯罪尚屬不能證明，依法為陳以人無罪判決之諭知。
六、上訴駁回部分：
（一）原審以不能證明陳以人犯竊盜罪行，依前揭之說明，對陳以人為無罪判決之諭知，即無不合。
（二）檢察官不服，提起上訴略以：
１、陳以人雖稱因當時洪宅附近不易停車，而獨自去他處停車，惟時間長達至少4 小時，顯與單純因不好停車而找停車位之常情不符，甚且逕將行李自後車廂搬到後座較難為他人窺看之車內。惟若陳以人1 人就能將行李從後車廂搬到後座，拿取遺物時尚有徐信正、吳翼竹可以幫忙，實難謂有何不方便拿取之理。
２、由陳以人、徐信正、吳翼竹之供證可知，本件2 袋行李搬上車前往臺中洪宅之車程中，均未被打開，若陳以人未打開行李，何以洪仲丘家屬找不到手機時，陳以人會擔心手機掉在車上？是以陳以人空言以前詞置辯，實難憑採。加以陳以人亦參與非法送洪仲丘禁閉之過程，現經本院以10
3 年度軍上重訴字第1 、2 、3 號等判決判處陳以人有期徒刑2 年，而本件遭竊之2 本筆記本可能有該案相關資料，是陳以人實有為本件犯罪之動機。
３、檢察官已於105 年2 月17日具狀聲請對陳以人為測謊鑑定，並提出應進行測謊鑑定之項目，陳以人於原審審理中亦為願受測謊之表示（原審卷第63頁），足見對陳以人進行測謊鑑定，並無窒礙難行之處。且測謊鑑定係現行司法實務上普遍運用之偵查手段或證據調查方法，最高法院亦肯定在符合測謊基本程式之情形下，測謊鑑定具備證據能力。而陳以人於警詢、檢察官訊問之陳述，與其在原審審理時之陳述有相矛盾之處，且與徐信正、吳翼竹之證言內容有歧異之處，若能對陳以人及徐信正、吳翼竹為測謊鑑定，顯然有助於發現真實，原審駁回此項聲請，有證據調查未盡完備之違誤。
（三）經查：
１、吳翼竹於檢察官訊問時證稱：到了洪仲丘住處，伊與徐信正先下車，陳以人就要將車駛至附近的停車場，伊和徐信正叫陳以人在那邊等候，再下一次見到陳以人，就是伊打電話叫他開車把行李送到洪仲丘家巷口，巷口離洪家約20、30公尺，當時人很多巷道很小，車子不方便開進去；陳以人去停車至伊打電話通知他開車到洪宅，約有6 個小時左右等語（偵卷第49至50頁）。且徐信正亦證稱：陳以人只是開車載伊與吳翼竹去洪家給洪仲丘捻香，陳以人沒有必要進去洪家等語（原審卷第73頁反面）。足見陳以人駕車搭載吳翼竹、徐信正至洪宅後，因洪家前巷道狹小，人員眾多，不便停車，陳以人始駕車到他處暫停，靜候吳翼竹、徐信正指示，而非陳以人尋找車位達4 小時以上。又陳以人固於等候期間，將洪仲丘之2 袋行李，自後車廂搬移至後座放置之舉，不足認定陳以人竊盜2 本筆記本，業據本院說明如前【參見理由四（三）、（四）所載】，是檢察官此部分所指，尚非可採。
２、陳以人於檢察官訊問時供承：行李拿下去後，不知是輔導長或連長打電話給伊，表示少了洪仲丘的行動電話，於是伊整車搜尋，都沒有找到行動電話，隔天輔導長說家屬打電話給不知名的阿兵哥，說在包包裡面找到手機等語（偵卷第59頁），核與吳翼竹於原審審理時證稱：遺物交給家屬時，家屬說都沒有問題，後來家屬才請伊問洪仲丘的手機在哪裡，伊打電話回連上問，又詢問陳以人，都找不到，其後家屬才說在洪仲丘的包包裡找到了等語（原審卷第79頁）。足見在吳翼竹、徐信正將2 袋行李交給洪仲丘家屬後，接獲家屬表示未找到洪仲丘之行動電話，吳翼竹為此電詢陳以人，陳以人遍尋無著，嗣家屬才在洪仲丘之行李中尋得等情無訛。參之陳以人自承將2 袋行李自後車廂搬運至後座，則其知悉家屬急尋洪仲丘之行動電話時，理應在曾存放2 袋行李處所尋找，是陳以人至車內搜尋洪仲丘之行動電話，並無悖乎情理之處。又失竊之2 本筆記本，記載內容為何，是否與陳以人另案犯罪有關，均無證據證明，檢察官率以該2 本筆記本可能有另案相關資料，臆測陳以人有竊取該2 本筆記本動機，尚嫌速斷。
３、按本件並無足夠積極證據足認陳以人有竊盜洪仲丘2 本筆記本之犯行，已如前述。本件並無進行測謊鑑定之必要，據本院說明如前【參見理由四、（六）所載】。檢察官猶執前詞，提起上訴，難謂可採。
４、綜上所陳，檢察官之上訴，為無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 105 年 9 月 29 日