臺灣高等法院刑事判決 105年度醫上訴字第7號上 訴 人 張來富被 告 吳福來上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣新北地方法院105年度醫訴字第2號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第20825、26555號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」刑事訴訟法第345條定有明文。查上訴人張來富係被告吳福來之配偶，此有被告及上訴人之全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見偵字第20825號卷第41、43頁；本院卷第94頁），依上開規定，被告之配偶張來富得為被告之利益獨立上訴，核先敘明。
二、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。
三、本件上訴人即被告配偶張來富不服原審判決提起上訴，上訴意旨略以：被告本件犯行所使用之器材藥品皆係向啟信牙科器材行購買，被告對「PRONES-PASTA AROMA齒科用表面麻醉劑」為禁藥完全不知情，且被告現患有多種慢性病，爰請求更改判決為罰金等語。
四、經查：㈠本件原審適用簡式審判程序，依被告於警詢時、偵查中、原
審準備程序及審理時之自白，證人張來富於警詢時、偵查中之證詞，證人林聖偉、吳美秀、陳存禮於警詢時之證述及新北市政府衛生局104年3月25日新北衛醫字第0000000000號函、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表（104年3月10日）、新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓住宅照片3張、新北市政府人民陳情案件資料、新北市政府衛生局104年4月1日新北衛醫字第0000000000號函、蒐證照片8張、新北市衛生局受理民眾口頭陳訴案件紀錄表、被告名片影本、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表（104年7月21日）、代保單、齒科診療紀錄表、現場照片18張、齒科診療記錄表暨費用紀錄表影本共136張、新北市政府衛生局104年9月14日新北衛食字第0000000000號函、新北市衛生局食品藥物管理科訪談紀錄表、新北市政府衛生局104年8月18日新北衛食字第0000000000號函、臺北市政府衛生局104年8月11日北市衛食藥字第00000000000號函、臺北市政府衛生局檢查工作日記表（104年8月7日）、切結書、新北市政府衛生局104年7月30日新北衛食字第0000000000號函、新北市政府衛生局簽辦單、公務電話紀錄表、啟信牙科器材有限公司之經濟部商業司公司基本資料查詢各1份、現場照片43張、派案單、如原判決附表編號1至11所示之物等資為論罪，並說明被告提供病患於牙齒醫療行為時表面麻醉使用之「PRONES- PASTAAROMA齒科用表面麻醉劑」，外觀包裝標示之製造販賣商為「日本齒科藥品株式會社」，未見有衛生福利部核准之藥品許可證字號，則上開麻醉劑應係未經衛生福利部核准藥品許可證而輸入之藥品，業據被告於原審準備程序時及審理時自承不諱，並有新北市政府衛生局104年12月10日新北衛食字第0000000000號函在卷可證，因認被告所為係犯醫師法第28條前段無醫師資格擅自執行醫療業務、修正前藥事法第83條第1項之供應禁藥罪。被告於90年10月間某日起至104年7月21日遭查獲時止，反覆在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓之住處，實施拔牙、牙痛治療、裝置假牙、麻醉等醫療行為，並提供未經核准輸入之「PRONES- PASTAAROMA齒科用表面麻醉劑」予求診之病患使用，各係基於單一非法執行醫療業務，及供應禁藥之犯意，於密接之一定時、地反覆為之，在行為概念上具職業性、營業性等重複特質，揆諸上開說明，應予評價認係包括一罪之集合犯，各僅論以一醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及修正前藥事法第83條第1項之供應禁藥罪。被告所犯上開二罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之供應禁藥罪處斷。並審酌被告曾於90年間違反醫師法，經原審法院以90年度易字第2858號判決判處有期徒刑1年2月、緩刑 4年，被告曾違反醫師法而獲得緩刑之恩典，竟不思悔改，仍自90年10月間某日起至104年7月21日遭查獲時止，非法執行醫療業務，更甚而使用未經核准擅自輸入之禁藥之手段、方式，不僅影響公眾醫療品質，更危及民眾身體健康，所為實屬不該；惟考量被告犯後始終坦承犯行，且其擅自執行醫療業務雖有不該，但尚查無進一步衍生醫療糾紛或造成病患實害，並兼衡其犯罪動機、目的、犯罪行為時間之久暫，及被告國中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，及宣告如原判決附表編號1至11所示之物均沒收等情明確，足見原審業已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。
㈡又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有
罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原判決於理由中詳予說明被告量刑審酌之事由，已如前所述，原審已綜合審酌各項量刑因子，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且依刑法第55條但書之輕罪封鎖效應原則，本案被告所犯之最低刑度必須定於有期徒刑6月以上，是原判決所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當，且被告所犯為最重本刑7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金之罪，非屬刑法第41條第1項所規定得易科罰金之罪，上訴人請求改定罰金，容有誤會。又被告就本件犯行均已坦承不諱，上訴人替被告上訴反覆改謂被告不知「PRONES -PASTA AROMA齒科用表面麻醉劑」為禁藥云云，自無可採；再監所設有相當之醫療設備，被告所罹之慢性疾病可經由醫療單位予以評估治療，尚難執為免予服刑之理由。㈢綜上，上訴人提起上訴不能認為業已依據卷內既有訴訟資料
或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，顯難認已敘述明確、具體之上訴理由，揆諸上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念中 華 民 國 105 年 5 月 16 日