臺灣高等法院刑事判決 105年度醫上訴字第6號上 訴 人即 被 告 張仕忠選任辯護人 許俊仁律師上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度醫訴字第13號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度醫偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張仕忠係臺北市○○區○○路○○號6樓光澤晶漾診所（登記負責人：葉如芬醫師）之經理，負責所有行政事務。詎其明知自己未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於違法執行醫療業務之犯意，於民國103年4月16日為杜芝亭看診並施打雷射除斑手術，嗣於同年月18日杜芝亭回診反應於前開雷射手術施作後，眼睛很乾、眼皮下垂等問題時，仍為杜芝亭看診並對杜芝亭所反應之前開症狀作解釋，復於同年5月6日再為杜芝亭看診並施打雷射除斑手術，而從事上揭醫療行為。另光澤晶漾診所店長林上人（即張仕忠之妻）為隱匿其夫張仕忠上開違法執行醫療業務之事，竟在杜芝亭病歷之門診紀錄表上擅自蓋用葉如芬之醫師章。嗣因杜芝亭認張仕忠上開施打雷射除斑手術之行為導致其臉部膚況有異，故詢問林上人為其施打雷射手術之人為何人時，林上人為隱匿其夫張仕忠上開違法執行醫療業務之事，竟告訴杜芝亭為其看診之人係許師誠醫師，且在紙條上寫下「許師誠」等字後，將該紙條交予杜芝亭。然杜芝亭嗣前往許師誠在其他診所之門診看診後，卻發現許師誠並非為其施作前揭手術及看診之人，杜芝亭遂再次向光澤晶漾診所詢問為其施做手術及看診之人究為何人，並要求調取病歷，林上人仍為隱匿張仕忠上開違法執行醫療業務之事，又擅自在杜芝亭病歷之門診紀錄表上蓋用汪仲倫之醫師章，方將前開門診紀錄表與病歷交給杜芝亭，以表示為杜芝亭施作前揭手術及看診之醫師為汪仲倫、葉如芬（林上人前開涉嫌偽造文書之行為，業經臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱臺北地檢署〉檢察官另行提起公訴）。而杜芝亭再向汪仲倫確認並上網查詢後，發現為其進行前揭診療之人並非汪仲倫，且為其施作前揭診療之人長相與張仕忠臉書上照片所示之人相似，而向臺北地署申告，始查悉上情。
二、案經杜芝亭訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序即證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159-5條定有明文。查本判決所引用之證據均經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，上訴人即被告張仕忠（下稱被告）、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未爭執各該證據之證據能力，本院復審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，自均具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對其並不具醫師資格，於上開時間在光澤晶漾診所任經理一職，負責所有行政事務；告訴人杜芝亭於103年4月16日、5月6日分別在光澤晶漾診所施作雷射除斑手術，並於103年4月18日回診；被告之妻林上人曾向告訴人表示為告訴人進行看診及施作雷射除斑之醫師為許師誠，且在紙條上寫下「許師誠」等字，並將此紙條交付予告訴人，林上人並在告訴人病歷之門診紀錄表上擅自蓋用汪仲倫、葉如芬之醫師章等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何違反醫師法犯行，並辯稱：為告訴人看診及施打雷射除斑手術之人為「Dr.HSU」，是伊找來支援之醫師，伊不知該「Dr.HSU」之真實姓名，但不是許師誠醫師，伊沒有為告訴人看診或為告訴人施打雷射除斑手術云云。惟經查：
（一）被告在登記負責人為葉如芬之光澤晶漾診所任職，職銜為經理，負責行政事務，並不具醫師資格；告訴人於103年4月16日、5月6日分別在光澤晶漾診所施作雷射除斑手術，並於103年4月18日回診反應於4月16日施作雷射除斑手術後，出現眼睛很乾、眼皮下垂等問題，當日有一男子為告訴人看診並對告訴人反應之症狀作解釋；又被告之妻林上人曾在告訴人向其詢問施作前揭雷射除斑手術之人為何人時，向告訴人表示為告訴人進行看診及施作雷射除斑之醫師為許師誠，且在紙條上寫下「許師誠」等字，並將此紙條交付予告訴人，林上人另在告訴人病歷之門診紀錄表上擅自蓋用汪仲倫、葉如芬之醫師章，然於103年4月16日、5月8日為告訴人看診並施打雷射除斑手術及於103年4月18日為告訴人看診之人並非許師誠、汪仲倫或葉如芬等情，經被告坦承在卷（見臺北地檢署103年度醫他字第66號卷〈下稱他卷〉第8頁反面至第9頁反面、第39頁反面、第47頁至第49頁、第66頁、第81頁反面至第82頁、第85頁、第
115 頁，原審卷第42頁），且據證人即告訴人（見他卷第80頁反面至第82頁、第114 頁反面至第115 頁，原審卷第
104 頁至第108 頁）、證人許師誠（見他卷第113 頁反面至第114 頁，原審卷第108 頁反面至第109 頁）、葉如芬（見他卷第72頁至第73頁）分別證述綦詳，並有告訴人之光澤晶漾診所門診紀錄表（見他卷第24頁至第25頁）、光澤晶漾診所員工名冊（見他卷第74頁）、告訴人提出之10
3 年4 月18日、5 月6 日錄音光碟暨原審104 年11月17日勘驗筆錄（見原審卷第24頁、第47頁反面至第53頁）等附卷可憑，堪認為真。
（二）證人即告訴人於偵查中曾具結證稱：「第一次4月16日施打過程中我的臉被矇住，且打完後他就走了，沒有看到誰打的，但有跟他講話，聲音就是今天在庭的張仕忠，4月18日回診諮詢就見到張仕忠，諮詢內容是確認4月16日的手術，我還拿上次的對話追問他是否要打麻藥，他還說打麻藥效果沒那麼好，他還問林上人說，上次有無幫我做保濕，林上人說有，張仕忠還跟我說林上人已經快50歲了，前一天才剛做電波拉皮。5月6日也是張仕忠打的，我也跟他講話，我都稱呼他徐（音同許）醫師，他也沒否認，5月6日大概打了20到30分鐘，過程我們有聊一下雷射，打完之後我去敷臉，敷完臉就向林上人詢問結帳，才看到我的病歷表上面是葉如芬，我問林上人我的醫師是誰，林上人後來寫給我一張紙條說是許師誠，我當時沒想太多，以為林上人病歷表上漏蓋了許師誠醫師的章就回家，事後我上網找到中和許師誠，我就去找許醫師查問，許師誠說不是他做的手術，且說他一年多都沒去光澤診所了」、「我後來去問許醫師，他說不是他做的手術，我就打電話問診所我的醫師是誰，診所的人傳LINE給我「汪仲倫」的名字，我上網看汪仲倫的相片並非張仕忠，我本案事後大約5月底左右也去找過汪仲倫看診，確定汪仲倫不是張仕忠，我就自己上網GOOGLE光澤診所的醫師，看到張仕忠跟林上人的合照，我才看到張仕忠的照片，才知道他叫張仕忠」等語（見他卷第81頁正反面）；證人即告訴人於原審審理中亦具結證稱：「（問：請確認庭上這位被告即張仕忠，是否就是他幫妳打雷射？）對，兩次都是。我之所以能夠認出被告，是因為還沒有打之前我有去光澤晶漾診所，所以我總共去過光澤晶漾診所四次，第一次只有去諮詢，第二次就是去打第一次的雷射，第三次就是去回診，第四次是打第二次的雷射。第一次去諮詢時我有看到被告從看診的房間走出來，所以我當時就已經看過他一次，當時諮詢是跟林上人諮詢，後來在第一次雷射之後，因為我眼睛很痛、很乾，所以去光澤晶漾診所回診，當時就是被告來幫我看診。另外在我第二次去打雷射前有跟被告講過話，所以等於是我第三次看到他」、「（問：妳在做雷射之前都有先跟張仕忠見過面或諮詢過嗎？）第一次沒有看過他，只有跟他對話，就是第一次做雷射手術的時候我沒有看到他的臉，只有跟他對話。回診時就直接看到他，也跟他講很久。第二次雷射前我有見到他，也有跟他講過話。（問：妳在跟張仕忠諮詢或對話時，是否張仕忠都是以即將幫妳看診或施打雷射手術的身分在與妳對話？）對。（問：張仕忠有無跟妳說或者告訴妳這個手術可能會由其他人施作？或者他找其他人來幫妳施作？）沒有」、「（問：診所都跟妳說是別的醫師幫妳施作嗎？）對。（問：妳可否說明診所告訴妳許師誠、葉如芬或汪仲倫醫師的先後次序？）第二次施打雷射手術後我有問是哪位醫師，店長林上人跟我說是叫做許師誠醫師，我去許師誠醫師的診所看診發現不是他，後來我就回去問光澤晶漾診所到底是哪位醫師，我叫林上人傳病歷表給我，後來林上人傳給我的病歷表上面記載的是葉如芬及汪仲倫，我有問林上人說怎麼會是汪仲倫，林上人跟我解釋一堆。就是診所林上人先告訴我是許師誠，我看了病歷表上面是記載葉如芬及汪仲倫，我去問怎麼會這樣，林上人就針對汪仲倫的部份做了一些解釋。（問：林上人是如何解釋關於汪仲倫的部分？）林上人說因為汪仲倫有在別的診所，不能曝光，所以她才告訴我是許師誠。（問：妳可否確認庭上的許師誠是幫妳看診施打雷射手術之醫師？）（當庭指認）不是。（問：妳有無再確認過汪仲倫醫師是幫妳看診之醫師？）有。汪仲倫並不是幫我看診的醫師」、「（問：妳在那個房間裡，除了幫妳施打雷射的人之外，還有無其他人？）沒有，就我跟幫我施打的人，我認為那個人是張仕忠。（問：可否說明清楚為何妳會認為那個人是張仕忠？）他最好認就是他身高不高，所以看過幾次就會知道。第一次打雷射時沒有看到他，我總共打了兩次雷射，一次回診，都是同一個人，聲音都一樣，所以我第一次打雷射確認是張仕忠施作是靠聲音來辨認。（問：施打第一次雷射完之後的回診，妳如何確定那個人是張仕忠？）我就跟他面對面，而且他旁邊還有林上人，我有直接看到臉，張仕忠剛開始有戴口罩，後來口罩有拿下來，聲音跟我第一次施打雷射手術的人是一樣的，而且他也有跟我講第一次施打雷射的情況，都相符」等語（見原審卷第105頁至第107頁反面）。則由證人即告訴人上開證詞，足見告訴人於偵查中及原審審理中均具結指證為其看診及施打雷射除斑手術之人確為被告，是被告辯稱：伊並無為證人即告訴人為前揭診療行為云云，是否屬實，即為有疑。再由告訴人所提出之103年4月18日、同年5月6日在光澤晶漾診所就診時之錄音對話內容以觀（見原審104年11月17日勘驗筆錄，即原審卷第47頁反面至第53頁反面），足見告訴人於103年4月18日至光澤晶漾診所就診時，確實有一男子以醫師之身分與告訴人對談，並在告訴人反應其在雷射手術後出現眼睛很乾、眼皮下垂等情況時，向告訴人表示並非雷射光的關係，並要求告訴人做好保濕，也針對告訴人關於雷射除斑手術之提問為回答，並判斷告訴人臉上是否有斑、討論下次做雷射除斑手術時是否要打麻醉等，另有一名女子以加入對話，男子並稱該名女子昨日剛做音波拉皮等語；另於103年5月6日，一名以醫師身分自居之男子判斷告訴人臉上之物為斑，並與告訴人討論雷射除斑之劑量，且建議告訴人打破皮，復談論是否上麻藥，前開對話後，開始間歇出現機器操作之聲音，告訴人與該名男子則偶爾交談，交談內容包括告訴人詢問其紅腫多會消退、該名男子詢問告訴人是否會痛、稱要加強劑量、解釋雷射打斑與淨膚之不同等情，進而前揭錄音對話內容與告訴人上開多次證述均大致相符；再參以被告於本院審理中亦自陳，該診所除伊外，並無其他男性工作人員等語（見本院卷第149頁）；在在可佐告訴人上開所述確屬有據，應可憑採。至被告雖辯稱：依前揭103年5月6日之對話內容，可知告訴人在103年5月6日前即已看過為其施打雷射之人的臉書資料，若該人真的是伊，告訴人當時即可確認施打雷射之人為伊，但告訴人於偵查中卻表示其係於103年5、6月上網搜尋時才找到伊之照片及名字，是告訴人之指訴互相矛盾云云（見原審卷第141頁正反面）。惟前揭103年5月6日之錄音對話內容中，提到臉書之對話僅為：（按此部分係雷射機器開始被操作後，告訴人與操作機器之男子之其中1段對話，聽不清楚而無法辨識之部分以刪節號表示）告訴人：...。男子：
對，...臉書上...是我的朋友，他...。告訴人：...。男
子：...。告訴人：...。（見原審卷第52頁反面）是僅以上開對話實難認定告訴人於錄音當時已看過為其施打雷射之人的臉書個人資料。從而，被告以此段對話為由，辯稱證人即告訴人之指訴前後矛盾云云，並非可採。
（三）證人許師誠於偵查中具結證稱：「（問：是否曾與被告聯絡討論支援看診？）因為被告是我之前晶漾診所老闆楊宏旭醫師的客人或朋友，我不知道被告是否有做療程，或是楊宏旭的朋友，我是因此認識被告的，被告與楊宏旭聯絡，間接聯絡我，一開始被告有與我們洽談合作，被告想要開一間分店，後來沒有合作成功。（問：是否知道被告任職處所及工作內容？）我知道，被告在館前路有一間診所，就是館前路的診所，我知道被告不是醫生，但我不清楚他怎麼經營診所。當初洽談的是楊宏旭與被告，細節我不清楚，被告曾經到我診所洽談要去館前路診所事宜，但後來沒談成，我始終沒有去過館前路的診所。（問：為何被告的診所也叫做晶漾診所？你們2間診所的關係？）我不知道被告為何用這個名字，也不清楚館前路的晶漾和我們新店及中和的晶漾診所有何關係。（問：是否認識葉如芬、汪仲倫？）都不認識。（問：有無去過館前路的晶漾診所看診？）沒有看診過，我有去參觀過1次，是被告帶我去看，只是參觀，沒有看診。（問：有無在館前路晶漾幫告訴人看診過？）沒有在館前路晶漾幫告訴人看診，但告訴人後來有來中和的晶漾看診，所以我知道這件事」、「（問：第一次你遇到告訴人時，他有無向你求證，在光澤晶漾你有無幫他看診過？）告訴人一見到我就說，我不是在光澤晶漾幫他操作的人，他或許是看網站搜尋我的中和店，一來看到我就說，我不是先前在館前路幫他看診的人」等語（見他卷第113 頁反面至第114 頁）；於原審審理中亦具結證稱：「（問：有替告訴人看診或施打雷射手術嗎？）沒有。（問：你是否曾經到光澤晶漾診所看診或者施行手術？）沒有。（問：林上人是光澤晶漾診所的店長，林上人或庭上的被告曾經有要求你來光澤晶漾診所駐診或者支援看診或者手術嗎？）有。具體的時間我有點忘記，大概是2 、3 年前，因為張仕忠跟我之前任職的新店晶漾診所的老板楊弘旭（音同）是熟識，所以當時楊弘旭有向我提及可能會有診所之間的合作，所以我認識張仕忠，沒有提及如何合作，這就是我剛才說的有可能被要求駐診或支援，不是林上人或張仕忠要求的，是我的老板跟我提及的，但是沒有確定要合作這件事情。（問：所以你並未曾到林上人或者張仕忠任職的光澤晶漾診所去看診或者是支援，是否如此？）我有去過他們的診所，因為楊弘旭有提及可能合作的事情，所以我有去過他們診所參觀過，是楊弘旭叫我去的，但是後來沒有實質的合作，所以我後來並沒有去支援。我去參觀就是單純看他們的設備及如我老板所述可能會合作的醫療設備及診所動線，就是熟悉環境」、「（問：〈提示原審卷第62頁、第63頁衛生局函〉請確認證人有無衛生局函件附件申請書所示曾經有於2012年
9 月12日報備支援光澤晶漾診所之情形？）我不知道有這件事，我有去參觀，但我不知道是要我去看診，我去到也沒有看診，所以它有沒有報備我去支援，我不會知道。我沒有去支援，因為他們不是叫我去支援，我從來沒有去過這間診所支援過」等語綦詳（見原審卷第108 頁反面至第
109 頁）。則顯見證人許師誠與告訴人所述相符，且被告亦坦承於103 年4 月16日、18日及同年5 月6 日在光澤晶漾診所為證人即告訴人診療之人並非證人許師誠，是證人許師誠確非本案為告訴人實施醫療行為之人一節，足可認定。則證人許師誠既非本案為證人即告訴人實施醫療行為之人，被告之妻林上人於證人杜芝亭第一次詢問為其施打雷射除斑手術之醫師為何人時，卻答稱係「許師誠」，並手寫證人許師誠之名字在紙條上後交付予告訴人，其背後動機實啟人疑竇。被告雖辯稱：本案係由伊負責聯絡支援之醫師到光澤晶漾診所為告訴人診療，因伊曾對林上人表示「許醫師」會來，故林上人以為是「許師誠」醫師，方告訴證人即告訴人為其診療之醫師為證人許師誠，且證人許師誠曾在光澤晶漾診所支援過，並非如證人許師誠所述未曾在光澤晶漾診所看診過云云，惟被告已自陳：其僅知為證人即告訴人診療之人自稱為「Dr .HSU 」，其餘個人資料完全不知等語，則依被告所述，被告自己即無法確認「Dr . HSU」之姓名，何以逕向林上人表示係「許醫師」將至光澤晶漾診所為證人即告訴人診療？又林上人在證人即告訴人之病歷上根本無「許醫師」簽章之情況下，未向被告查證「許醫師」究竟為何人，即逕向證人即告訴人答覆為其診療之人為證人許師誠，此亦與常情不符，是被告此節所辯，實難採信。再被告與其辯護人於原審審理中固曾提出臺北市政府衛生局104 年10月22日函暨所附光澤晶漾診所支援報備人員相關資料（見原審卷第62頁至第65頁），以證明證人許師誠曾至光澤晶漾診所支援，並以此辯稱證人許師誠所述不實云云，然被告於偵查中既曾表示對證人許師誠上開偵查中證詞沒有意見（見他卷第114 頁），卻於原審審理中突改稱證人許師誠確曾至光澤晶漾診所支援，故證人許師誠所述不實云云，可見被告前後所述已有不一之情形；況被告所提出之前開臺北市政府衛生局函文暨附件中僅顯示臺北市政府衛生局依訴外人何慧慈之申請，而發給101 年8 月1 日至102 年7 月31日光澤晶漾診所支援報備人員相關資料1 份，而該函所附資料僅為一列有機構代碼、機構名稱（光澤晶漾診所）及報備支援明細（姓名、支援開始時間、支援結束時間）之表格，此等資料僅為行政管理之用，無從以此書面資料逕認被申報支援者確有支援之事實，況此資料所示內容與證人許師誠上開提及其曾經因其雇主與被告談及合作而至光澤晶漾診所參觀等情之證詞亦無不符，是亦不能以此資料而認證人許師誠所述有何不實，況此份報備支援資料所示「許師誠」之支援起始時間均為101 年9 月12日，早於本案發生時間達
1 年半以上，亦難認此資料所載之「許師誠」報備支援與本案有何關聯。
（四）被告雖辯稱：本案係因告訴人臨時約在103年4月16日下午、4月18日下午及5月6日下午就診，林上人方臨時聯絡被告找醫師來支援，伊找來為告訴人診療之醫師為「Dr.HSU」，其僅知此人之LINE ID，因其LINE ID之署名為Dr.HSU且該人有向伊詢問駐診機會，在談話中，該人知道光澤晶漾診所使用之雷射儀器如何使用，也知道哪款儀器由哪家廠商代理進口，告訴人於103年4月16日打完第一次雷射後還跟林上人誇獎該人打得很好，並於103年5月6日正式購買雷射療程，因此該「Dr. HSU」確係醫師無誤，伊並與「Dr.HSU」約定見面商談自103年5月14日起每週三下午在光澤晶漾診所開新診事宜，且先行投放臉書廣告，但見面後，「Dr. HSU」表示因其合約期限未到，不能報備支援，亦未便告知自己之全名及目前服務院所；其妻林上人後來在證人杜芝亭之門診紀錄表上蓋「汪仲倫」之醫師章，係因汪仲倫醫師於103年5月14日接替原本為「Dr .HSU」開設之星期三下午門診，證人杜芝亭反應為其診療之人並非許師誠醫師時，汪仲倫醫師已在光澤晶漾診所上班一段時間，故林上人當下即直覺應該是汪仲倫醫師為證人杜芝亭診療，方在門診紀錄表上蓋「汪仲倫」之醫師章，直到103年6月中下旬接獲中正一分局員警通知被告訴人告刑事案件，林上人始向被告查證為告訴人診療之醫師云云（見他卷第44頁至第50頁、第86頁反面），然被告自陳其身為光澤晶漾診所之經理，負責所有行政事務，並找「Dr.HSU」為告訴人看診及施打雷射除斑手術，也已經與該名「Dr. HSU」見面商談至光澤晶漾診所開門診之事，還為「Dr.HSU」開設星期三下午之門診時間並打廣告，豈有完全不知「Dr. HSU」之真實姓名及其他個人資料、亦未確認該人是否確有醫師執照之理，依被告所辯各節，不啻係將告訴人之身體、健康、生命暴露在高度風險中，也使光澤晶漾診所陷於發生醫療糾紛時無從尋得該負責之人之風險中，是被告此節所辯顯與常理不合，已為憑採。況被告於偵查中陳稱：「我主觀上認定來找我的醫師都有執照，所以我沒有特別詢問有無執照，許醫師（按即「Dr. HSU」）是來試打，我沒有給許醫師施打費用」、「這是許醫師第一次跟我合作」云云（見他卷第39頁反面），果如被告所述，其係因告訴人有約診而找醫師至光澤晶漾診所為告訴人看診並施打雷射除斑手術，衡諸常情，當不會找一位不知真實身分且未查明究竟有無醫師資格，亦從未合作過之人來「試打」，是被告前開所辯顯然悖於常情，而不可採。再告訴人至光澤晶漾診所接受診療之時間分別為103年4月16日星期三下午、4月18日星期五下午及103年5月6日星期二下午，均在103年5月14日之前，且並非均在星期三下午，是難認林上人有出於直覺誤認汪仲倫醫師係為告訴人診療之人之可能，況告訴人當時係向林上人反應林上人之前所稱之「許師誠」並非為其診療之醫師，而進一步詢問診療之醫師究為何人，衡情林上人應當會經查證後方向告訴人為答覆，然依被告此節所辯，林上人未做任何查證即擅自在告訴人病歷所含之門診紀錄表蓋用汪仲倫之醫師章，以表示為告訴人診療之人為汪仲倫醫師，此亦與常情顯有不符。綜據上情，被告此節關於其找「Dr. HSU」為告訴人診療及其試圖合理化林上人之作為等辯詞，均與常理不合而難為憑採。
（五）被告於原審審理中雖聲請傳訊證人王永謙，欲證明伊於103年4月18日係在彰化縣社頭鄉知足藏樂館參加雲端產業方案研討會一節。惟證人王永謙於原審審理中固曾證稱：「（問：你跟被告是否曾經在103年4月18日到彰化縣社頭鄉織足藏樂館參加一個研討會？）日期我真的不記得，但是我有跟被告去織足藏樂館參加研討會沒有錯，我是因為大陸首創集團的總裁劉曉光得了帕金森氏症希望可以請我幫他介紹臺灣的醫生做檢查，因為他認為在大陸就醫跟臺灣就醫後來相互比對會比較好，我對醫生不大熟，我想被告對醫界比較熟，所以就請被告幫忙，那時候是因為太陽花學運，劉曉光沒有辦法來時間延後，被告跟我說有一個研討會問我要不要陪他一起去，就這樣我們才去織足藏樂館參加研討會，時間我真的忘記了，大概就是太陽花學運發生以後還沒結束的期間」、「記得大概是中午左右出發，從臺北搭高鐵，搭到臺中烏日站，然後再叫計程車過去，我記得很遠，坐了1小時左右的計程車，去到那邊人家已經開始了，也沒有注意聽他們在講什麼，我記得是講紡織方面上網推銷的事。到了中途真的聽不下去，我本來想那邊會講大數據的議題，而且紡織業我沒有興趣聽，大概坐了1、2個鐘頭，就請1樓櫃檯幫我們叫計程車，那時候會還沒有開完，我們坐計程車到彰化員林，時間約10幾分鐘，坐到員林再搭台鐵上臺北，到臺北很晚，大概晚上6、7點，是坐到臺北車站」等語（見原審卷第129頁正反面），但證人王永謙與被告卻均未在上開彰化縣社頭鄉知足藏樂館舉辦之雲端產業方案研討會簽到，此有財團法人資訊工業策進會105年3月2日（105）資創字第1050000643號函暨所附「2014年紡織產業雲端應用方案研討會簽到表在卷可考（見原審卷第119頁、第121頁至第122頁），則證人王永謙是否確實有與被告一同到彰化參加前開研討會，已非無疑。又依證人王永謙上開所述，其係因被告邀約，且自己對該研討會之議題亦有興趣，方與被告一同遠至彰化參加該研討會，衡情應準時參加且注意聆聽該研討會之內容，然被告與證人王永謙非但遲到，且證人王永謙甚至對研討會之內容未注意聆聽，又因對紡織業沒興趣，到中途就與被告一起提早搭計程車離開，則證人王永謙上開所述實前後矛盾且不合理。又證人王永謙於原審審理中復證稱：「（問：你認識在庭的被告？）認識，我和被告是20幾年的朋友」、「（問：你知道被告在該診所做什麼職位嗎？）真的不清楚。我只知道他有跟診所做事情這樣」、「（問：你到光澤晶漾診所的時候，被告都在做什麼？）同樣去診所的話，我都是約他出來喝咖啡，因為在診所談事情或聊天也不方便，我只知道診所這樣，我們就到診所下面1樓喝咖啡、聊天，我不知道被告在診所那邊做什麼」、「（問：你曉得該診所有幾位醫師嗎？）沒有特別記，我每次去診所，裡面有客人，我不好意思打擾，因為那邊都有一些病人，就是不好意思待在那裡，或是在那裡談事情，所以去了就走」、「（問：你剛才提到你會去光澤晶漾診所，你為什麼會去那裡？）我偶而會去該診所找被告聊天。（問：你去該診所事前會先用電話約好嗎？）不一定，如果我到附近就會直接去找被告。（問：去找被告之前會先打電話嗎？）想說剛好順路過去看一下，沒有找到就算了」等語（見原審卷第131正反面），則依證人王永謙所述，其既然不清楚被告在光澤晶漾診所之職位為何，且認為在光澤晶漾診所內都有病人，其不好意思待在該診所內，在該診所內與被告談事情或聊天不方便，所以每次都去了就走，則證人王永謙豈有欲與被告見面談話前不先以電話與被告約好，即直接進入光澤晶漾診所找被告之理，是證人王永謙此部分所述，亦非合理。綜據前情，既無客觀事證可佐證證人王永謙確有於103年4月18日與被告一同至彰化縣參加上開研討會，且證人王永謙之證詞復有不合理與矛盾之處，自不能以證人王永謙之證詞即認被告確有於103年4月18日參加上開研討會。
（六）被告雖於原審審理中聲請傳訊證人即任職在光澤晶漾診所之護士蘇素婕，以證明其未為本案之醫療行為。然證人蘇素婕於原審審理中證稱：「（問：對光澤晶漾診所的一個客戶叫杜芝亭，妳有無印象？）我們客人很多，對杜芝亭沒有特別印象」、「（問：妳剛才說診所除醫師外沒有其他人操作儀器施作雷射除斑手術，請確認被告有無替病患操作儀器施作雷射除斑手術？）我沒有看過被告有幫人家打雷射手術，施打的時候我們會離開，可是我們會把客人準備好帶進去，雷射前的準備是護士去做，我們帶進去的時候，醫生在裡面，我們把客人帶進去」、「（問：關於病人要進診療室的接待準備，如果妳有休假或不在的時候是由何人代理？）我目前還沒有這樣過，因為我是固定禮拜天休假，所以有醫生看診的時候我都會在，我沒有休假過，至於真的需要休假時怎麼辦，我沒有想過。（問：妳剛剛提到說因為妳計算到職的時間是看妳休假年資來算，妳休假總共可以休多少天？）我在診所是兼職的，醫生有診我就會在，我的休假都是星期一及禮拜日，我的年休假是10天，因為超過3年了。（問：妳剛剛提到說如果有醫師看診的話妳都會在，是否因此認為該醫院一定是由醫師看診？）是啊。（問：如果有不具醫師資格的人看診，沒有聯絡妳在場，妳會知道嗎？）不會有這種事，因為我們的客人是採預約制，所以都會有醫生。（問：客人的安排跟預約都是由妳負責嗎？）不一定，有接到電話的人都可以安排預約。（問：所以妳並沒有經手光澤晶漾診所所有病人的預約？有可能有其他人經手？）對。（問：妳剛剛提到說被告不是常常在診所裡面，妳如何確定被告從來沒有替病人施打雷射手術？）因為我從來沒有看過被告打，被告不會打，因為我從來沒有看過他打」、「（問：妳剛才提到你們診所裡幫客人施打雷射除斑的人一定是醫師，請問妳有檢查妳所謂是醫師的人是否真的具有醫師執照嗎？）我沒有檢查。（問：請問妳有無一直在被告身邊？）沒有」等語（見原審卷第133頁反面至第135頁反面、第137頁）。則觀證人蘇素婕上開所述，其先稱自己固定星期日休假，後又稱其休假都是星期一及星期日等語，則證人蘇素婕之證詞已有前後不一致之情形；又證人蘇素婕雖稱光澤晶漾診所一定是由醫師看診，然其如此證述之理由竟是因「有醫生看診的時候我都會在」，並非其客觀上曾確認過在該診所為患者看診之人均確為醫師，且關於被告是否曾為患者施打雷射手術一節，證人蘇素婕雖證稱「被告不會打」，然理由竟係「因為我從來沒有看過他打」，可見證人蘇素婕針對本案重要事實逕以自己單方主觀臆測即當作客觀事實而為證述，其證詞是否符合客觀事實，即顯有疑義。再證人蘇素婕一方面稱因光澤晶漾診所之客人是採預約制，所以都會有醫師為客人看診，一方面又稱其並未經手光澤晶漾診所所有病人之預約，有可能係由其他人經手等語，則證人蘇素婕既未經手所有患者之預約，自無從知悉其未經手之部分究竟係如何進行醫療行為，是其所稱因採預約制，故都有醫師為患者看診等語，自不可採。據上，證人蘇素婕之證述既有前後不一致且逕以自己主觀臆測當作客觀事實之情形，自不能以證人蘇素婕之證詞作對被告有利之認定。
（七）綜上勾稽以觀，被告確有於103年4月16日為告訴人看診並施打雷射除斑手術，嗣於同年月18日為告訴人看診，及於同年5月6日再為告訴人看診並施打雷射除斑手術之事實，故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告於本院審理中另聲請本院向台北市政府衛生局、經濟部智慧財產局函查杜芝庭、張榕之年籍資料；並向新北市政府衛生局調閱杜芝庭檢舉之新北市政府北衛醫字第1031884708號函全卷，欲供為本案告訴人有可能係同業找來製造糾紛的打手，或供為本案告訴人曾指控晶漾診所及許師誠醫師，藉以要求晶樣診所依告訴人之需求開立診斷證明書用以指控被告云云。然被告本案犯行，本院已依全般卷證，並詳述告訴人指訴可採、被告所辯各節不可採信之理由均如上述；被告此部分另聲請本院向台北市政府衛生局、經濟部智慧財產局函查杜芝庭、張榕之年籍資料；並向新北市政府衛生局調閱杜芝庭另案檢舉之新北市政府北衛醫字第1031884708號函全卷云云，與本案無直接之關涉，核無必要，附此敘明。
二、核被告本案所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而擅自執行醫療業務者之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，應僅成立一罪。被告基於擅自執行醫療業務之犯意，分別於103年4月16日、同年月18日及同年5月6日在光澤晶漾診所對告訴人數次為應由醫師親自執行之看診與雷射除斑醫療行為，均屬一業務行為，被告應僅成立一未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用醫師法第28條前段之規定，並審酌被告知悉未取得合法醫師資格之人不得執行醫療業務之規定，且明知自己不具醫師資格，卻仍為告訴人執行雷射除斑手術及相關看診之醫療業務，對告訴人之生命及身體健康之危險造成不可預期之提高，行為實不可取；暨因被告犯後復矢口否認犯行，以前揭顯不合理之辯詞試圖卸責，未有悔意，是其態度不佳，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑9月。並附說明醫師法第28條前段雖規定「其所使用之藥械沒收之」，固為刑法之特別規定，然該條文並無不問屬於犯人與否均應沒收之明文規定，仍應回歸適用刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，自以屬於犯人者為限，始應沒收之。查被告為告訴人施行雷射除斑手術所使用之藥械，未經扣案，復無證據可認該等藥械為被告所有，爰不宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文中 華 民 國 105 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。