臺灣高等法院刑事判決 105年度軍上訴字第10號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 曾韋玟上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度軍訴字第12號，中華民國105年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第23553、24212號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告曾韋玟與同案被告楊方漢、黃天任、黃文啟、戴子偉、
郭毓龍、周明裕、柯勇羽、賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智、楊政偉（均已審結，下稱同案被告楊方漢等）於民國102年4月至6月間擔任下述職務：楊方漢為陸軍第六軍團機械化步兵第二六九旅（下稱陸軍二六九旅）少將旅長，具有綜理全旅全般事務之權限；黃天任為陸軍二六九旅上校副旅長，並兼任該旅資安長，具有協助旅長綜理全旅事務、督察全旅軍事情報作戰及資通安全等業務之權限；黃文啟為陸軍二六九旅上校參謀主任，具有督導全旅參謀作業等業務之權限；戴子偉為陸軍二六九旅人事科少校代理科長，具有管理全旅人事調職、留守、懲罰、獎勵、文案檔卷、史政等業務之權限；郭毓龍為陸軍二六九旅人事科中尉憲兵官，具有管理禁閉（悔過）室、軍旅內部生活及休假等業務之權限；周明裕為陸軍二六九旅機步二營中校營長，具有管理全營全般事務等業務之權限；柯勇羽為陸軍二六九旅機步二營營部連上尉連長，具有管理連隊、全營後勤業務及行政事宜等業務之權限；賴威翰為陸軍二六九旅機步二營營部連中尉副連長，並兼任該連資安長，具有協助連長管理連隊、全連後勤、資通安全等業務之權限；王冠杰為陸軍二六九旅機步二營營部連中尉輔導長，具有協助連長達成指定任務，照顧連隊官兵生活及監督保防等業務之權限；游鎛瑜為陸軍二六九旅機步二營營部連保養排中尉排長，具有管制二級廠營上裝備定期保養等業務之權限；被告為陸軍二六九旅機步二營營部連支援排中尉排長，具有管理連上食勤、油料、彈藥及經理裝備等業務之權限；張雅雯為陸軍二六九旅機步二營營部連醫療組中尉組長，具有管理預防保健、衛藥材、教導自救互救等業務之權限；張易暘為陸軍二六九旅機步二營營部連偵察排中尉排長，具有處理排上事務等業務之權限；陳建智為陸軍二六九旅機步二營營部連偵察排少尉排長，並兼任營部派代人事官，具有處理營上獎勵懲處等業務之權限；楊政偉為陸軍二六九旅機步二營營部連派代連士官督導長，具有協助連長管理連上生活、教育訓練等業務之權限。被告及楊方漢等均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡按95年5 月2 日發布實施、102 年5 月22日停止適用之「國
軍資訊安全獎懲基準規定」第6 點第⑺項第1 款規定，有未經核准攜帶私人電腦（含週邊設備）、資訊儲存媒體（磁片、光碟、MP3 播放器、隨身碟、數位錄音設備、數位相機或照相手機等具儲存功能之資訊產品）入營，經查屬實者，核予申誡1 次至2 次處分。同規定第12點規定，士兵違反同規定第6 點者，懲處方式得施以禁閉處分1 至7 日；102 年5月22日發布實施之「國軍資通安全獎懲規定」第4 點第⑴項第19款規定，未經核准攜帶民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體出入營區（含各類合署辦公場所，或經核定於營區外之辦公場所），除涉及國家相關法令，須移送法辦外，並核予申誡懲罰。同規定第5 點第⑴項規定，申誡之基準得視事實發生之原因、動機及影響程度等因素，核予1 次或2 次。同規定第5 點第⑸項第1 款至第3 款規定，士兵之懲罰方式，志願役以申誡、記過為主，義務役以禁閉、禁足為主，若違反同規定達申誡處分者，施以禁閉（禁足）1 日至7 日；違反同規定達記過處分者，施以禁閉（禁足）8 日至14日；違反同規定達記大過處分者，施以禁閉（禁足）15日至30日。前開「國軍資訊安全獎懲基準規定」、「國軍資通安全獎懲規定」就國軍人員（包括陸、海、空軍軍官、士官及士兵在營服現役者）違規攜帶具有照相功能之民用通信行動電話（下簡稱智慧型手機）出入軍營行為之懲罰規定甚明，凡士官之該類違規行為，均明訂僅能施以申誡之懲罰。
㈢次按陸海空軍懲罰法第24條之1第1項、第4項、第5項、第6
項規定：權責長官知悉所屬現役軍人有過犯行為者，應即實施調查。調查結果認為有施以悔過懲罰之必要時，應召集會議評議。前項會議召開時，應通知行為人得以言詞或書面方式陳述意見；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。前項評議會議，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。陸海空軍懲罰法施行細則第11條第2項、第3項規定：副主官為評議會議之主席，評議會議之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之。為落實前開規定，以利辦理軍人懲罰案件，國防部100年10月4日令頒「國防部辦理懲罰案件作業要點」，明訂軍人懲罰案件之辦理程序，包括評議會之組成、召開、會議程序，會議決議事項應呈權責長官核定等程序，此即「人事評議委員會」（下簡稱人評會）。
㈣緣陸軍二六九旅均有定期舉辦資訊安全宣教會議，由黃天任
擔任主席，旅級各科組保密軍官、首席參謀、營級資安長即副營長、連級資安長即副連長（含賴威翰）等人與會，由陸軍二六九旅作戰科中尉資訊官黃慧華於會中進行案例宣教，針對較常發生違規攜帶智慧型手機出入軍營之個案，特別說明違規時之法律效果，再請與會人員向各單位所屬軍官、士官、士兵進行宣導。被告及楊方漢等於102年4月至同年6月，在陸軍二六九旅之任職服役期間，均可得而知士官攜帶智慧型手機出入軍營之違規行為，依「國軍資訊安全獎懲基準規定」、「國軍資通安全獎懲規定」僅能施以申誡之懲罰，竟共同基於對部屬施以法定種類以外之懲罰、假借職務上之權力私行拘禁之犯意聯絡，先後參與下列行為：
⒈郭毓龍於102年4月23日晚上11時50分許，進入旅部連102大
樓新兵隊1樓幹部寢室實施夜間督導時，查獲陸軍二六九旅機步二營營部連義務役下士班長劉晉哲（已於102年7月13日退役）在床鋪使用智慧型手機，當場暫扣，通知所屬單位連長即柯勇羽帶同劉晉哲前往旅部人事科，3人檢視智慧型手機之相簿功能後，發現拍攝軍區景象相片2、3張、軍服名條相片1張，郭毓龍要求劉晉哲當場刪除後，即將該智慧型手機交予柯勇羽，向柯勇羽表示「這個要關」等語，要求柯勇羽儘速召開人評會，將決議執行悔過資料送至旅部人事科交其審查。期間，柯勇羽考量劉晉哲退伍在即，又係初犯，平日表現良好，施以書寫悔過書及罰勤3日之懲罰即可。惟簽文敬會郭毓龍時，郭毓龍再向柯勇羽表示不能輕懲，而稱「學長，這手機有拍到不該拍的相片，所以要關，就算插隊也要送進去」等語。嗣柯勇羽基於尊重舉發單位意見，遂依前揭懲罰程序指示副連長即被告賴威翰擔任主席召開人評會，由先前已經合法程序遴選之王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智、楊政偉及被告擔任評議委員，而由無權表示意見之該連上兵汽車駕駛兵兼任人事兵陳宜婷列席擔任會議記錄，並通知劉晉哲列席接受評議委員詢問及提出答辯，於102年4月30日12時30分許，在陸軍二六九旅機步二營營部連閱覽室，召開「下士劉晉哲違反國軍資訊安全獎懲基準規定乙案」人評會，會前，陳宜婷於主席及評議委員桌上分別擺放「國軍資訊安全獎懲基準規定」，與會人員在簽到簿及保密切結書簽名後，開始進行會議。賴威翰於會議過程之主席報告、案情報告程序，宣達郭毓龍表示應施以最重懲罰，義務役士官之懲罰方式可類推適用義務役士兵，嗣依當事人答辯、討論程序進行後，王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智、楊政偉及被告於投票程序，經記名書面投票表決，一致在表決單勾選悔過3日之懲罰，開票結果7票對0票，最後於主席結論程序，由賴威翰宣布建議予以劉晉哲悔過3日之懲罰，然此一投票表決結果，顯已違反「國軍資訊安全獎懲基準規定」第6點第⑺項第1款僅能核予申誡1次至2次之懲罰規定。會議結束當日，郭毓龍面報黃文啟查獲劉晉哲攜帶智慧型手機，經人評會決議劉晉哲部分須執行悔過，黃文啟念及此非嚴重過犯，旋向政戰主任陳毅銘、黃天任、楊方漢建議完成人事懲罰作業程序後，給予劉晉哲自新機會，並經楊方漢同意。嗣柯勇羽於102年5月9日（起訴書誤載為102年5月19日，應予更正），指派連上幹部陪同劉晉哲前往桃園縣龍潭鄉國軍桃園總醫院實施體檢合格後，遂暫緩執行悔過，而未將劉晉哲執行悔過案件逐級呈送權責長官核定。
⒉郭毓龍於102年5月21日晚上11時許，進入旅部連102大樓新
兵隊1樓幹部寢室實施夜間督導時，再度查獲劉晉哲藏放床鋪下方之智慧型手機，乃通知柯勇羽、劉晉哲前往旅部人事科後，再度要求柯勇羽召開人評會，並將決議執行悔過之資料送至旅部人事科交其審查。翌（22）日，柯勇羽指示賴威翰擔任主席召開人評會，賴威翰遂於102年5月28日11時許，在陸軍二六九旅機步二營營部連閱覽室，召集王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智、楊政偉及被告等評議委員召開「下士劉晉哲違反國軍資訊安全獎懲基準規定乙案」人評會，亦由陳宜婷列席擔任會議記錄，並通知劉晉哲列席接受詢問及提出答辯，會前，因與會人員均不知「國軍資訊安全獎懲基準規定」業已停止適用，而應改用「國軍資通安全獎懲規定」評議，陳宜婷仍於主席及評議委員桌上分別擺放已廢止之「國軍資訊安全獎懲基準規定」，另因主席及評議委員仍有前次人評會義務役士官之懲罰方式可類推適用義務役士兵之錯念，經王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智、楊政偉及被告以記名書面投票表決，一致在表決單勾選悔過14日之懲罰，開票結果7票對0票，由被告賴威翰宣布建議予以劉晉哲悔過14日之懲罰，然此一投票表決結果，顯已違反「國軍資通安全獎懲規定」第4點第⑴項第19款、第5點第⑴項僅能核予申誡1次至2次之懲罰規定。
⒊嗣陳宜婷彙整前開2 次人評會之相關文件，並製作102 年4
月30日、102 年5 月28日人評會建議施以劉晉哲悔過3 日、14日懲罰簽呈2 紙、「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員執行期滿領回二聯單」、「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員三聯單」後，上開簽呈2紙轉呈楊政偉、王冠杰及賴威翰依序蓋印職銜章，再呈送具有覈實審查是否合法執行悔過權限之柯勇羽核定，均同意對劉晉哲執行悔過；上開「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員執行期滿領回二聯單」、「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員三聯單」則轉呈由陳建智、王冠杰及賴威翰依序在排長、輔導長、副連長欄位蓋印職銜章，再呈送柯勇羽核定，均同意對劉晉哲執行悔過後，陳宜婷再將所有文件交與陸軍二六九旅機步二營營部派代人事官陳建智轉呈營級權責長官核定。陳建智即於102年5月28日晚間在營部辦公室，製作「陸軍機械化步兵第二六九旅機步二營中華民國102年5月28日陸六運孝字第1020000254號呈」並蓋上關防，後附前揭文件，呈送具有覈實審查是否合法執行悔過權限之營長即周明裕核定，周明裕即在102年5月29日上午7時在「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員執行期滿領回二聯單」、「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員三聯單」之營長欄位蓋印職銜章，同意對劉晉哲執行悔過之表示後，陳建智再將所有文件交與負責管理禁閉（悔過）室業務、具有覈實審查是否合法執行悔過權限之人事科憲兵官郭毓龍審核後，轉呈旅級權責長官核定。郭毓龍即於102年5月30日，在陸軍二六九旅人事科，製作規劃劉晉哲自102年6月10日8時起至102年6月27日8時止之執行悔過期程簽呈，後附前揭文件，而在「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員執行期滿領回二聯單」、「陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員三聯單」及其製作之上開簽呈，依序蓋印職銜章後，呈送具有覈實審查是否合法執行悔過權限之戴子偉、黃文啟、黃天任依序核定，並分別在郭毓龍製作之上開簽呈蓋印職銜章，而均同意對劉晉哲執行悔過之表示後，再呈送具有覈實審查是否合法執行悔過權限之楊方漢核定，核准執行劉晉哲之悔過懲罰案。嗣於102年6月10日上午，柯勇羽指派連上幹部帶領劉晉哲前往陸軍二六九旅禁閉（悔過）室交與郭毓龍後，開始執行悔過，致劉晉哲自102年6月10日11時起至102年6月27日11時止，遭被告及同案被告楊方漢等施以法定申誡以外之悔過懲罰，被告及同案被告楊方漢等假借職務上之權力將劉晉哲私行拘禁在陸軍二六九旅禁閉（悔過）室17日。因認被告所為涉犯陸海空軍刑法第45條第2項之對部屬施以法定種類以外之懲罰、刑法第134條及第302條第1項之公務員假借職務上之權力私行拘禁等罪嫌。
二、按軍事審判法第1條規定「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」，另同法第237條第2項規定為：「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外，自公布日施行」，並均於同年8月13日由總統公布施行，故於103年1月13日之後，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依上說明，原則上已應依刑事訴訟法追訴、處罰。茲查：本件案發時，被告等均為現役軍人，現時並非政府依法宣布之戰時，而本案係被訴涉犯陸海空軍刑法第45條第2項之對部屬施以法定種類以外之懲罰罪、刑法第134條、第302條第1項之公務員假借職務上之權力私行拘禁罪，揆諸前揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，本院自有審判權，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
四、證據能力方面：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨）。
五、公訴意旨認被告涉犯上開陸海空軍刑法第45條第2項之對部屬施以法定種類以外之懲罰、刑法第134條及第302條第1項之公務員假借職務上之權力私行拘禁等罪嫌，無非係以被告之警偵詢供述、同案被告楊方漢等警偵詢之供述、證人即被害人劉晉哲、證人陳宜婷、黃慧華警偵詢之證述及證人單修政之偵查證述，並有102年4月30日「下士劉晉哲違反國軍資訊安全獎懲基準規定乙案」人評會案卷、102年5月28日「下士劉晉哲違反國軍資訊安全獎懲基準規定乙案」人評會案卷、102年4月30日及102年5月28日人評會建議施以證人劉晉哲悔過3日、14日懲罰簽呈2紙、陸軍機步二六九旅悔過人員基本資料、陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人執行期滿領回二聯單、陸軍機步二六九旅機步二營部連送執行禁閉（悔過）人員三聯單、陸軍機械化步兵第二六九旅機步G營102年5月28日陸六運孝字第000000000號呈、證人劉晉哲自102年6月10日8時起至102年6月27日8時止之執悔過期程簽呈、陸軍機械化步兵二六九旅102年6月10日至102年6月27日禁閉（悔過）室人員統計表17紙、國防部100年10月4日令頒「國防部辦理懲罰案件作業要點」、國防部總政治作戰局軍紀監察處97年7月29日令頒「國軍風紀維護實施規定」第二篇軍紀維護第二章違紀事件第三節處理要領、國防部資源規劃司103年6月27日國資人力字第1030002271號函、國防部參謀本部人事參謀次長室103年7月8日國人整備字第1030011255號函、陸軍二六九旅103年7月3日陸六軍勤字第1030001814號函及「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」宣導資料彙整各1份附卷可稽，為其主要論罪依據。
六、訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有法律背景，在部隊負責職務與資安無關，當時我們也是接到通知說要開人評會，才召開人評會，對該弟兄針對他犯錯要給他的懲處，開會時不知道要用哪條規定，也是聽陳宜婷講，她有問過郭毓龍要用哪條規定。第2次開會時，法令修正我也不知道，陳宜婷也沒有講。我沒有參加過人評會的經驗，本案是第1次等語。經查：
㈠本件案發時，被告為陸軍二六九旅機步二營營部連支援排中
尉排長；楊方漢為陸軍二六九旅少將旅長；黃天任為陸軍二六九旅上校副旅長；黃文啟為陸軍二六九旅上校參謀主任；戴子偉為陸軍二六九旅人事科少校代理科長，郭毓龍為陸軍二六九旅人事科中尉憲兵官；周明裕為陸軍二六九旅機步二營中校營長；柯勇羽為陸軍二六九旅機步二營營部連上尉連長；賴威翰為陸軍二六九旅機步二營營部連中尉副連長；王冠杰為陸軍二六九旅機步二營營部連中尉輔導長；游鎛瑜為陸軍二六九旅機步二營營部連保養排中尉排長；張雅雯為陸軍二六九旅機步二營營部連醫療組中尉組長；張易暘為陸軍二六九旅機步二營營部連偵察排中尉排長；陳建智為陸軍二六九旅機步二營營部連偵察排少尉排長，並兼任營部派代人事官；楊政偉為陸軍二六九旅機步二營營部連派代連士官督導長等情，業經被告（他2255號卷一第252至253、294頁）、楊方漢（他2255號卷二第136頁反面、161頁；本院卷三第104頁）、黃文啟（他2255號卷二第124頁正反面、150頁；原審卷一第234頁正反面；本院卷三第104頁）、戴子偉（他2255號卷二第91頁反面至92、114頁；原審卷一第238頁；本院卷三第104頁）、周明裕（他2255號卷二第117頁反面至
118、144頁；本院卷三第104頁）、黃天任（他2255號卷二第129至130、156頁；原審卷一第231頁反面；本院卷三第104頁）、郭毓龍（他2255號卷二第73頁正反面、101頁；原審卷一第197頁反面；本院卷三第104頁）、柯勇羽（他2255號卷二第85頁正反面、108頁；本院卷三第104頁）、賴威翰（他2255號卷一第195頁反面至196、228頁；本院卷三第104頁）、王冠杰（他2255號卷一第203、234頁；同他卷三第6頁；本院卷三第104頁）、游鎛瑜（他2255號卷一第208頁正反面、240頁；本院卷三第104頁）、張雅雯（他2255號卷一第260頁反面、300頁；本院卷三第104頁）、張易暘（他2255號卷一第267、282頁；本院卷三第104頁）、陳建智（他2255號卷二第273頁反面至274、288頁；同他卷三第6至7頁；本院卷三第104頁）、楊政偉（他2255號卷一第215至
216、245頁；同他卷三第36頁；本院卷三第104頁）分別於警偵詢、原審及本院審理時供述在卷，並有被告及同案被告楊方漢等之個人電子兵籍資料附卷可稽（他2255號卷一第7至21頁反面）。而被害人劉晉哲則係於101年8月8日入伍服義務役，自101年11月6日至102年7月12日於陸軍二六九旅機步二營營部連擔任下士班長，亦據證人劉晉哲於警偵詢時證述在卷（他2255號卷一第72頁正反面、79至80頁），且有新北市後備指揮部103年3月31日後新北管字第1030002476號函覆之兵籍資料附卷足憑（偵24212號卷一第234至238頁反面；他2255號卷一第5頁），此部分事實，均堪認定。
㈡劉晉哲確有分別於102年4月23日晚上11時50分許，以及102
年5月21日晚上11時許，在服役之陸軍二六九旅營部連寢室內，先後2次遭郭毓龍查獲攜帶智慧型手機入營之事實，郭毓龍因此要求柯勇羽召開2次人評會議處，賴威翰遂依被告柯勇羽指示，分別於102年4月30日中午12時30分許，以及102年5月28日中午11時許，召集被告及王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智、楊政偉等人，在陸軍二六九旅機步二營營部連閱覽室召開人評會，分別表決決議建議給予劉晉哲悔過3日及14日之處分。第1次人評會決議後，因黃文啟念及劉晉哲非嚴重過犯，向政戰主任陳毅銘、黃天任及楊方漢建議完成人事懲罰作業程序後，給予劉晉哲自新機會，並經楊方漢同意，故在柯勇羽於102年5月9日指派連上幹部陪同劉晉哲前往桃園縣龍潭鄉國軍桃園總醫院實施體檢合格後，遂暫緩執行悔過，而未將劉晉哲執行悔過案件逐級呈送權責長官核定。第2次人評會決議後，則由人事兵陳宜婷於102年5月28日製作懲處簽呈轉呈楊政偉、賴威翰、王冠杰及柯勇羽核示，另製作陸軍機步二六九旅機步二營營部連送執行禁閉（悔過）人員三聯單、執行期滿領回二聯單等文件轉呈陳建智、王冠杰、賴威翰、柯勇羽及周明裕核章，經柯勇羽於同日在上開簽呈批示同意後，陳建智乃於同日製作公文將執行悔過相關資料呈送陸軍二六九旅核示，再經郭毓龍於102年5月30日製作簽呈，規劃劉晉哲自102年6月10日上午8時至102年6月27日上午8時執行悔過，並檢附陳建智所呈上開資料轉呈戴子偉、黃文啟、黃天任及楊方漢核示，經楊方漢於102年5月31日下午1時40分許批示同意後，劉晉哲自102年6月10日上午11時起至102年6月27日上午11時止，在陸軍二六九旅禁閉（悔過）室執行悔過等情，亦經被告（他2255號卷一第253至256、294至296頁）及同案被告楊方漢（他2255號卷二第135至138、161至164頁；同他卷三第73至75頁）、黃文啟（他2255號卷二第123至126、149至152頁；同他卷三第69至72頁）、戴子偉（他2255號卷二第91至94、113至116頁）、周明裕（他2255號卷二第117至120頁反面、143至146頁；同他卷三第66至68頁）、黃天任（他2255號卷二第129至
132、155至158頁）、郭毓龍（他2255號卷二第72至76、100至103頁）、柯勇羽（他2255號卷二第84至88頁反面、107至109頁；同他卷三第42至45頁）、賴威翰（他2255號卷一第195至199頁反面、227至231頁反面）、王冠杰（他2255號卷一第202至204、233至237頁；同他卷三第6至9頁）、游鎛瑜（他2255號卷一第207至211、239至242頁）、楊政偉（他2255號卷一第214至222、244至248頁；同他卷三第35至38頁）、張雅雯（他2255號卷一第260至263頁反面、299至302頁）、張易暘（他2255號卷一第266至270、281至285頁）、陳建智（他2255號卷二第273至276頁反面、287至291頁；同他卷三第5至9頁）於警偵詢時分別供述在卷，並經證人即陸軍二六九旅機步二營營部連汽車駕駛兵兼人事兵陳宜婷（他2255號卷一第97至99、104至106頁；他2255號卷三第40至41頁）、證人劉晉哲（他2255號卷一第71至74、79至82頁）於警偵詢中證述無訛，且有陸軍二六九旅機步二營102年5月30日陸六軍勤0000000000號人事科簽呈、102年5月28日陸六運孝字第1020000254號呈、營部連送執行禁閉（悔過）人員三聯單、營部連禁閉（悔過）人員執行期滿領回二聯單、悔過人員基本資料、102年4月30日營部連簽呈、102年4月30日營部連懲處人事評議委員會簽到簿、保密切結書、獎懲評議委員會程序表、獎懲評議委員會記錄、表決單、102年5月28日營部連簽呈、102年5月28日營部連懲處人事評議委員會簽到簿、保密切結書、獎懲評議委員會程序表、獎懲評議委員會記錄、表決單、102年5月28日劉晉哲悔過保證書、102年5月22日劉晉哲自白書、營部連禁閉（悔過）人員各級主管約談記錄、送達證書暨102人勤令（士）字第006號、007號人令、營部連連官兵訓練績效卡、體格分類檢查表、劉晉哲102年5月28日放棄申覆權益切結書、國防部高等軍事法院檢察署便簽、陸軍二六九旅102年8月12日陸六軍勤字第1020002491號函暨函附之桃園憲兵隊102年7月19日扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（他17號卷第32至60頁；同偵24212號卷一第224至229、239至265頁；同軍他8號卷一第107至152頁、軍他8號卷二第132至137頁）、陸軍二六九旅102年6月10日至102年6月27日禁閉（悔過）室人員統計表（軍他8號卷二第138至155頁）、前陸軍下士劉晉哲遭悔過懲處案相關人員名冊（他2255號卷一第3至4頁）各1份附卷可稽，此部分事實，亦堪認定。
七、按未經核准攜帶私人電腦（含週邊設備）、資訊儲存媒體（磁片、光碟、MP3播放器、隨身碟、數位錄音設備、數位相機或照相手機等具儲存功能之資訊產品）入營，經查屬實者核予申誡乙次至二次處分；違反本規定第六點者，士兵之懲處方式得施以禁閉1至7日，「國軍資訊安全獎懲基準規定」第6點第㈦項第1款、第12點第㈠項分別定有明文（規定全文見他2255號卷三第81至84頁）。又未經核准攜帶民用通信資訊器材、各類公（私）物資訊資產及資訊儲存媒體出入營區（含各類合署辦公場所，或經核定於營區外之辦公場所），除涉及國家相關法令，須移送法辦外，並核予申誡懲罰；而申誡之基準得視事實發生之原因、動機及影響程度等因素，核予1次或2次之獎懲；又士兵之懲罰方式，志願役以申誡、記過為主，義務役以禁閉、禁足為主，而禁閉（禁足）懲罰基準如達申誡處分者，施以禁閉（禁足）1至7日，「國軍資通安全獎懲規定」第四點第㈠項第19款、第五點第㈠項、第㈤項第1款分別定有明文（規定全文見同上卷第85頁反面至91頁反面）。而「國軍資訊安全獎懲基準規定」於102年5月22日廢止，「國軍資通安全獎懲規定」於同日發布，故「國軍資訊安全獎懲基準規定」、「國軍資通安全獎懲規定」分別為102年5月22日前後國軍內部就維護國軍資訊安全所訂定之規定。惟就未經核准攜帶違規手機、MP3播放器等物入營之懲處規定，均為申誡，僅就士兵部分另有可施以其他處分之規定，其中「國軍資訊安全獎懲基準規定」就士兵部分規定可施以禁閉1至7日，「國軍資通安全獎懲規定」亦進一步就士兵部分區分為志願役及義務役，而志願役士兵以申誡、記過為主，義務役士兵以禁閉、禁足為主。故士官未經核准攜帶照相手機、MP3播放器等資訊儲存媒體入營之違規行為，均僅得施以申誡處分，不得施以悔過處分，固堪認定。
八、然行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限；行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生不違背其本意者，為間接故意，刑法第12條、第13條分別定有明文。是故意犯之行為人須對於客觀不法構成要件之所有行為情狀有所認識，並有決意實現不法構成要件之主觀心態，或有容忍、聽任構成要件該當結果發生之心態，始符合該犯罪之主觀構成要件，得為故意犯刑罰法令處罰之對象。亦即刑法上關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意須對於構成犯罪之事實，具備「明知」及「有意使其發生」要件，間接故意亦須對於構成犯罪之事實，「預見其發生」且「其發生不違背行為人之本意」，亦即存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，始能成立。若對於構成犯罪之事實，雖能預見其可能發生，但因特殊因素而確信不致發生，亦即僅有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素者，依刑法第14條第2項之規定，仍屬過失而非故意（最高法院22年上字第4229號、56年台上字第1574號判例意旨、100年度台上字第3890號判決意旨參照）。是故意犯之行為人須對於客觀不法構成要件之所有行為情狀有所認識，並有決意實現不法構成要件之主觀心態，或有容忍、聽任構成要件該當結果發生之心態，始符合該犯罪之主觀構成要件，得為故意犯刑罰法令處罰之對象。而本案被告等被訴涉犯陸海空軍刑法第45條第2項之對部屬施以法定種類以外之懲罰罪、刑法第134條、第302條第1項之公務員假借職務上之權力私行拘禁等罪嫌，均無處罰過失犯之規定，是本案爭點在於被告等有無對部屬施以法定種類以外之懲罰，及私行拘禁或以其他非法方法剝奪人行動自由之直接故意或間接故意，若行為人欠缺此主觀構成要件要素，即不能成立犯罪。換言之，亦即被告等是否明知依規定義務役士官違反資安規定，不得施以悔過處分，仍有意使違法對劉晉哲施以悔過處分之結果發生，或容任結果發生，且其發生不違背被告等之本意。茲查：
㈠本案發生時，依據受過資訊安全正規班專業訓練，職司陸軍
二六九旅資訊安全及違反資訊安全規定亦即「國軍資訊安全獎懲基準規定」、「國軍資通安全獎懲規定」法律效果宣導業務之陸軍二六九旅資訊官黃慧華之認知，以及黃慧華據此認知向下級所宣導關於義務役士官違規攜帶智慧型手機入營者懲處之資訊內容，均係可對之施以悔過處分一節，業經⑴證人黃慧華於警詢及原審審理時證稱：就我主管業務的瞭解，義務役士官如果違反舊制國軍資訊安全獎懲基準規定，是可以懲處悔過，在102年7月5日洪仲丘事件爆發前，二六九旅關於士官攜帶智慧型手機，依照國軍資訊安全獎懲基準規定或國軍資通安全獎懲規定是可以悔過處分，洪仲丘案後，司令部叫我們就新制關於義務役士官不能悔過部分要跟大家做宣導等語在卷（他2255號卷一第86頁；原審卷一第179頁正反面、181頁正反面）。並據⑵證人劉晉哲於警偵詢時證稱：服役期間部隊有宣達國軍資訊安全獎懲基準規定，說不可帶智慧型手機到營區裡，違規的話會遭受懲處，印象中士兵是禁閉，士官是悔過等語（他2255號卷一第73頁反面、81頁）；⑶證人即陸軍二六九旅機步二營營部連文書兵兼汽車駕駛兵，亦係劉晉哲案2次人評會會議紀錄陳宜婷於警詢時證稱：就我職掌人事業務所悉，義務役士官違反資通安全獎懲規定可以做成悔過處分等語（他2255號卷一第99頁反面）；以及⑷證人即被告郭毓龍於原審審理時證稱：在洪仲丘事件發生前，二六九旅查獲義務役士官攜帶照相型手機大部分都是實施悔過，我在劉晉哲案件之前有詢問資訊官黃慧華，關於義務役士官違反資訊相關懲處是不是比照義務役士兵，當時黃慧華回答是等語（原審卷一第198頁正反面、200頁）無訛。此外，並有陸軍二六九旅代陸軍其他單位執行違反資安規定下士處以禁閉（悔過）之陸軍二六九旅102年6月13日至同年月15日禁閉（悔過）室人員統計表各1份在卷可稽（軍他8號卷二第141至143頁）。據此，足徵本案發生時，陸軍二六九旅就義務役士官違規攜帶智慧型手機入營者，可否施以悔過處分，包括被告及同案被告楊方漢等在內，甚連負責資訊安全宣導業務之資訊官黃慧華，主觀認知上均係得對之施以悔過處分，迄於102年7月5日洪仲丘案後，始就新制關於義務役士官不能悔過部分進行宣導。
㈡而國防部陸軍司令部通信電子資訊處曾於101年11月8日函覆
陸軍第六軍團指揮部稱：「針對『義務役』士官（兵）違犯『國軍資訊安全獎懲基準規定』第六、七、八點時，得依規定條文第十二點，施以禁閉（悔過）處分」此有國防防部陸軍司令部通信電子資訊處101年11月8日國陸通安字第1010003005號函在卷可憑（他2255號卷二第77頁），並經證人即負責製作該函文者陳陸忠於偵查中證稱：國防部陸軍司令部通信電子資訊處101年11月8日以國陸通安字第1010003005號函文是我製作，這是21指揮部發函來問有1名義務役士官攜帶隨身碟入營，想要施以行政懲罰，但如果給予記過、申誡等類的行政懲處並無實質意義，因為時間到了他就會退伍，我會發這個函是認為應該是參考陸海空軍懲罰法施行細則第2條過犯的動機目的及其影響，還有犯後是否悔過，再看陸海空軍懲罰法懲罰種類來決定，並參考國軍資訊安全獎懲基準規定，通盤審酌給予適切且有效的懲罰，我在簽辦這件公文時，長官沒有不同見解等語在卷（他2255號卷三第51至53頁），可見被告所屬陸軍二六九旅之上級單位國防部陸軍司令部，在本件案發時，亦認義務役士官違規攜帶智慧型手機入營可施以悔過處分。
㈢參以國防部陸軍自101年1月1日至102年6月30日止，因違反
資安規定，處以禁閉悔過之人數案件中，除本案劉晉哲外，義務役下士尚計有黃騰鋒（五四二旅戰三營戰三連）、鄭宇軒（五四二旅機步營機步二連）、范宏毅（五四二旅資通連）、李鑫（北測中心教勤營假想敵連）、洪仲丘（五四二旅旅部連）、朱耿興（三三三旅幹訓班）、邱博威（五六四呂機步一營營部連）及李忠益（澎防部防空連）等人，且分屬於不同單位，有國防部陸軍司令部103年10月14日國陸人勤字第1030028515號函暨函附之陸軍自101年1月1日至102年6月30日止，因資安違規處以禁閉（悔過）人數案件資料表（原審卷三第55至70頁）、下士李鑫、黃騰鋒及范宏毅執行悔過資料（他17號卷第63至73頁；軍他8號卷一第4至23頁反面、31至50頁）、101年1月1日起至102年7月5日之陸軍二六九旅禁閉室收容違反「國軍資訊安全獎懲基準規定」「國軍資通安全獎懲規定」之陸軍第六軍團轄屬部隊義務役士官執行悔過一覽表（他2255號卷一第39頁）各1份附卷可憑，以及100年4月23日修正之國防部憲兵司令部（現改制為憲兵指揮部）通信資訊設備（媒體）管制作業規定中「拾壹、懲處」第2項第2款：「攜帶具有攝（錄）影及資訊儲存功能（可外接記憶卡）之行動電話進入營區者，志願役軍、士官、士兵記過2次，義務役軍官檢束30日、義務役士官悔過30日、義務役士兵禁閉30日處分」規定（原審卷三第71至73頁），益徵非僅本案被告等所屬之陸軍二六九旅，甚至國防部陸軍司令部或國防部憲兵司令部所屬各級部隊就義務役士官違規攜帶智慧型手機入營者，認知上均可施以悔過處分。
㈣總此，足徵「國軍資訊安全獎懲基準規定」或「國軍資通安
全獎懲規定」對於義務役士官得否施以悔過處分規範不明，致生疑義，甚連負責指揮陸軍之國防部陸軍司令部亦對相關法條文義產生普遍性誤解，並向下宣導，要難苛責下轄部隊之陸軍二六九旅即被告等所屬部隊能正確理解規定。據此，足徵被告辯稱：召開人評會時，針對劉晉哲犯錯要給他的懲處，開會時不知道要用哪條規定，也是聽陳宜婷講，她有問過郭毓龍要用哪條規定。第2次開會時，法令修正我也不知道，陳宜婷也沒有講等語屬實可採。堪認被告及同案被告楊方漢等在處理劉晉哲資安違規案件召開2次人評會時，所接收之宣導資訊、詢問憲兵官郭毓龍及郭毓龍先前詢問資訊關黃慧華所得到之回覆，均係肯認義務役士官違規攜帶智慧型手機入營可施以悔過處分，其依此認知分別表決決議對劉晉哲分別施以3日及14日之悔過處分，抑或在人評會會議決議後，執行悔過處分相關簽呈公文上逐級蓋章核批同意執行劉晉哲悔過處分時，其等主觀上均無明知義務役士官違規攜帶智慧型手機入營，依規定不得施以悔過處分而仍為之，有意使違法對劉晉哲實施悔過處分，對部屬施以法定種類以外之懲罰及假借職務妨害自由之結果發生，抑或容任此結果發生，且其發生不違背其等本意之直接故意或間接故意。縱認楊方漢、黃天任、黃文啟、戴子偉、郭毓龍、周明裕及柯勇羽在逐級核批同意劉晉哲執行悔過處分之簽呈公文時，有疏未查證相關法規正確見解之失。然如前所述，斯時國防部陸軍司令部所屬各部隊既已普遍形成就義務役士官違規攜帶智慧型手機入營可施以悔過處分之認知，楊方漢、黃天任、黃文啟、戴子偉、郭毓龍、周明裕及柯勇羽縱有詢問上級機關陸軍第六軍團指揮部，甚或再上級機關國防部陸軍司令部，衡情亦將獲得肯認答覆，自不得以此逕認楊方漢、黃天任、黃文啟、戴子偉、郭毓龍、周明裕及柯勇羽有對部屬施以法定種類以外之懲罰及假借職務妨害自由之直接故意，或預見容任對部屬施以法定種類以外之懲罰及假借職務妨害自由之結果發生，且不違背其等本意之間接故意。
㈤況被告及賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建
智及楊政偉固承被告柯勇羽之命召開劉晉哲資安違規案件人評會，然其等在第1次人評會前及開會時，以及楊方漢、黃文啟、戴子偉、周明裕、黃天任、柯勇羽、賴威翰、王冠杰、陳建智及楊政偉在劉晉哲執行悔過公文簽呈核章前，多有直接詢問郭毓龍或透過陳宜婷詢問郭毓龍適用法規確認得否對劉晉哲施以悔過處分後，始行為之等情，亦經⑴證人陳宜婷於原審審理時證稱：柯勇羽告訴我劉晉哲有攜帶智慧型手機入營，叫我拿國軍資訊安全獎懲基準規定去跟郭毓龍確認要用哪一個條文懲處劉晉哲，郭毓龍親口跟我說比照義務役士兵，我回去連上跟楊政偉及王冠杰討論後，楊政偉又帶著我去找郭毓龍，郭毓龍親口對我們說還是比照義務役士兵的懲處辦理，開會時所有與會的人都有詢問法條，我有宣讀關於懲處的種類等語（原審卷一第215、219頁反面至220頁）；以及⑵證人郭毓龍於偵查及原審審理時證稱：我之前曾詢問過資訊官黃慧華，她告訴我義務役士官比照義務役士兵可以執行悔過，不是針對本案問的。所以楊政偉及陳宜婷來問我時，我回答之前有詢問過資訊官，資訊官的回覆是義務役士官可以比照義務役士兵執行悔過。代理科長戴子偉來問我時，我也是回覆他可以執行悔過，我跟戴子偉、柯勇羽說要關的意思是指可以執行悔過，我就是把我從資訊官黃慧華那邊得知的訊息回覆他們等語綦詳（他2255號卷第101頁；原審卷一第198頁反面至199、200頁正反面、201、203、206頁）。是被告及賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智及楊政偉係銜上級長官柯勇羽之命令召開人評會，且在召開人評會前，既已由楊政偉及證人陳宜婷向郭毓龍詢問懲處規定之疑義，證人陳宜婷於開會並將郭毓龍答覆之懲處種類對與會人員宣讀，就被告及賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智及楊政偉等人之層級而言，應認已盡其等查證之義務，尤其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第47條第1項並就違抗命令罪定有處罰，於此，判斷被告及賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智及楊政偉是否明知上級長官所發佈或下達之命令、解釋違法時，自應採取更高密度之審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突，並應審酌有無期待可能性可言。從而，被告及賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、張雅雯、張易暘、陳建智及楊政偉在獲知有權解釋之上級長官答覆後，進而決議建議對劉晉哲施以悔過之處分，亦難認有何對部屬施以法定種類以外之懲罰及假借職務妨害自由之主觀犯意可言。
㈥證人黃慧華於偵查中雖證稱：從我自101年9月間擔任陸軍二
六九旅資訊官起至102年5月間，亦即105年5月22日廢止「國軍資訊安全獎懲基準規定」，同日公佈施行「國軍資通安全獎懲規定」期間，我都有辦理資安宣導。就我認知，在洪仲丘案發生前，依照「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」義務役士官違規攜帶智慧型手機入營，均僅得處以申誡處分云云（他2255號卷一第86至87、93頁）。然：
⒈證人黃慧華之所以於偵查中為上開證述，係在渠接獲通知至
憲兵隊製作完警詢筆錄後，重新翻閱「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」規定內容後所為之陳述，在洪仲丘案爆發前，義務役士官違規攜帶智慧型手機入營，依規定可施以悔過處分等情，經證人黃慧華於原審審理時證稱：「（你後來在偵查中就很明確告知檢察官說，義務役士官如果違反上開二個規定，依規定都是要送申誡，是不是因為你在接獲憲兵隊問完之後，有回去翻過這二個規定的內容後，才去回答檢察官的問題？）應該是。」（原審卷一第181頁反面）「（劉晉哲102年4月23日及102年5月21日的處罰，處罰效果是申誡一到二次，是你現在的認知，還是你當時在102年7月洪仲丘爆發之前，你的認知就是申誡？）現在的認知。」「（當時的認知是就如同剛才辯護人問你的，你之前認知是可以做悔過處分？）是。」（原審卷一185頁反面）等語在卷，據此，堪認證人黃慧華上開偵查證述，並非證人黃慧華在本件案發時之原始認知，而係在本件案發後，接獲通知至憲兵隊製作完警詢筆錄後，迄於渠接受檢察官偵訊前之該段期間內，重新解讀「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」規定及其他資訊內容後所得，自不能以證人黃慧華嗣後變更認知之上開偵查證述，而為不利於被告之認定。
⒉至證人黃慧華於偵查及原審審理時證稱：從我自101年9月間
擔任陸軍二六九旅資訊官起至102年5月間，亦即105年5月22日廢止「國軍資訊安全獎懲基準規定」，同日公佈施行「國軍資通安全獎懲規定」期間，我都有辦理資安宣導云云（他2255號卷一第86頁正反面；原審卷一第176頁反面、177頁反面）。然在本件案發時，關於士官攜帶智慧型手機之懲處，無論係陸軍二六九旅抑或證人黃慧華認知，甚至國防部陸軍司令部或國防部憲兵司令部所屬各級部隊就義務役士官違規攜帶智慧型手機入營者，均認得依「國軍資訊安全獎懲基準規定」或「國軍資通安全獎懲規定」施以悔過處分，而係迄於102年7月5日洪仲丘案後，始就新制關於義務役士官不能悔過部分進行宣導等節，業經證人黃慧華於警詢及原審審理時，以及陳宜婷於警詢、劉晉哲於警偵詢、郭毓龍於原審審理、陳陸忠於偵查中分別證述在卷，並有書證附卷可稽（詳如前述理由㈠至㈢），已如前述。而證人黃慧華除空言證稱渠有進行資安宣導云云外，不僅無法提出任何關於陸軍二六九旅辦理資安宣導之資料，於原審審理時證稱：我不記得辦過幾次宣導，資料有些沒有保存，找不到了云云（原審卷一第178頁正反面），亦係避重就輕之詞。且與證人黃慧華於原審審理時證稱：陸軍二六九旅若有舉辦資安案例宣導，依規定均會記載在二六九旅重要工作管制表上等語（原審卷一第186頁），以及經核陸軍二六九旅重要工作管制表上，自101年9月4日起至102年7月30日止該段期間，除在洪仲丘案發生後之102年7月24日、同年月29日曾有針對高山頂營區全區召開宣教以外，均查無其他召開宣教會議之紀錄不符，此亦有陸軍二六九旅重要工作管制表之紀錄在卷可按（隨卷另放）。參以證人黃慧華係職司資安宣導業務之人，在本件案發後，衡常非無為規避自身遭行政懲處或刑事追訴處罰，致有上開不利被告等之陳述之可能。職是，證人黃慧華證稱渠均有進行資安宣導云云之可信性，實非無疑，要難以證人黃慧華此部分證述，推論被告等在102年5月22日廢止「國軍資訊安全獎懲基準規定」，同日公佈施行「國軍資通安全獎懲規定」後，主觀上均已明知依「國軍資訊安全獎懲基準規定」或「國軍資通安全獎懲規定」，均不得對違規攜帶智慧型手機入營之義務役士官施以悔過處分，而仍為之。況在本件案發時，證人黃慧華認知上既為依「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」規定對違反資安規定之義務役士官可施以悔過處分，則縱認黃慧華有進行資安宣導，然亦係同此錯誤解讀為之，益徵被告及同案被告楊方漢等主觀上無對部屬施以法定種類以外之懲罰及假借職務妨害自由之直接故意及間接故意可言。
㈦至原審公訴人提出「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍
資通安全獎懲規定」宣導資料彙整（隨卷另放），指稱陸軍二六九旅有定期舉辦資訊安全宣教會議云云。茲查：
⒈102年5月22日停止適用「國軍資訊安全獎懲基準規定」，同
日公布施行「國軍資通安全獎懲規定」等法規修正訊息，固經國防部於102年5月22日以國通資安字第1020001602號令國防部陸軍司令部，同日公布於國防部陸軍司令部電子公佈欄，有國防部上開令稿及國防部電子公文公布欄畫面資料在卷可稽（宣導資料彙整卷第3頁反面至4、5頁反面）。然國防部陸軍司令部係在102年6月4日以國陸通安字第0000000000號令函陸軍第六軍團指揮部，第六軍團指揮部同年6月7日收文後，同年6月18日以陸六軍通字第1020008598號令函轉所屬各級部隊，陸軍二六九旅於同年6月19日收文後，同年6月28日簽請黃天任核批，黃天任於同年7月2日批示後，同年7月24日對陸軍二六九旅全旅實施新版「國軍資通安全獎懲規定」宣導；同年10月3日莒光課對旅部幕僚實施資安宣導等事實，有國防部陸軍司令部102年6月4日國陸通安字第0000000000號令（宣導資料彙整卷第36頁正反面）、第六軍團指揮部102年6月18日陸六軍通字第1020008598號令（宣導彙整資料卷第60頁反面；同他2255號卷一第32頁）、陸軍二六九旅「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」宣導資料彙整表（宣導彙整資料卷第60頁；同他2255號卷一第31頁）、陸軍二六九旅102年6月28日簽呈（宣導彙整資料卷第61頁；同他2255號卷一第33頁）、二六九旅作戰科102年6月28日公務電話紀錄（宣導彙整資料卷第62頁；同他2255號卷一第35頁）、102年7月24日陸軍二六九旅新版資通安全獎懲規定宣導簽到簿、102年10月3日陸軍二六九旅資通安全宣導資料暨簽名簿（宣導彙整資料卷第62頁反面至63頁反面；同他2255號卷一第36至38頁）、陸軍二六九旅106年6月8日陸六軍親字第1060001223號函暨函附令函及簽呈（本院卷二第52至56頁）、陸軍第六軍團指揮部106年6月15日陸六軍法字第1060006869號函暨函附國防部公文檔案管理系統畫面資料、陸軍第六軍團指揮部令稿、國防部陸軍司令部令（本院卷二第60至67頁）附卷足憑。
⒉而本案劉晉哲違反資安規定2次人評會召開時間，係分別在
102年4月30日、102年5月28日，嗣始由楊方漢、黃文啟、戴子偉、周明裕、黃天任、柯勇羽、賴威翰、王冠杰、陳建智及楊政偉先後在陳宜婷及郭毓龍於102年5月30日所製作，規劃劉晉哲自102年6月10日起至同年月27日止執行悔過之簽呈核章，業如上述。至上開國防部陸軍司令部令、陸軍第六軍團指揮部令發文日期，均係在本案召開第2次人評會決議後，且陸軍二六九旅於102年6月19日收受上開陸軍第六軍團指揮部102年6月18日令時，係在劉晉哲業於102年6月10日開始執行悔過處分後，承辦人黃慧華則係在劉晉哲悔過處分已執行完畢後，迄於102年6月28日始簽請黃天任核批，亦有前述令函及簽呈可憑，黃文啟、黃天任均於102年7月2日始在簽呈上蓋章、核批（本院卷二第54、56頁），黃慧華嗣於102年7月24日始對陸軍二六九旅進行「國軍資通安全獎懲規定」資安法令修正宣導，均在被告及同案被告楊方漢等分別召開劉晉哲人評會議決議施以悔過處分，以及在執行悔過處分簽呈公文上蓋章、批示之後，要難以上開「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」宣導資料彙整（隨卷另放），反推被告及同案被告楊方漢等分別在開會表決決議時及在簽呈公文上蓋章、批示時，均已明知依「國軍資訊安全獎懲基準規定」或「國軍資通安全獎懲規定」，均不得對違規攜帶智慧型手機入營之義務役士官施以悔過處分，而為不利於被告之認定。另原審公訴人所提出之國防部100年10月4日令頒「國防部辦理懲罰案件作業要點」、國防部總政治作戰局軍紀監察處97年7月29日令頒「國軍風紀維護實施規定」第二篇軍紀維護第二章違紀事件第三節處理要領、國防部資源規劃司103年6月27日國資人力字第1030002271號函、國防部參謀本部人事參謀次長室103年7月8日國人整備字第1030011255號函、陸軍二六九旅103年7月3日陸六軍勤字第1030001814號函等資料，均僅能證明本案懲處劉晉哲所應進行之程序，亦無從據以證明被告有為上開犯行之主觀犯意。
九、綜上所述，被告上開所辯，非無可採，依本案依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚不足以證明被告在行為時，均明知依「國軍資訊安全獎懲基準規定」或「國軍資通安全獎懲規定」，均不得對違規攜帶智慧型手機入營之義務役士官劉晉哲施以悔過處分，而仍為之，主觀上有對部屬施以法定種類以外之懲罰及假借職務妨害自由之直接故意，或預見容任對部屬施以法定種類以外之懲罰及假借職務妨害自由之結果發生，且不違背其等本意之間接故意，本案尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指上開違反陸海空軍刑法第45條第2項對部屬施以法定種類以外之懲罰罪及刑法第134條、第302條第1項之公務員假借職務上之權力私行拘禁罪等犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告等涉有公訴人上開犯行，要屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，自不能以上開罪責相繩，依法應為無罪判決之諭知。
十、原審經審理後，認被告無犯陸海空軍刑法第45條第2項對部屬施以法定種類以外之懲罰罪及刑法第134條、第302條第1項之公務員假借職務上之權力私行拘禁罪之直接故意及間接故意，不該當上開罪名，依公訴人所提卷內證據資料，尚未達可排除合理懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，復查無證據證明被告涉有公訴人所指上開犯行，基於罪證有疑，利於被告之原則，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告及柯勇羽、賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、楊政偉、張雅雯、張易暘、陳建智在2次人評會表決單上均填寫相同懲罰及日數，令人匪夷所思，顯係為配合被告郭毓龍要關劉晉哲之決意；楊方漢、黃文啟、戴子偉、周明裕、黃天任對於「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」內容不得委為不知；證人黃慧華上開偵查中不利於被告等之證述；被告及同案被告楊方漢等在本件案發時，根本不知亦未看過國防部陸軍司令部通信電子資訊處101年11月8日國陸通安字第1010003005號函，以及100年4月23日修正之國防部憲兵司令部通信資訊設備（媒體）管制作業規定，可見被告及同案被告楊方漢等非依據上開函文及作業規定對劉晉哲施以悔過處分，原審對被告為無罪諭知，違反證據法則及論理法則，認事用法，顯有違誤云云為由，提起上訴。然證據之取捨、據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院得證自由裁量、判斷之職權，茍其此項取捨、判斷及認定，不違反通常一般人日常生活經驗之論理法則及經驗法則，又於判決內論敘何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法。原判決既已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之上開犯行，詳細說明其得心證之理由，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。且被告主觀上並無為公訴人所指上開犯行之直接故意及間接故意，業經本院認定如上（詳如前述理由㈠至㈤），公訴人以被告及柯勇羽、賴威翰、王冠杰、游鎛瑜、楊政偉、張雅雯、張易暘、陳建智在2次人評會表決單上均填寫相同懲罰及日數，令人匪夷所思，逕行推測其等係為配合被告郭毓龍要關劉晉哲之決意，以及楊方漢、黃文啟、戴子偉、周明裕、黃天任對於「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」內容不得委為不知，遽認被告主觀上有違上開犯行之故意，要嫌擅斷；證人黃慧華上開偵查證述之可信性，實有疑義，無可採信，不得作為不利於被告認定之理由，業經本院論述在卷（詳如前述理由㈥）；至國防部陸軍司令部通信電子資訊處101年11月8日國陸通安字第1010003005號函，以及100年4月23日修正之國防部憲兵司令部通信資訊設備（媒體）管制作業規定，則係在說明在本件案發時，甚至連被告等所屬陸軍二六九旅之上級單位國防部陸軍司令部或國防部憲兵司令部所屬各級部隊就義務役士官違規攜帶智慧型手機入營者，均認可施以悔過處分（詳如前述理由㈡、㈢），益徵被告所辯可採，其無為上開犯行之故意，並未據此認定被告係依上開國防部陸軍司令部通信電子資訊處101年11月8日國陸通安字第1010003005號函，以及100年4月23日修正之國防部憲兵司令部通信資訊設備（媒體）管制作業規定，對劉晉哲施以悔過處分。又本案劉晉哲先後2次於102年4月23日晚上11時50分許、102年5月21日晚上11時許，遭查獲違規攜帶智慧型手機入營後，被告均係在主觀上誤認依「國軍資訊安全獎懲基準規定」及「國軍資通安全獎懲規定」得對義務役士官施以悔過處分情形下，循正常程序召開士評會後，先後於同年4月30日、同年5月28召開2次人評會，並分別做成決議予以悔過處分3日、14日及在簽呈公文上核章、批示。甚至在第1次人評會決議後，黃文啟念及劉晉哲非嚴重過犯，遂向政戰主任陳毅銘、黃天任、楊方漢建議完成人事懲罰作業程序後，給予劉晉哲自新機會，並經楊方漢同意，故柯勇羽於102年5月9日指派連上幹部陪同劉晉哲實施體檢合格後，遂暫緩執行悔過，而未將劉晉哲執行悔過案件逐級呈送權責長官核定，直至劉晉哲再度遭查獲違反資安規定召開第2次人評會決議後，始一併執行悔過17日等事實，業經本院認定如上，且劉晉哲在執行悔過處分期間，並無遭不當對待之情事，亦據劉晉哲於本院準備程序中陳述在卷（本院卷二第271頁）。總上各端，顯與另案陸軍542旅義務役下士洪仲丘於102年6月23日遭查獲違規攜帶照相功能手機及MP3入營後，另案被告何江忠、徐信正、劉延俊、范佐憲、陳以仁等人均明知依「國軍資訊安全獎懲基準規定」僅得對義務役士兵洪仲丘申誡1至2次，不得施以禁閉（悔過）處分，仍趕在同年月25日召開士評會，決議對洪仲丘施以悔過7日處分，同日晚上完成批核，且明知該懲處案僅經士評會決議，尚未召開人評會，程序並未完備，仍不顧程序欠缺，於同年月27日陪同洪仲丘完成體檢程序，同
（27）日立即製作執行懲處簽呈及所應檢附之附件資料，逐層上呈蓋章批核，甚至在同（27）日晚上11時30分許依指示將簽呈送請副旅長何江忠批核，翌（28）日立即呈請旅長沈威志核批後，同（28日）上午10時16分許開始執行禁閉（悔過）處分，並在洪仲丘執行禁閉（悔過）處分期間，持續要求洪仲丘操作已不堪負荷之高度消耗體能之基本教練及體能訓練等課目，未調整操練量及給予適度休息，致使疲勞累積，體力日漸流失，在102年7月3日下午5時20分許，體能活動課程完畢後，因中暑而感不適、呼吸困難，嗣經送往醫院急救無效，經家屬放棄急救後，於102年7月4日上午7時12分許，因在濕熱環境過度體能操練，引發運動型中暑導致各種併發症狀，因多重器官衰竭而死亡等情有別，此核諸本院105年度軍上重更㈠字第1號刑事判決即明（本院卷三第207至380頁）即明，自難以另案判決結果比附援引至本案遽為不利於被告之認定。從而，公訴人上訴意旨仍執其詞，認被告涉有上開犯行，除指摘原審證據價值判斷有證據法則及論理法則，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云外，並未就起訴意旨所指之犯罪事實，再提出任何積極證據予以證明，是公訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
十一、按被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判。前二項被告顯有應諭知無罪或免刑判決之情形者，得不待其到庭，逕行判決，刑事訴訟法第294條第2項、第3項分別定有明文。立法意旨係為保護被告利益，使被告得依其自由之意思行使其防禦權而設。故被告於審判時，縱心神喪失仍未完全回復，倘法院審理結果，應諭知無罪之判決，依刑事訴訟法第294條第3項規定，本得不待被告到庭行使防禦權而逕為有利於被告之判決，毋須裁定停止審判。查：被告經合法傳喚，因於106年5月12日腦動脈瘤破裂手術後合併四肢癱瘓、呼吸衰竭行氣切手術後，意識不清、四肢癱瘓臥床，術後併顱內出血、左側偏癱、認知功能障礙及吞嚥功能障礙、左大腿肌肉內血腫術後併異位性骨化，有被告配偶張雅芝106年6月22日所提出之請假狀暨國軍臺中總醫院中清分院診斷證明書、臺中榮民總醫院診斷證明書、106年11月15日陳報狀暨中山醫學大學附設醫院診斷證明書（本院卷二第90至94、282至284頁）各1份附卷可稽。被告於106年11月10日自中山醫學大學附設醫院出院時，仍有顯著功能障礙，偶而能以點頭或搖頭回應，大部分時間無法對他人之詢問做出回應，且對人事時地物之認知困難，且吞嚥困難，需以管灌進食，無法自行活動，需他人以輪椅協助活動。雖左側偏癱，但右側肢無法有功能性操作，無法自主控制，需經常予以約束。日常生活完全無法自理，需他人24小時照顧，中風至106年12月已超過半年，應屬難以治癒，亦有中山醫學大學附設醫院106年12月21日中山醫大附醫法務字第1060011139號函（本院卷二第336頁）及被告配偶107年5月2日陳報狀暨中山醫學大學附設醫院107年4月20日診斷證明書（本院卷三第597至599頁）各1份在卷足憑。揆諸前揭規定與說明，被告既有應諭知無罪之情形，依刑事訴訟法第294條第3項規定，爰不停止審判，不待其到庭逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第294條第3項，判決如主文。
本案經檢察官王以文提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（惟應符合刑事妥速審判法第9條之規定。）刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林盈伸中 華 民 國 107 年 6 月 29 日