臺灣高等法院刑事判決 105年度醫上訴字第5號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 張景永選任辯護人 莊國明律師
黃盈舜律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度醫訴字第一號，中華民國一０五年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵續字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件檢察官起訴意旨略以：被告被告張景永係址設新北○○○區○○路○○○號行政院衛生署臺北醫院（現改制為行政院衛生福利部臺北醫院，下稱臺北醫院）之醫師，平日以從事看診、治療病患等醫療行為為業，為從事業務之人，明知醫師執行業務時，有向病人本人或其親屬告知其病情、治療方針之義務，賦予病人有充分自主決定之空間，並讓病人得以接受、選擇或拒絕醫療措施等方案。緣於民國九十七年十一月間，告訴人陳玉英之配偶即被害人丁文良因胃部不適前往臺北醫院肝膽腸胃科就診，經被告張景永於九十七年十一月二十五日及同年十二月九日先後二次為被害人丁文良看診，並於九十七年十一月二十五日第一次門診檢查時，即安排被害人丁文良於同年十二月八日在臺北醫院進行大腸鋇劑攝影檢查，再於同年十二月九日第二次門診檢查時，另安排被害人丁文良於九十七年十二月十日，由被告張景永親自為被害人丁文良執行上消化道內視鏡檢查（另稱胃鏡檢查），經上開門診與檢查後，被告張景永於九十七年十二月十六日第三次為被害人丁文良看診前，即已察覺被害人丁文良之食道下端及賁門處（胃與食道交界處）有罹患惡性腫瘤之可能，而依當時情況並無不能注意情事，竟疏未注意，於九十七年十二月十六日被害人丁文良回診時，告知被害人丁文良檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，並僅開立逆流性食道炎等藥物予被害人丁文良服用，而未對被害人丁文良採取進一步之組織切片檢查，以查明被害人丁文良是否確有罹患惡性腫瘤，放任被害人丁文良之病情惡化，並導致被害人丁文良延誤就醫，錯失早期發現並積極治療之契機。嗣因被害人丁文良服用張景永所開立之藥物後，症狀並未舒緩，再於九十八年一月十五日、二月十六日及四月八日前往臺北醫院轉由施玲娜醫師看診，經施玲娜醫師於九十八年四月九日為被害人丁文良施作上消化道內視鏡檢查及切片檢驗後，結果卻發現被害人丁文良已罹患惡性食道腫瘤（即食道癌），嗣經告訴人陳玉英於九十八年四月十六日將被害人丁文良轉診至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）治療，惟於一０一年二月十五日凌晨五時許，被害人丁文良即因食道癌擴散而死亡，嗣經告訴人陳玉英於一０一年八月十四日具狀對被告張景永及施玲娜提出告訴，因認被告張景永涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌云云（查告訴人陳玉英告訴施玲娜業務過失致死罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定；另被害人丁文良於九十八年四月十六日轉診至臺大醫院，其生前於九十八年十月五日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署〔已改制為臺灣新北地方法院檢察署〕對被告張景永、施玲娜提出業務過失重傷害告訴部分，均經檢察官為不起訴處分確定；而被告張景永涉嫌登載不實病歷部分，前經檢察官以九十九年度偵字第一九四六八號偽造文書提起公訴，業經本院以一０一年度上易字第二四五三號案件駁回上訴確定，下稱前案）。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），查被告張景永及其選任辯護人雖爭執告訴人陳玉英於偵查中陳述之證據能力（詳本院一０五年四月十一日準備程序筆錄第五頁），惟依前揭說明，本案既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照；次按無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照）；末按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生，以致發生結果，且必須結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立，又過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之，即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院二十三年上字第五二二三號、五十八年台上字第四０四號、七十六年台上字第一九二號判例意旨參照）；而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度，就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見八十六年十一月四日行政院衛生署（八六）衛署醫字第八六０六三五０二號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩，合先敘明。
二、檢察官起訴認被告張景永於上開診療過程違反醫療常規，涉有上開業務過失致死罪嫌，無非係以：（一）被告張景永於偵查中之供述；（二）前案臺灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第一九四六八號起訴書、臺灣新北地方法院一００年度易字第九四三號判決書及本院一０一年度上易字第二四五三號刑事判決書各一份；（三）被害人丁文良之臺北醫院病歷資料及其九十八年四月九日上消化道泛內視鏡檢查報告各一份；（四）臺大醫院一００年十月五日校附醫密字第一０００九０四四二四號函及死亡證明書各一份：（五）行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）一０二年五月十五日出具編號第0000000號鑑定書一份等，資為主要論據。
三、訊據被告張景永固坦承案發時係署立臺北醫院醫師，九十七年十一月二十五日告訴人陳玉英之配偶即被害人丁文良有前往肝膽腸胃科就診，並陸續於九十七年十一月二十五日、九十七年十二月九日及九十七年十二月十六日進行共三次門診，且告訴人丁文良分別於九十七年十二月八日由放射科醫師對其進行大腸鋇劑攝影檢查，九十七年十二月十日進行胃鏡檢查檢查等情，惟堅決否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：我在九十七年十二月九日門診時，將「上消化道內視鏡檢查同意書」及檢查單都交給丁文良帶回家勾選，我們的標準流程是病人要做胃鏡檢查以前，護士小姐一定要看到同意書上之勾選項目才可以做，九十七年十二月十日當天丁文良做消化道內胃視鏡檢查是因為有看到勾選才會做胃鏡檢查，我記得在刑事庭時有跟丁文良對質，當時我主張是丁文良勾選的，丁文良當庭並沒有做任何回應，在對丁文良做胃鏡檢查的同時，因為病人丁文良沒有遵照我們告知的八到九小時的空腹時間，所以胃內有細細的食物殘渣，並產生嘔吐現象，在這種情形下，胃部有出血及鏡頭模糊的情形下，影響胃鏡的清晰度，因為患者丁文良只同意胃鏡檢查，所以無法做切片做為確診的依據，且食道賁門處有出血現象不能也不適合做切片，以免有大出血現象影響病人丁文良的生命安全，我在丁文良門診的時刻，就以上的情形我都有做充分的說明，也取得家屬的諒解。做完胃鏡檢查我就製作胃鏡檢查報告，丁文良的食道有七級的靡爛，食道有出血現象，然後有看到胃賁門處有出血現象及胃部發炎等等，因為九十七年十二月十六日門診的時候，丁文良有潰瘍及食道賁門處出血現象，所以我開了二十八天的食道炎、胃潰瘍的止血藥，並告知患者丁文良先行用藥物治療，等待病情穩定後，再考量是否進行食道詳細的相關檢查，在九十七年十二月十日丁文良的胃鏡檢查，照片顯示食道影像模糊，有出血情形，雖然能夠看到胃賁門處接近食道之處有潰瘍，但是尚有困難直接用肉眼判斷為惡性之腫瘤，這用肉眼無法判斷。欲確定診斷有無惡性腫瘤，尚須依賴切片檢查，不可能僅靠胃鏡檢查之確診，而九十七年十二月十日的胃鏡檢查當下所看到的，不是嚴重型的，主要看到賁門有表淺性的潰瘍，當下是模糊的，有出血的現象，在賁門處有看到胃壁皺摺，我有記錄，當下沒有辦法判斷是否是腫瘤，在此狀況下如果我有疑懷就會寫，沒有懷疑就不會寫，且九十七年十二月十六日以後，丁文良就沒有再回到我門診，所以無法知悉之後丁文良的狀況，並做下一步應有檢查，依據我事後的了解，丁文良後來是在九十八年一月十五日去施玲娜醫師的門診，又再次要求進行胃鏡檢查，以上本人的醫療過程所作之行為都符合醫療行為及應注意事項之告知義務等語（詳本院一０五年四月十一日準備程序筆錄第二頁至第三頁、本院一０五年四月二十日審判筆錄第十六頁至第十九頁）。
四、經查：
（一）被告張景永及施玲娜、江易雄醫師均為臺北醫院所僱傭而為該醫院執行醫療業務之肝膽腸胃內科醫師，被害人丁文良因胃部不適前往臺北醫院肝膽腸胃科就診，經被告張景永於九十七年十一月二十五日及九十七年十二月九日先後二次為被害人丁文良門診檢查，並於九十七年十一月二十五日第一次門診檢查時，先安排被害人丁文良於九十七年十二月八日在臺北醫院由放射科醫師進行大腸鋇劑攝影檢查，再於九十七年十二月九日第二次門診檢查時，另安排被害人丁文良於九十七年十二月十日，由被告張景永親自為被害人丁文良施作上消化道內視鏡檢查，復於九十七年十二月十六日安排被害人丁文良為第三次回診檢查，被告張景永於九十七年十二月十六日有開立逆流性食道炎之潰瘍治療藥物二十八日份給被害人丁文良服用，其後被害人丁文良即未再向被告張景永求診，改向原本長期固定看診之施玲娜醫師看診，被害人丁文良於九十八年一月十五日向施玲娜醫師表示前次由被告張景永施以胃鏡檢查後，出現不舒適感，並表示胸悶痛、餓痛、飯後痛，施玲娜醫師查看該胃鏡及影像圖後，依影像判斷係屬潰瘍，而以食道炎及潰瘍調整藥物治療，另改約九十八年二月十六日再次掛號門診時，被害人丁文良主述喉痛、胃上腹痛、噁酸水、打隔、沒有噁心、沒有嘔吐、無胸悶，並預約九十八年三月十六日回診，惟當日被害人丁文良並未如約回診，另於九十八年四月一日改掛醫師江易雄門診求治，復於九十八年四月八日被害人丁文良再掛醫師施玲娜門診，主述胃上腹痛、飯後會吐，並陳述潰瘍病史，施玲娜醫師安排次日即九十八年四月九日為被害人丁文良進行上消化道泛內視鏡檢查並切片檢驗病理組織後，驚覺被害人丁文良已罹患食道癌，當日即將被害人丁文良轉診安排於九十八年四月十六日至臺大醫院治療，並於九十八年六月二十九日在臺大醫院住院手術，確定罹患惡性食道腫瘤擴散並接受化學治療，而被害人丁文良於一０一年二月十五日因食道癌擴散後死亡等情，業據告訴人陳玉英（詳偵字第二一一四三號卷第六二頁至第六五頁、偵續字第七號卷第四八頁至第五十頁、第一０三頁背面、醫訴字第一號卷第一三七頁至第一四一頁背面）、證人即被害人丁文良（詳他字第六四三二號卷第四六頁至第四七頁、第五二頁至第五四頁、偵字第一九四六八號卷第三七頁至第四十頁、偵續字第二三七號卷第二六頁至第三十頁、易字第九四三號卷一第一五八頁至第一六二頁）、證人施玲娜（詳他字第六四三二號卷第五二頁至第五四頁、偵字第一九四六八號卷第五頁至第七頁、第三七頁至第四十頁、偵續字第二三七號卷第六六頁至第六九頁、偵續字第七號卷第四八頁至第五十頁、易字第九四三號卷一第二一三頁至第二二一頁）、證人江易雄（詳偵續字第二三七號卷第八一頁至第八三頁【按比對同卷第十三頁被害人丁文良之九十八年四月一日病歷記載，同卷第八二頁第四行記載江易雄醫師看診日期為九十八年三月十六日應係九十八年四月一日之誤載】）分別證述在卷，復有行政院衛生署臺北醫院九十八年十二月十一日北醫歷字第○○○○○○○○○○號函暨附送編號四五三一四七號被害人丁文良病歷影本一份、臺灣新北地方法院一０一年六月二十七日勘驗九十八年度他字第六四三二號卷光碟存放袋放置之「00000000丁文良男」光碟結果及附件照片、行政院衛生署臺北醫院一０一年十月十九日北醫歷字第○○○○○○○○○○號函暨附送被害人丁文良病歷影本一份（詳他字第六四三二號卷第四九頁、易字第九四三號卷二第三九頁至第四五頁、偵字第二一一四三號卷第四二頁、病歷影本置放卷外臺灣新北地方法院公文袋）、國立臺灣大學醫學院附設醫院一００年十月五日校附醫秘字第○○○○○○○○○○號函暨附送編號0000000號被害人丁文良病歷影本（含病歷及病理部檢查報告單）二冊及被害人丁文良死亡證明書一份在卷可稽（詳偵續字第七號卷第一０六頁至第一０七頁，另病歷影本置放卷外臺灣新北地方法院公文袋），且為被告張景永於本院審理時所不爭執，此部分事實，固堪認定。
（二）檢察官起訴意旨雖以被害人丁文良因胃部不適，經被告張景永於九十七年十一月二十五日及同年十二月九日先後二次為被害人丁文良看診，並於九十七年十一月二十五日第一次門診檢查時，即安排被害人丁文良於同年十二月八日在臺北醫院進行大腸鋇劑攝影檢查，再於同年十二月九日第二次門診檢查時，另安排被害人丁文良於九十七年十二月十日，由被告張景永親自為被害人丁文良執行胃鏡檢查，經上開門診與檢查後，被告張景永於九十七年十二月十六日第三次為被害人丁文良看診前，應已察覺被害人丁文良之食道下端及賁門處（胃與食道交界處）有罹患惡性腫瘤之可能，竟疏未注意，於九十七年十二月十六日被告張景永於被害人丁文良回診時，告知被害人丁文良檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，並僅開立逆流性食道炎等藥物予被害人丁文良服用，而未對被害人丁文良採取進一步之組織切片檢查，以查明被害人丁文良是否確有罹患惡性腫瘤，放任被害人丁文良之病情惡化，並導致被害人丁文良延誤就醫，錯失早期發現並積極治療之契機等情，因認被告張景永涉有業務過失致被害人死亡之疏失。惟查：
１、本件就被害人丁文良於九十七年十一月至十二月至臺北醫院就醫時，經被告張景永診治並施作胃鏡檢查，從胃鏡檢查照片是否可看出惡性食道腫瘤之徵兆？另被告張景永依其醫學專業是否有查覺可能？且若被告張景永未查覺而未安排進一步之治療診斷，是否涉有醫療疏失？經送鑑定後，均難認被告張景永有醫療疏失之處：
（１）行政院衛生署九十九年十月四日衛署醫字第０九九０二一三八七五號函附該署醫審會九十九年九月二日出具之編號第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定意見書，詳偵字卷第一九四六八號卷第三一頁至第三四頁）之鑑定意見認為：「（一）（１）胃鏡檢查光碟所顯示之照片食道影像模糊，有出血狀況，難以藉此判斷有惡性腫瘤。胃部有食物殘餘，能看到胃賁部（接近食道）有潰瘍，但只有從一個角度觀察，難以藉此判斷為惡性腫瘤。（２）胃鏡檢查之目的：１、瞭解食道及胃部及十二指腸球部消化性潰瘍情形。２、早期發現胃部癌。３、治療食道靜脈曲張及出血。４、可作其他治療，如胃部潰瘍出血時，作止血治療；放入十二指腸或胃管灌食。但要達到正確之診斷前提，一定要有良好之影像，且要診斷惡性腫瘤必須靠切片檢查，無法僅依胃鏡確診。而切片檢查屬於切入式之檢查，應取得病人同意後始可進行，且當病灶出血時，亦不適合切片，以免發生大出血。本案由病人之胃鏡檢查照片顯示胃內有食物殘留，為避免嘔吐而造成肺部吸入，檢查時多半胃部充氣較少，且縮短檢查時間，在這種情況下，比較難有良好影像。而且食物亦可能掩蓋病灶，導致診斷不完全。另由於九十七年十二月十日病人（即被害人丁文良）於胃鏡檢查同意書中，勾選「僅做檢查」，沒有同意切片（見病歷○○○頁），因此張醫師（即被告張景永）僅能依病人之同意做胃鏡檢查，無法幫病人做切片；況且病人食道有出血情形，為避免發生大出血，亦不適合切片。被告在上述情況下，依其醫學專業，難以察覺病人食道有惡性腫瘤。（３）依九十七年十二月十六日病歷記載，被告張景永有開立逆流性食道炎藥物及觀察病情變化，為適當之治療。當日並未再安排其他檢查，不過病人並未再回被告門診，無法再安排其他檢查，也許是等藥物控制一段時間發炎及出血狀況改善後，再行上消化道鋇劑攝影較為準確，不過病人並未再回診被告門診，無法再安排其他檢查，在醫療上尚難認為有疏失之處。」
（２）經送請法務部法醫研究所鑑定，由法務部法醫研究所（一０一）醫文字第○○○○○○○○○○號法醫文書審查鑑定書（詳偵字第二一一四三號卷第八頁至第十六頁）研判結果認為：「（一）依醫學經驗法則以胃鏡檢查仍以報告為準，故胃鏡報告並非當時即能撰寫報告，但最後診斷仍受限於切片、病理報告之最後診斷為依據。（二）本案病人（即被害人丁文良）於九十七年十二月十日接受胃鏡檢查，簽署不接受切片檢查項目，確為延宕病理診斷（即最後腫瘤診斷）之主因。（三）依張景永醫師（即被告張景永）之胃鏡報告未提及腫瘤，仍可能未有病理診斷之依據，病人又不接受切片檢查，方有非侵入方式採『建議上消化道鋇劑攝影，以排除食道腫瘤併胃部侵犯』之病程。（四）一般再有專業能力，但在潰瘍及腫瘤間，仍無百分之百之確認性，則需待病理診斷確認之。（五）以病歷上被告主要負責胃鏡之檢查與診斷工作，應已有察覺腫瘤之可能性，惟客觀條件包括病人不接受切片檢查，病人似有嘔吐、出血情節均可能影響醫師研判及診斷品質，尚難謂有能力察覺或涉有醫療疏失。有無進一步治療診斷，依專業研判及健保局規定等有一定規範，依醫事審議委員會之鑑定書（即上述第一次鑑定書），應已相當符合實際診斷行為之研判。」。
（３）綜上所述，本件依上開醫審會第一次鑑定意見書及法務部法醫研究所之鑑定意見，均顯示被告張景永就本件診治被害人丁文良之醫療過程並無醫療疏失甚明；又依前揭第一次鑑定書內容，被害人丁文良之胃部檢查光碟所顯示之照片食道影像模糊，且有食物殘餘，為避免嘔吐造成肺部吸入，檢查時多半胃部充氣較少且縮短檢查時間，並且食物亦可能掩蓋病灶導致診斷不完全等語，可證被告張景永於九十七年十二月十日為被害人丁文良進行胃鏡檢查時，被害人丁文良並未遵照一般醫囑規定空腹八至九小時期間，是被害人丁文良於偵查中所稱：其於十二小時內均未進食乙節（詳偵續字第二三七號卷第二八頁），尚難採憑，則被害人丁文良未依規定空腹導致胃部殘留食物，且因為食道及胃部有出血現象，出現內視鏡鏡頭視野模糊現象，倘若強行進行食道切片檢查，可能引發被害人丁文良大量出血，或血液及食物殘渣倒流至氣管之危險，且因切片檢查為侵入式之檢查，應取得被害人丁文良之同意始可進行，而被告張景永依照當時所取得之被害人丁文良胃鏡檢查同意書，係勾選「僅作檢查」項目（另詳後述），並未同意食道切片，被告張景永乃未進行食道切片檢查，並告知被害人丁文良先行用藥治療並為止血處置，等待病情穩定後再考量是否行進行食道切片檢查之處置，而此次進行胃鏡檢查顯示之照片呈現上述食道影像模糊，有出血狀況，故雖能看到胃賁門處（接近食道）有潰瘍，但尚難藉以直接判斷為惡性腫瘤，欲確定診斷尚須依賴切片檢查，絕無可能僅靠胃鏡檢查確診，且當日被害人丁文良於胃鏡檢查時因胃部食物殘留，被告張景永為緩和被害人丁文良受檢時嘔吐之不適現象，進行檢查時難以對胃部為完全之充氣，且縮短檢查時間，並因胃部食物掩蓋病灶，導致所行胃鏡檢查難以完全、充份，被告張景永又因未取得被害人丁文良進行食道切片檢查之同意，以及被害人丁文良出現食道出血之身體情況，衡諸實際，被告張景永於九十七年十二月十日為被害人丁文良進行胃鏡檢查之當日，亦不可能對被害人丁文良施行食道切片檢查，可知被害人丁文良於九十七年十二月十六日回診時，被告張景永自上開胃鏡檢查所顯示之照片觀之，實難查覺被害人丁文良已罹患惡性食道腫瘤甚明。
２、就卷附被害人丁文良臺北醫院病歷（外放於臺北醫院病歷0冊之臺灣新北地方法院公文封內）第一四九頁之「上消化道內視鏡檢查同意書」（下稱同意書）記載，本件被害人丁文良於九十七年十二月十日在臺北醫院進行胃鏡檢查時，於該同意書勾選「僅做檢查」項目，並未勾選進行檢查及必要處置及治療（含切片檢查、息肉切除、止血治療術等）項目。證人即告訴人陳玉英於原審審理時之一０四年十一月九日審理期日固證稱：同意書之丁文良的名字是我簽的，每次去都是丁文良叫我幫他簽名，我有得到丁文良的同意簽名，身分證字號、電話也是我寫的，同意書上面勾選要做檢查的項目都不是我勾的，當時我們要做胃鏡檢查、也要做切片檢查，還有自費做幽門桿菌檢查，我記得同意書三個空白的部分，我都沒有勾選，我也不記得當時為何沒有勾選，被告張景永也沒有講，我只有簽一簽，這麼久我也忘記了，拿給我簽同意書的人是否護士，我也忘記了等語（詳醫訴字第一號卷第一三八頁）。然查：
（１）衡情上開「上消化道內視鏡檢查同意書」同意書之三個空白勾選項目（□僅做檢查、□進行檢查及必要處置及治療（含切片檢查、息肉切除、止血治療術等）、□本人自願自費做幽門桿菌Ｃｌｏｔｅｓｔ檢測二百元），如告訴人陳玉英僅於該同意書替被害人丁文良簽名，而由被告張景永或臺北醫院護士或其他同仁幫忙勾選檢查項目，站在臺北醫院立場，如三個空白項目全部勾選，對於被告張景永或臺北醫院並無損失或不利，然而對於被害人丁文良則產生相關檢測費用之支出負擔。
（２）告訴人陳玉英於原審一０四年三月二日庭訊時業已陳稱：「我先生接受被告照胃鏡之前，就有胃不舒服的情況，有照大腸鏡，也有照胃鏡，我先生要照大腸鏡或胃鏡我都有幫他勾選有問題都希望醫生處理，九十七年十二月十日這次我也有同意，『丁文良』的簽名是我簽的，我勾選是勾有問題要處理，不知道為何醫院變成勾是勾僅作檢查。」等語（詳醫訴字第一號卷第二九頁），可證告訴人陳玉英除於上開「上消化道內視鏡檢查同意書」同意書上簽寫「丁文良」之簽名外，另的確有於其上打勾，可證告訴人陳玉英嗣於原審一０四年十一月九日審理時始改證稱：同意書之丁文良的名字是我簽的，但同意書上面勾選要做檢查的項目都不是我勾的乙節，即與其先前所述迴不相符。
（３）另臺北醫院以一０四年三月二十六日北醫歷字第一０四０００二二四三號函復：「一、（略）。二、門診病患於門診時，由診治主治醫師說明內視鏡檢查相關事項，並同時將同意書及說明書交付病患或家屬帶回家考量後簽署，住院病患則由主治醫師事先說明，將同意書及說明書交付病患／家屬簽署，門診／住院病患於檢查日將完成簽署之同意書帶至檢查室，始得接受檢查。如本人不能簽名時（如：意識不清），則由本人親屬或關係人簽署。如病患或家屬仍拒簽，則不為患者執行檢查（不會由醫師、護理人員或院方職員代簽）。三、另於病患實施上消化道內視鏡檢查當日，本院會由胃鏡室護理人員或醫師再次確認是否簽署同意書，並確認病患身份無誤後，始得進行檢查。若無簽署同意書，則不為患者執行檢查。」（詳醫訴字第一號卷第四二頁臺北醫院函），則依照臺北醫院函復該院內視鏡檢查之作業程序，病患簽署「胃鏡檢查同意書」，係由病患於受檢當日親自簽名勾選，或由其隨同之家屬代為勾選，醫師不得代勞，於勾選完畢並簽名後，將同意書交給護士，護士會查看病患有無勾選，若已勾選，則將同意書交給醫師，若未勾選，則會請病患完成勾選之後，再交給醫師，若醫師所接到之同意書未有病患之勾選，則醫師無法執行檢查，必然退回給護士，凡已由醫師完成檢查者，於檢查前必定是已由病患完成勾選，至於同意書究係病患自行勾選，抑或由其親友依其意思代為勾選，則非醫師所能過問，可證被告張景永應無法替被害人丁文良簽寫任何檢查同意書，且作業流程規定病患未簽署同意書，即無法替病患進行檢查。
（４）綜上所述，被害人丁文良於九十七年十二月十日之「胃鏡檢查同意書」，應係護士先將空白同意書交給被害人丁文良或告訴人陳玉英，參諸告訴人陳玉英於原審審理中業已坦承「丁文良」名字係其所簽寫，且亦不否認曾經於「上消化道內視鏡檢查同意書」上勾選，而依「上消化道內視鏡檢查同意書」同意書之三個空白勾選項目下僅一個勾選，可證應係告訴人陳玉英於徵得被害人丁文良同意後完成勾選，並由告訴人陳玉英代替被害人丁文良簽名後，交給護士轉給被告張景永，被告張景永即依據勾選項目進行檢查，被告張景永或臺北醫院護士或其他同仁並無必要幫忙勾選檢查項目。是告訴人陳玉英於原審審理中改證稱上揭「胃鏡檢查同意書」上面之勾選項目，並未得到被害人丁文良同意云云，尚不足採。
３、檢察官起訴意旨雖認被告張景永於九十七年十二月十六日第三次為被害人丁文良看診前，即已察覺被害人丁文良之食道下端及賁門處（胃與食道交界處）有罹患惡性腫瘤之可能；另被害人丁文良於九十七年十二月十日之「胃鏡檢查同意書」，縱勾選「僅作檢查」項目，被告張景永還是有義務建議被害人丁文良是否要做進一步檢查云云。然查：
（１）被告張景永為被害人丁文良看診，發現被害人丁文良有胃潰瘍病史，於九十七年十二月十日安排進行胃鏡檢查後，胃鏡報告為裂孔疝氣、下食道逆流性食道炎Ｃ級、萎縮性胃炎、胃部多處出血點、胃賁門部潰瘍及胃部殘餘食物，被害人丁文良經被告張景永提供胃鏡檢查同意書後，勾選「僅做檢查」，沒有同意切片，加上有食道出血情形，因此被告張景永為被害人丁文良施作胃鏡檢查後，尚無法進行組織切片之檢查，上揭過程中，對於檢查前之準備，如檢查當天需有親友陪同、需禁食八至九小時等，正式檢查前說明胃鏡檢查之目的、病患應配合事項、所需時間、手術效益及手術風險等事項為說明，並於病患被害人及陪診家屬充分了解後，請其簽署胃鏡診治說明書及勾選檢查同意書，依被害人丁文良之臺北醫院病歷與就診紀錄可知，被告張景永於九十七年十二月十日施行胃鏡檢查時，確有遵守醫療機構所定胃鏡檢查之標準作業程序，並履行法律上告知義務。
（２）被害人丁文良於九十七年十二月十日胃鏡檢查後，於同月十六日回診，食道出血情況尚未改善，當時亦不可能立即進行切片檢查，故被告張景永開立潰瘍治療藥物二十八日份，當時因客觀條件包括被害人丁文良進行胃鏡檢查後，因食道出血不可能立即接受食道切片檢查，被害人丁文良似有嘔吐、食道出血情節，亦影響被告張景永研判胃鏡影像及診斷品質情況，依照上開醫審會第一次鑑定意見書及法務部法醫研究所之鑑定意見，被告張景永依其醫學專業，實難以察覺被害人丁文良食道有惡性腫瘤存在，客觀上即無可能告知被害人丁文良診斷得出食道癌之病名、病況，並揭露相關病情與治療方針，亦不可能將被害人丁文良食道惡性腫瘤之徵兆記載於病歷中。
４、末查檢察官起訴意旨另認被害人丁文良於九十七年十二月十六日回診時，被告張景永告知被害人丁文良其胃鏡檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，並僅開立逆流性食道炎等藥物給被害人丁文良服用，而未對被害人丁文良採取進一步之組織切片檢查，以查明被害人丁文良是否確有罹患惡性腫瘤，放任被害人丁文良之病情惡化，並導致被害人丁文良延誤就醫，錯失早期發現並積極治療之契機乙節，惟按刑法上之過失犯，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之，即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查依上開胃鏡檢查影像結果，被告張景永難以發現被害人丁文良罹患食道惡性腫瘤之徵兆，已如前述；且被害人丁文良於九十八年一月十五日、二月十六日及四月八日前往臺北醫院轉由施玲娜醫師看診，經施玲娜醫師於九十八年四月九日為被害人丁文良施作上消化道內視鏡檢查及切片檢驗後，結果發現被害人丁文良已罹患惡性食道腫瘤（即食道癌），嗣經告訴人陳玉英於九十八年四月十六日將被害人丁文良轉診至臺大醫院治療，被害人丁文良於一０一年二月十五日五時許，因食道癌擴散而死亡。而本件醫療案件曾經三次送醫審會進行鑑定，其中第一次鑑定意見書係就被告張景永及施玲娜是否有醫療疏失進行鑑定，另行政院衛生署一０二年七月九日衛署醫字第○○○○○○○○○○號函附之醫事審議委員會第0000000號鑑定書（詳偵字第二一一四三號卷第七六頁至第八十頁，下稱第二次鑑定書）、衛生福利部一０三年十一月四日衛部醫字第○○○○○○○○○○號函暨醫事審議委員會第0000000號鑑定書（詳偵續字第七號卷第七十頁至第七五頁，下稱第三次鑑定書）則均係對施玲娜醫師是否有醫療疏失進行鑑定，上開第一次鑑定意見結果為：「照分期來看，九十七年十二月十日病人之食道癌應是第三期，與臺大醫院手術後確診之分期相當，分期並無惡化，治療方式也不會改變。」（詳偵字第一九四六八號卷第三四頁第一次鑑定意見書），則本件被告張景永於九十七年十二月十日為被害人丁文良進行胃鏡檢查後，相隔四個月之短暫時間，被害人丁文良經臺大醫院進行手術後，確診為第三期食道癌，而依照醫審會第一次鑑定意見書，明確認定被害人丁文良於九十七年十二月十日（即被告張景永為被害人丁文良施作胃鏡檢查時），其食道癌分期已為第三期，而與臺大醫院手術後確認之分期相同，並無擴散惡化之情形，故被告張景永於九十七年十二月十日為被害人丁文良進行胃鏡檢查，不論有無採取組織切片檢查之處置措施，與被害人丁文良罹患食道癌或食道癌擴散之間，揆諸前揭判解說明，皆無相當因果關係甚明。
（三）被告張景永於前案固雖基於業務上登載不實文書犯意，於被害人丁文良九十七年十二月十六日病歷黏貼之「肝膽腸胃內科－門診處方明細」下方，書寫添加「（１）建議追踪上消化道鋇劑攝影。（２）因當時胃鏡檢查時有上消化道出血及胃鏡進行患者劇痛，及出血無法進行繼續檢查工作．．．」、「（３）建議改採上消化道鋇劑攝影。（４）建議採ＵＧＩ Ｓｅｒｉｅｓ→Ｒ／Ｏ Ｅｓｏｐｈａｇｅａｌ ＵｌｃｅｒＲ／Ｏ Ｔｕｎｍｏｒ ｌｅｓｉ
ｏｎ ｉｎｖａｄ ｅｔｏ ｃａｒｄｉａ 」等文字，並不實登載該等文字記載時間「00－00－00 00：５０ＡＭ」，偽以九十七年十二月十六日為被害人丁文良診察時即已記載其於九十七年十二月十日執行之上消化道泛內視鏡檢查，因故無法完成及被害人丁文良不排除罹患食道腫瘤併胃部侵犯等病症之不實事實，致影響後續為被害人丁文良診療之施玲娜醫師應否擔負醫療疏失責任認定，足生損害於被害人丁文良、施玲娜醫師及署立臺北醫院對於病歷管理之正確性，而此涉嫌登載不實病歷部分，雖經檢察官以九十九年度偵字第一九四六八號案件提起公訴，由臺灣新北地方法院以一００年度易字第九四三號判處有期徒刑四月並得易科罰金，並經本院以一０一年度上易字第二四五三號案件駁回上訴確定。然被告張景永為被害人丁文良看診之日期分別為九十七年十一月二十五日、九十七年十二月九日及九十七年十二月十六日，被告張景永是否涉有刑事醫療疏失，應視其是否有漏未進行之醫療檢查，或於診療時有無疏未發現本應注意之病症端續，致後續之醫師未能進行進一步之診療安排，進而導致被害人丁文良病症之惡化而定。查：
１、被告張景永於九十七年十二月十日為被害人丁文良進行胃鏡檢查時，因食道影像模糊，有出血狀況。雖從一特定之角度觀察，可觀看被害人丁文良胃賁門處（接近食道）有潰瘍，但尚難藉以判斷為惡性腫瘤，而診斷惡性腫瘤需靠切片檢查，無法僅依靠胃鏡確診，需進一步為切片檢查，切片檢查屬侵入性之檢查，應取得病人之同意始可進行，而被害人丁文良於九十七年十二月十日之胃鏡檢查同意書中，係勾選「僅作檢查」，而未同意切片，業如前述。是以，被告張景永僅能依被害人丁文良之同意做胃鏡檢查，無法做切片，況且，在被害人丁文良食道有出血情形，為避免發生大出血，亦不適合切片，亦如前述。基此，被告張景永在上述情況下，依其醫學專業，自難以察覺被害人丁文良之食道有惡性腫瘤，而被告張景永於九十七年十二月十六日被害人丁文良第三次門診時，告知被害人丁文良檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，同時開立治療逆性食道炎與止血性藥物二十八天數給被害人丁文良服用，並告知被害人丁文良尚須進行後續追蹤治療之醫療行為，經上揭醫審會第一次鑑定意見書及法務部法醫研究所鑑定報告，亦均認定被告張景永就此診治行為，難認有醫療疏失。
２、本件不能因被告張景永事後於前案為不實登載病歷犯行，而反推被告張景永施做檢查時，未幫被害人丁文良做切片組織病理檢驗，而涉有醫療疏失。另被告張景永就前揭病歷記載不完全或偽造情形，導致後續接手之施玲娜醫師、江易雄醫師無法在第一時間為被害人丁文良另外安排檢查，被告張景永於民事責任，因侵害被害人丁文良之人格權與自主權等情，業經本院民事庭以一０一年度醫上字第二八號判定被告張景永應與臺北醫院連帶賠償告訴人陳玉英及被害人丁文良之長女丁淑蕙新臺幣四十萬元確定，一併敘明。
五、綜上所述，本院經綜合判斷全部書證及人證之證述後，無從證明被告張景永有於醫療過程中有何違反醫療常規或有檢察官起訴書所載被告張景永有業務過失致死之犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認尚屬不能證明被告張景永犯罪，自應為被告張景永無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告張景永被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之業務過失致死罪嫌，尚屬無法證明，而為被告張景永無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官循告訴人陳玉英之請求提起上訴意旨猶以：（一）依法務部調查局一０三年四月十七日調科貳字第一０三二三二０四二六０號函、法務部調查局問題文書鑑識實驗室一０三年九月十九日調科貳字第○○○○○○○○○○號鑑定書，被害人丁文良之九十七年十二月十日上消化道內視鏡檢查同意書，其「僅作檢查」欄之「勾記符號」與「立同意書人簽名」欄之「丁文良」簽名，兩者墨色明顯不同，又上開「僅作檢查」欄之「勾記符號」，與被告張景永手寫被害人丁文良之九十七年十二月九日病歷黏貼之「肝膽腸胃內科─門診處方明細」上「４、再安排胃鏡檢查．．．」外之黑色英文手寫字跡墨色反應相同，足認被害人丁文良之九十七年十二月十日上消化道內視鏡檢查同意書上「僅作檢查」欄之「勾記符號」，係被告張景永事後勾選，並非被害人不接受切片檢查，而原審推論該同意書係護士將空白同意書交給被害人丁文良或告訴人陳玉英，由告訴人陳玉英經被害人丁文良同意並勾選及簽名後，交給護士轉交被告張景永乙節，其認定事實即有違證據法則。（二）依卷附被害人丁文良於九十七年十二月十日之上消化道內視鏡檢查報告，其影像清晰，並無模糊出血，且醫師施玲娜於九十九年一月十一日偵查時亦稱並無看見被害人丁文良之檢查影像有出血情形，從而，原審遽認被告張景永於九十七年十二月十日為被害人丁文良行胃鏡檢查時，因出血而影像模糊等情，實有誤解，則被告張景永於九十七年十二月十六日為被害人丁文良診療時，已察覺被害人丁文良食道下端及賁門處有罹患惡性腫瘤之可能，竟疏未注意替被害人丁文良為切片組織病理檢驗，放任被害人丁文良病情惡化，顯有業務過失。原審為無罪之判決，似有不當，為此提起上訴云云。然查：
（一）就檢察官上訴書所載第一點部分：
１、告訴人陳玉英於原審陳稱：「我先生接受被告照胃鏡之前，就有胃不舒服的情況，有照大腸鏡，也有照胃鏡，我先生要照大腸鏡或胃鏡我都有幫他勾選有問題都希望醫生處理，九十七年十二月十日這次我也有同意，『丁文良』的簽名是我簽的，我勾選是勾有問題要處理，不知道為何醫院變成勾是勾僅作檢查。」等語（詳醫訴字第一號卷第二九頁），佐以上開「上消化道內視鏡檢查同意書」同意書（詳被害人丁文良臺北醫院病歷第一四九頁）有三個空白勾選項目（□僅做檢查、□進行檢查及必要處置及治療（含切片檢查、息肉切除、止血治療術等）、□本人自願自費做幽門桿菌Ｃｌｏｔｅｓｔ檢測二百元），僅有一個勾選，告訴人陳玉英既自承有於前述同意書勾選，可證告訴人陳玉英除於上開「上消化道內視鏡檢查同意書」同意書上簽寫「丁文良」之簽名外，另的確有於其上打勾；再依前述臺北醫院以一０四年三月二十六日北醫歷字第一０四０００二二四三號函復之該院內視鏡檢查之作業程序，病患簽署「胃鏡檢查同意書」，係由病患於受檢當日親自簽名勾選，或由其隨同之家屬代為勾選，醫師不得代勞，於勾選完畢並簽名後，將同意書交給護士，護士會查看病患有無勾選，若已勾選，則將同意書交給醫師，若未勾選，則會請病患完成勾選之後，再交給醫師，若醫師所接到之同意書未有病患之勾選，則醫師無法執行檢查，必然退回給護士，凡已由醫師完成檢查者，於檢查前必定是已由病患完成勾選，至於同意書究係病患自行勾選，抑或由其親友依其意思代為勾選，則非醫師所能過問，可證被害人丁文良勾選之「胃鏡檢查同意書」，應係護士先將空白同意書交給被害人丁文良或告訴人陳玉英，而告訴人陳玉英徵得被害人丁文良同意後完成勾選，並由告訴人陳玉英代替被害人丁文良簽名後，交給護士轉給被告者，被告張景永即依據勾選項目進行檢查，告訴人陳玉英證稱「胃鏡檢查同意書」上面之勾選項目，並未得到被害人丁文良同意，尚不足採。
２、再參諸被害人丁文良於臺灣新北地方法院檢察署一００年度偵續字第二三七號業務過失傷害案件中，就被告張景永於一００年五月二十三日向檢察官表明：丁文良於九十七年十二月十日在胃鏡檢查同意書上之「僅做檢查」欄位上為勾選，並不同意醫院施作切片檢查等語時，被害人丁文良在場聽聞，並未有何異議及反駁，有前述一００年五月二十三日偵訊筆錄在卷可稽（詳偵續字第二三七號卷第二八頁）；另本件醫療案件曾經三次送醫審會進行鑑定，而上開第一次鑑定意見書、第二次鑑定意見書及第三次鑑定意見書，均於鑑定書上記載：九十七年十二月十日病人於胃鏡檢查同意書中勾選「僅做檢查」，沒有同意切片，因此張醫師僅能依病人之同意作胃鏡檢查，無法幫病人做切片等語（詳偵字第一九四六八號卷第三一頁第一次鑑定意見書、偵字第二一一四三號卷第七九頁背面第二次鑑定意見書、偵續字第七號卷第七四頁第三次鑑定意見書），上開第一次至第三次鑑定書早於九十九年、一０二年、一０三年分別送交被害人丁文良或告訴人陳玉英收受，且醫審會第一次鑑定意見書係於九十九年十月六日送達至臺灣新北地方法院檢察署（詳偵字第一九四六八號卷第三一頁醫審會第一次鑑定書上由臺灣新北地方法院檢察署所蓋收文章）後，檢察官隨即於九十九年十一月八日通知被害人丁文良及被告張景永到庭就醫審會第一次鑑定意見陳述意見，被害人丁文良及其委任之律師亦均未就上開醫審會第一次鑑定意見書記載「病人勾選僅做檢查」乙節，表示反對意見，且被害人丁文良復僅表示：張景永醫師實施胃鏡檢查時，我並沒有用手撥管子等語（詳偵第一九四六八號卷第三九頁），則倘若認係被告張景永事後於其上勾選，理應於當時提出反駁，顯違常情，縱使上開法務部調查局一０三年四月十七日調科貳字第○○○○○○○○○○○號函、法務部調查局問題文書鑑識實驗室一０三年九月十九日調科貳字第○○○○○○○○○○號鑑定書之鑑定結果認「僅作檢查」欄之「勾記符號」與「立同意書人簽名」欄之「丁文良」簽名，兩者墨色明顯不同，又上開「僅作檢查」欄之「勾記符號」，與被告張景永手寫被害人丁文良之九十七年十二月九日病歷黏貼之「肝膽腸胃內科─門診處方明細」上「４、再安排胃鏡檢查．．．」外之黑色英文手寫字跡墨色反應相同，惟上開法務部調查局問題文書鑑識實驗室一０三年九月十九日調科貳字第一０三二三二八七二０號鑑定書內亦載明：「由於同廠牌同批次之不同支筆，其墨色反應通常亦相同，故歉難認定是否出於同一支筆。」（詳偵續字第七號卷第九八頁），則上開勾選是否確係被告張景永事後所勾選，仍有疑義，尚難逕為不於被告之認定。
（二）就檢察官上訴書所載第二點部分：
１、本件依第一次鑑定意見書所載：「「（一）（１）胃鏡檢查光碟所顯示之照片食道影像模糊，有出血狀況，難以藉此判斷有惡性腫瘤。胃部有食物殘餘，能看到胃賁部（接近食道）有潰瘍，但只有從一個角度觀察，難以藉此判斷為惡性腫瘤。．．但要達到正確之診斷前提，一定要有良好之影像，且要診斷惡性腫瘤必須靠切片檢查，無法僅依胃鏡確診。而切片檢查屬於切入式之檢查，應取得病人同意後始可進行，且當病灶出血時，亦不適合切片，以免發生大出血。本案由病人之胃鏡檢查照片顯示胃內有食物殘留，為避免嘔吐而造成肺部吸入，檢查時多半胃部充氣較少，且縮短檢查時間，在這種情況下，比較難有良好影像。而且食物亦可能掩蓋病灶，導致診斷不完全。」（詳偵字卷第一九四六八號卷第三一頁至第三四頁），可見檢察官上訴意旨所指「依卷附被害人丁文良於九十七年十二月十日之上消化道內視鏡檢查報告，其影像清晰，並無模糊出血」乙節，已與前揭鑑定結果不符；至告訴人陳玉英聲請檢察官上訴狀雖指陳九十七年十二月十日之被害人丁文良上消化道泛內試鏡檢查報告影像清晰並非模糊出血，且醫師施玲娜亦稱並未見到食道模糊、出血狀況云云，惟查，於偵查中證人施玲娜亦證稱：「．．因為影像檔案是擷取的畫面，不是連續錄影，或許張景永於檢查時有看食物殘留，但從張景永留給我的影像檔案，並無法看出有食物殘留的現象」、「．．，但我要強調影像是擷取的，不是連續拍攝的，所以我單純從影像無法知悉有食物殘留，我從張醫師的胃鏡檢查報告裡面，只知道丁文良的胃有食物殘留及出血咖啡點，但食道並沒有食物殘渣或出血狀況，所以胃出血及胃的食物殘渣，並不影響食道疾病的判斷」（詳偵續字第七號卷第四九頁、第五十頁），被告張景永於同日則堅稱「．．影像黑色部分及溝渠的部分都是有暗藏食物殘渣，他並非顆粒，而是屬於灰泥狀的。」、「當初在拍攝影像時有一層薄膜在鏡頭上面，所以我認為是影像模糊」（詳偵續字第七號卷第四九頁正、背面），足認此涉及是否實際實施胃鏡（內視鏡）診治醫師之專業解讀判斷，並應參酌胃鏡（內視鏡）檢查報告，九十七年十二月十日實際實施胃鏡（內視鏡）檢查之醫師為被告張景永並非施玲娜，是仍難僅以內視鏡影像之內容，認定被告張景永有何醫療上之疏失。更何況依前述第一次鑑定意見書及法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書認：胃鏡檢查之目的，除要有有良好之影像外，要診斷出係惡性腫瘤必須靠切片檢查，無法僅依胃鏡確診等語（詳偵字第一九四六八號卷第三三頁）、依醫學經驗法則以胃鏡檢查仍以報告為準，但最後診斷仍受限於切片、病理報告之最後診斷為依據，本係係因九十七年十二月十日病人簽署不接受切片檢查等項目為延宕病理診斷之主因等語（詳偵字第二一一四三號卷第十五頁），可證亦無從由胃鏡檢查即判定被害人丁文良是否患有惡性腫瘤。
２、依照醫審會第一次鑑定意見書，明確認定被害人丁文良於九十七年十二月十日（即被告張景永為被害人丁文良施作胃鏡檢查時），其食道癌分期已為第三期，而與臺大醫院手術後確認之分期相同，並無擴散惡化之情形，故被告張景永於九十七年十二月十日為被害人丁文良進行胃鏡檢查，不論有無採取組織切片檢查之處置措施，與被害人丁文良罹患食道癌或食道癌擴散之間，皆無相當因果關係甚明。故上訴意旨指被告張景永為被害人丁文良執行胃鏡檢查後，即已察覺被害人丁文良之食道下端及賁門處有罹惡性腫瘤腫之可能，惟未作適切處理，並有義務告知被害人丁文良應做其他相關檢查等節，即與實情不符，尚難憑採。故檢察官上訴意旨仍指稱被告張景永為被害人丁文良執行胃鏡檢查後，即已察覺被害人丁文良之食道下端及賁門處有罹惡性腫瘤腫之可能，惟未作適切處理，並有義務告知被害人丁文良應做其他相關檢查，放任被害人丁文良病情惡化等節，難謂與實情相符，殊無可採。
綜上所述，並無證據證明被告張景永確有檢察官起訴意旨所指業務過失致死之犯行，原判決為被告張景永無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
被告張景永不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 呂修毅中 華 民 國 105 年 5 月 5 日