臺灣高等法院刑事判決 105年度重上更㈠字第31號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 楊翼聰選任辯護人 顧定軒 律師上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第513號，中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第286、287、2558號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於楊翼聰如附表所示部分撤銷。
楊翼聰共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、楊翼聰係富宏科技股份有限公司（下稱富宏公司）負責人，兼為遠華航天科技股份有限公司（下稱遠華公司，登記負責人為林昕葦【原名林美玲】）及海能科技顧問股份有限公司（下稱海能公司、登記負責人為蕭志書）之實際經營、決策者；李光陽為雷神工程股份有限公司（下稱雷神公司）登記負責人；陳炳昌為成大電機工業技師事務所（下稱成大電機事務所）負責人。緣民國94年6月間，楊翼聰因「基隆市環境保護局（下稱基隆市環保局）」辦理招標之「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」之委託技術服務招標（下稱「設計監造」標案），業由成大電機事務所得標，乃商得陳炳昌之同意，以富宏公司名義與成大電機事務所締結複委託契約之方式，成為該「設計監造」標案之合夥人，並由富宏公司派其經理陳建容到場實地督工。嗣基隆市環保局承前「設計監造」標案，辦理後續「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」之工程建置招標（下稱「工程建置」標案），楊翼聰為增加得標機會，隱匿富宏公司為上開「設計監造」標案之合夥人，及其為遠華公司及海能公司實際經營、決策者身分，而與蕭志書、李光陽共同基於虛增投標廠商，協議海能公司、雷神公司參與陪標，以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，先允以得標利益
5.5%（約新臺幣【下同】1,400,000元）之代價，委由不知情之施隆輝轉囑不知情之高春生撰寫「服務建議書」；再於95年1、2月間，明知其為「設計監造」標案之合夥人，不得承攬「工程建置」標案，並經海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司登記負責人李光陽之同意參與陪標，其中雷神公司未為任何標價之記載，而海能公司僅記載總標價28,841,400元，未詳載細項報價；至於遠華公司除詳載36項報價、總標價亦為28,470,960元略低於海能公司，即雷神公司及海能公司僅配合陪標，以虛增投標廠商家數，致發包機關即基隆市環保局承辦人員誤信遠華公司、雷神公司及海能公司間確有正當之競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭之功能，使遠華公司於95年2月21日順利得標上開「工程建置」標案，並因而使開標發生不正確之結果及影響決標價格、獲取不當利益。
二、案經基隆市政府環保局訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：被告楊翼聰於94年6月間，得知基隆市環保局欲辦理發包「設計監造」標案，竟基於違反政府採購法之犯意，徵得共同被告陳炳昌同意，借用成大電機事務所資料及名義參與投標，並順利得標；因被告楊翼聰涉犯政府採購法第87條第5項前段之罪部分；暨被告楊翼聰意圖為自己之不法利益，明知遠華公司所提供之設備規格不符規範要求，仍予審查通過，致成大電機事務所及遠華公司自基隆市環保局分別領取不法利益1,349,524元及26,762,702元，而基隆市環保局受有上開損害；因被告楊翼聰共同涉犯政府採購法第88條第1項之罪部分，均已無罪確定，不在此次本院審理範圍，核先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本案有罪判決所引用證人偵查中之證述，係被告楊翼聰以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從該等證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時，已具結在案，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，自有證據能力。㈡次按，本判決所引其餘證據資料（包含供述證據、文書證據
等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告楊翼聰就成大電機事務所參與旨揭「設計監造」標案而後競圖得標；嗣基隆市環保局承前「設計監造」標案，辦理後續「工程建置」之招標，復由遠華公司、海能公司、雷神公司參與投標，並由遠華公司於95年2月21日順利得標；迨相關監視錄影系統全數建置完工、驗收完畢，基隆市環保局依約給付成大電機事務所1,349,524元、遠華公司25,225,268元等客觀事實，坦承在卷；惟失口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊非遠華、海能公司之實際負責人，並無參加「工程建置」之投標，亦無施用詐術；伊實際經營的僅富宏公司，遠華跟海能公司僅財務跟我有關係；花140萬元請人做服務建議書，給投標廠商使用，希望得標廠商轉包給我們云云。辯護人為被告楊翼聰辯稱：被告認為業務負責人才算是實際負責人；被告雖然身為遠華公司、海能公司財務上負責人，最多僅能稱被告有找兩家公司來投標，並不構成第87條第3項所指塑造三家投標之假象；雷神公司是自己意願參標，李光陽投標時犯錯沒寫標價；在介紹他人投標，他人如因此得標，通常會將部分工項發包給介紹人，故對被告而言，介紹他人競標，不是絕對沒利益；不能因為如此就說為塑造投標假象；標案是開放的，被告並不知道有沒有其他家來投標；且被告提出內容一樣的服務計劃書，只是增加介紹的公司有競爭力云云。經查：
㈠被告楊翼聰（被告林昕葦之姐夫）係富宏公司負責人；已確
定無罪之共同被告陳炳昌為成大電機事務所負責人；已確定無罪之共同被告林昕葦於本案行為當時，乃遠華公司之登記負責人；而蕭志書、李光陽2人於本案行為當時，則分屬海能公司、雷神公司登記負責人（蕭志書、李光陽2人違反政府採購法部分業經本院於105年4月20日，各判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，併均諭知易科罰金折算標準確定）；至已確定無罪之共同被告陳建容於本案行為當時任職於富宏公司，此經被告楊翼聰及共同被告陳炳昌、陳建容、林昕葦等人供承在卷，互核相符（原審卷㈠第114頁至第118頁、第84頁、原審卷㈡第236頁），並有富宏公司（負責人楊翼聰）變更登記表影本（100年度偵字第2558號偵查卷第235頁至第236頁）、新北市政府100年8月1日北府經登字第0000000000號函暨富宏公司登記案（統一編號：00000000 ）卷影本（100年度交查字第182號偵查卷第34頁至第371頁）、遠華公司（負責人林美玲）變更登記表影本（100年度偵字第2558號偵查卷第233頁至第234頁）、高雄市政府100 年8月8日高市府四維經商公字第00000000000號函暨遠華公司登記案（統一編號：00000000000）卷影本（100年度交查字第277號偵查卷第35頁至第236頁）、海能公司（負責人蕭志書）變更登記表影本（100年度偵字第2558號偵查卷第227頁至第228頁）、高雄市政府100年8月9日高市府四維經商公字第00000000000號函暨海能公司登記案（統一編號：00000000）卷影本（100年度交查字第183號偵查卷第11頁至第560頁）、雷神公司基本資料影本（100年度交查字第34號偵查卷第89頁至第91頁）在卷足考。此部分之事實，堪認屬實。
㈡又基隆市環保局為實行基隆市信義區各里監視錄影系統之工
程建置，曾於94年6月間，辦理旨揭「設計監造」之招標事宜，經成大電機事務所參與而於94年7月8日競圖得標；基隆市環保局遂於94年7月21日，與成大電機事務所簽訂「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約，委由成大電機事務所負責後續「工程建置」標案之設計、規劃及其監造；嗣基隆市環保局承前設計、規劃，辦理後續「工程建置」之招標、發包，經遠華公司、海能公司、雷神公司參與競投，復由遠華公司於95年2月21日順利得標，基隆市環保局乃再於95年3月3日，與遠華公司簽訂「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書，委由遠華公司負責基隆市信義區各里監視錄影系統之建置工程；迨相關監視錄影系統全數建置完工、驗收完畢，基隆市環保局方辦理結算而依約給付成大電機事務所1,349,524元、遠華公司25,225,268元。此悉經被告楊翼聰及共同被告陳炳昌、陳建容等人坦承在卷（原審卷㈠第83頁至第86頁、第114頁至第120頁、第165頁至第169頁），並有「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約之封面影本（100年度偵字第286號偵查卷第108頁）、「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書之封面影本（100年度偵字第286號偵查卷第115頁）、「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」招標、決標公告影本（99年度他字第663號偵查卷第17頁至第18頁、第13頁）、「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約書節錄影本（98年度他字第279號偵查卷㈡第64頁以下）、成大電機事務所94年8月29日成（94）昌128號函影本（99年度他字第663號偵查卷第34頁）、成大電機事務所94年9月12日成（94）昌134號函影本（99年度他字第663號偵查卷第35頁）、成大電機事務所94年9月29日成（94）昌148號函暨簽呈影本（100年度偵字第2558號偵查卷第56頁至第57頁、99年度他字第663號偵查卷第39頁）、基隆市環保局94年9月30日辦理「基隆市信義區治安防護網建置計畫」之基本設計圖及招標規範審查影本（100年度偵字第2558號偵查卷第38頁）、基隆市環保局94年10月27日辦理「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」之期初成果報告書（基本圖及招標規範）投標影本（100年度偵字第2558號偵查卷第37頁）、基隆市環保局94年12月2日辦理「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」之期初成果報告書（專案工作計畫書、系統規格及測試計畫書）投標影本（100年度偵字第2558號偵查卷第36頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」招標公告影本（99年度他字第663號偵查卷第40頁至第42頁）、基隆市環保局95年2月21日辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」投標廠商評選審查會簽到簿影本（100年度偵字第2558號偵查卷第18頁）、基隆市環保局95年2月27日基環掩壹字第0000000000號函暨「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」投標廠商評選審查會簽到簿影本（99年度他字第663號偵查卷第14頁至第16頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「郭憲平」）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第158頁至第159頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「王夢熊」）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第183頁至第184頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「劉啟清」）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第192頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「李彥弘」）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第204頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「徐偉智」）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第213頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「黃培華」）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第222頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「張崑宗」）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第226頁）、遠華公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即中國信託商業銀行敦北分行支票（金額：1,000,000元；票號：000-00 000000-0；受款人：
基隆市環境保護局）正反影本（100年度偵字第2558號偵查卷第20頁）、海能公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即海能公司95年2月15日合作金庫1,000,000元取款憑條影本1紙暨合作金庫銀行西門分行支票（金額：1,000,000元；票號：00001-6；受款人：基隆市環保局）正反影本（100年度偵字第2558號偵查卷第240頁）、雷神公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即雷神公司95年2月14日第一商業銀行1,000,000元取款憑條影本1紙暨第一銀行三重埔分行支票（金額：1,000,000元；票號：EH0000000；受款人：
基隆市環保局）正反影本（100年度偵字第2558號偵查卷第243頁至第244頁）、海能公司退還押標金申請書影本（100年度偵字第2558號偵查卷第124頁）、成大電機事務所95年12月8日成（95）昌241號函影本（99年度他字第66 3號偵查卷第64頁）、成大電機事務所97年9月2日成（97）昌039號函影本（99年度他字第663號偵查卷第66頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」招標規範及抽查記錄影本（99年度他字第663號偵查卷第69頁至第90頁）、基隆市環保局撥款1,349,524元予成大電機事務所之分批付款表影本（99年度他字第663號偵查卷第67頁）在卷，暨「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約、「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書、遠華、海能、雷神3家公司之參標文件原本合計104張（起訴書誤繕為114張；嗣經公訴人更正為104張，見原審卷㈡第62頁，原審卷㈢第121頁正反面）扣案可稽（均存放於本院102年保字第289號扣案證物內），並有原審依職權調取該院100年度重訴字第44號民事案卷（基隆市環保局另曾以解除契約為由，起訴請求遠華公司返還「已給付之工程款25,225,268元」）而後影印附卷之「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書、招標規範暨基隆市環保局撥款25,225,268元予遠華公司之單位會計動支經費請示單等件（均附於原審卷(四)）存卷為憑。㈢再查成大電機事務所有意競逐旨揭「設計監造」標案，惟連
同共同被告陳炳昌在內，成大電機事務所之技術人員（電機電子系畢業）僅有2名，為期符合招標規範所列，「須有4名技術人員（電機電子系畢業）」之廠商資格，成大電機事務所方委請協力廠商即被告楊翼聰所經營之富宏公司提供2名技術人員（陳建容、王光宗）加入團隊；其後，成大電機事務所順利得標，囿於地緣關係（成大電機事務所址設「高雄」，本案施工現場則在「基隆」），再與富宏公司締結複委託契約，並由富宏公司派員陳建容到場實地督工，迄至95年8月31日始與富宏公司終止契約。此除經楊翼聰及共同被告陳炳昌、陳建容等人於原審供述明確（同前卷頁），並有卷附成大電機事務所與富宏公司締結之工程複委託書（締約時間：94年7月15日）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第48頁至第50頁）、複委託解除合約協議書（複委託終止時間：
95年8月31日）影本（100年度偵字第2558號偵查卷第51頁）、成大電機事務所與被告陳建容締結之委託監造合約書影本（100年度偵字第2558號偵查卷第52頁至第55頁）可資佐證。堪認被告楊翼聰與共同被告陳炳昌間，就「設計監造」標案於95年8月31日前具有合夥關係。
㈣被告及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：⒈被告
楊翼聰是否為遠華公司實際負責人，而以遠華公司名義參與「工程建置」標案？⒉被告楊翼聰是否為海能公司之實際負責人，並經海能公司登記負責人蕭志書之同意參與「工程建置」標案？⒊被告楊翼聰是否與同享決策之海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司登記負責人李光陽共同施用詐術，使開標發生不正確之結果？茲析述如次：
⒈被告楊翼聰是否為遠華公司實際負責人，而以遠華公司名義
參與「工程建置」標案？已確定無罪之共同被告林昕葦雖為遠華公司登記負責人；然其未參與公司營運，且依被告楊翼聰供稱遠華公司之資金調度由其負責等語（原審卷㈠第117頁），佐以王光宗證稱:遠華公司之實際負責人為楊翼聰等語（100年度偵字第286號偵查卷第54頁），並參酌本案負責實際建置監視錄影系統之代工者即證人何秉宏於原審證稱：被告楊翼聰曾要求伊於開標時到場，並替遠華公司作技術上的解釋，相關文件是被告楊翼聰準備好的，後來遠華公司得標，伊（下包）負責實際工程施作期間，都與被告楊翼聰接觸，也是向被告楊翼聰的富宏公司請款，也曾收過海能公司的支票等語（原審卷㈡第82頁至第84頁、第90頁）；暨證人陳和逸於偵查中證稱：我本來跟我太太在同一家公司工作，後來2001年4月12日離職，我就去楊翼聰開的公司工作，當初他用海能公司僱我，海能公司、富宏公司、遠華公司的負責人都是楊翼聰等語。（見臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第286號影卷第56、57頁）。綜上，衡諸證人王光宗、何秉宏、陳和逸與楊翼聰均無仇怨，諒無設詞誣攀之理，其等證言應堪採信，足認楊翼聰於遠華公司而言有舉足輕重之決策地位，有實質決策權而為實際負責人。被告楊翼聰係遠華公司實際負責人而以遠華公司名義參與「工程建置」標案之投標事宜，堪以認定。
⒉被告楊翼聰是否為海能公司之實際負責人，並經海能公司登
記負責人蕭志書之同意參與「工程建置」標案？被告楊翼聰自承：…一開始海能公司的創辦人不是我，後來因海能公司老董事長到國外，把海能公司交給我；我一度是海能公司董事長，在西元2000年左右，因政府採購法修正，海能公司負責人須技師才能繼續經營，我不適格，一度考慮結束海能公司；但跟國外老董事長聯繫，老董事長希望公司繼續存續，才找學弟蕭志書，因蕭志書有技師資格，我跟他說如想要創業，這是一個機會，如果他擔心有不足之部分，資金方面可以支援他，所以後來海能公司才會改由蕭志書接手，蕭志書接手之後，……蕭志書尊重我是前輩，所以財務部分他都會徵詢我的意見等語（原審卷㈠第114頁至第115頁）。另證人蕭志書於原審證稱：因技師法規定，海能公司負責人須備技師身分，我當時是合格技師，所以楊翼聰找我於93年至95年間擔任海能公司負責人；海能公司實際經營是楊翼聰，聘我擔任技師，付我薪水；薪資計算有兩部分，一部分按月計算月薪，一個部分是技師牌照部分，也是按月給付；擔任海能公司登記負責人期間，我跟楊翼聰合作模式，我負責「與測量有關的公司業務」，我不熟悉業務，由楊翼聰負責處理，本案所涉及的標案，是我不熟悉業務，由楊翼聰負責處；海能公司參與政府標案部分楊翼聰會告知我，但不全然需我決定等語（原審卷㈡第147頁至第148頁、第152頁、第156頁、第157頁）。本件參酌證人蕭志書所稱之「合作模式」及蕭志書係領被告楊翼聰薪水，足見海能公司因法規限制而改換蕭志書出任負責人，被告楊翼聰並無放手公司營運而不再參與，是以不論楊翼聰、蕭志書2人之主觀認知為何，彼2人應係同享決策權限而共同主導海能公司之實際營運。再佐以證人蕭志書證稱：伊因被告楊翼聰告知而悉海能公司有意競投旨揭「工程建置」標案，並告知開標時間要出席，所以開標時伊有到場等語（原審卷㈡第148頁、第152頁、第155頁）。綜上，被告楊翼聰是海能公司之實際負責人，經海能公司登記負責人蕭志書之同意參與「工程建置」標案，堪以認定。
⒊被告楊翼聰是否與同享決策之海能公司登記負責人蕭志書、
雷神公司登記負責人李光陽共同用施用詐術，使開標發生不正確之結果？⑴按政府採購法第39條第2項規定「承辦專案管理之廠商，其
負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人」。政府採購法施行細則第38條第1項第1款亦規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標，作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」。蓋政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第38條第2項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」及同細則第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，其行為當構成政府採購法第50條第1項第5款「其他影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48 條第1項規定自明。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢，惟上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家，是政府採購法於第87條第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術及其他非法之方法，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段（最高法院103年度台上字第414號、101年度台上字第6035號判決意旨參照）。
⑵按政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，係指行為人有以
契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果為成立要件。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，「本身既無參與投標或競價之意思」，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與該罪之犯罪構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第1739號判決意旨參照）。經查，被告楊翼聰為富宏、遠華、海能公司實際負責人，上開3家公司實際上為被告楊翼聰所控制，前已述及；則遠華、海能公司參與「工程建置」之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上並無3家「相互競爭」之實；再查，被告楊翼聰以「標案工程款6%左右」之代價，委由施隆輝撰寫「工程建置」標案之必備之服務建議書；施隆輝復於未告知楊翼聰之情形下，轉囑高春生代為完成關於此資料之撰寫（以電子檔形式完成、交付）而獲支票（發票人：遠華公司）付款乙節，業據證人施隆輝、高春生於原審證稱明確（施隆輝部分，見原審卷㈡第70頁至第71頁、第75頁、第79頁；高春生部分，見原審卷㈡第64頁至第67頁）。
而被告楊翼聰為遠華、海能公司之實際負責人，前已述及，堪認遠華、海能2家公司係因被告楊翼聰主導而參與標案之競投。而雷神公司負責人李光陽係因被告楊翼聰轉達而悉旨揭「工程建置」標案，並獲被告楊翼聰提供參標資料乙事，互核李光陽、楊翼聰2人一致陳明無誤（楊翼聰部分，見原審卷㈠第118頁、原審卷㈡第234頁；李光陽部分，見100年度偵字第286號偵查卷第55頁、原審卷㈡第159頁、第161頁至第162頁），李光陽復證稱：雷神公司曾參考被告楊翼聰之所供資料而為服務計畫書之製作等語（原審卷㈡第161頁）。且對照遠華、海能、雷神3家公司因競投「工程建置」標案而提出之服務建議書（即存放於本院102年保字第289號扣案證物內之基隆市環境保護局基隆市信義區天鷹防護建置及維護計畫服務建議書【遠華公司】、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務企劃書【海能公司】、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務計畫書【雷神公司】），亦明顯可見其間內容之雷同，足認遠華、海能、雷神3家公司，均係援用被告楊翼聰以高價委由他人代撰之相同資料而繕製參標必備文件即服務建議書無誤。另觀諸扣案參標文件，雷神公司未為任何標價之記載，海能公司僅記載總標價28,841,400元，未若遠華公司除詳載36項報價及總標價28,470,960元外，並檢具規格文件。又海能公司並未進行簡報，且證人蕭志書復證稱：委員評選當天，伊曾到場等語（原審卷㈡第152頁），是證人蕭志書既已到場竟未進行簡報，顯無得標之意。再依證人李光陽證稱：先前未參加過最有利標案，不清楚要準備甚麼，也未詢問他人，參標文件是參考被告楊翼聰提供之文件等語，可見證人李光陽係因被告楊翼聰轉達而參與投標，其並無積極準備標案相關文件，甚至參標文件漏未填寫價格，顯無意得標。以上可見，海能公司及雷神公司應僅係配合陪標，以虛增投標廠商家數之情形甚明。
⑶按政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，以施用詐術或其
他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第一項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段（最高法院104年度台上字1801號判決參照）。本件富宏公司為「設計監造」之複委託廠商，其負責人楊翼聰為「設計監造」合夥人，為免影響採購公正，避免利益衝突及不公平競爭，依上開政府採購法第39條等規定及說明，遠華、海能公司自不得參與投標，此觀扣案參標文件中之投標廠商聲明書所載，「工程建置」標案之投標廠商均須書面聲明其負責人或合夥人並非政府採購法第39條第2項所稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人亦明。佐以政府採購法第87條第5項就圍標行為相較輕微之借牌圍標亦立法加以處罰，則被告楊翼聰隱匿其為「設計監造」案之合夥人同時為遠華、海能公司實際負責人之事實，並以富宏公司之資金作為海能公司部分之押標金，此為被告楊翼聰所坦承(100年度偵字第2558號第12頁)，並有合作金庫銀行支票申請書、取款憑條、存款憑條、傳票及支票附可佐（同上偵卷第238至第240頁）；本件海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司登記負責人李光陽與被告楊聰翼共謀以遠華、海能公司名義出面投標，形成競標假象，使基隆市環保局承辦人員陷於錯誤無法知悉上情，而無法做出正確合理之決定，致發生遠華公司得標之不正確結果，則共同被告蕭志書、李光陽之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由楊聰翼單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術，使開標發生不正確之結果。從而，被告楊翼聰辯稱：沒有施用詐術及參與「工程建置」投標之事云云，均委無可採。
㈤綜上所述，被告楊翼聰有事實欄所載之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、新舊法比較部分：㈠查被告楊翼聰行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自
95年7月1日起生效施行。依修正後刑法第2條第1項之規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故刑法修正施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則，比較適用最有利於行為人之法律，且於比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。以下就本件所涉新舊法比較部分，析述如下：
⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告楊翼聰之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，經比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。
⒉修正後之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上
，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」相較，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定處斷。
本件被告楊翼聰所犯政府採購法第87條第3項之罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法第33條第5款規定，定其罰金刑之最低度刑。
㈡經比較後，94年2月2日修正後之刑法規定並未較有利於被告
楊翼聰，依刑法第2條第1項之規定，自應整體適用修正前刑法之相關規定處斷。
三、論罪法條：核被告楊翼聰所為，係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪；被告楊翼聰與蕭志書、李光陽就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴意旨雖認被告楊翼聰以遠華公司、海能公司及雷神公司名義參與「工程建置」標案係犯同條第5項前段之罪，惟因此部分被告楊翼聰商得蕭志書、李光陽之同意，虛增投標廠商以海能公司、雷神公司參與「工程建置」標案之陪標，而使遠華公司得標之社會基本事實相同，起訴法條應予變更為同條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪。
四、撤銷改判理由：原審疏未詳酌上情，遽對被告楊翼聰如附表所示部分為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官提起上訴，指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊翼聰前因犯以詐術使開標發生不正確結果罪經判處罪刑確定(未構成累犯)，此有本院被告前案紀錄表及最高法院97台上6855號判決在卷可稽，素行非佳，竟未知警愓，一面賺取委託設計及監造費用，復為達承包施作工程賺取利益之目的，再為本案犯行，形同架空政府採購法所期待建立之競標制度，藉由競爭進而提升採購效率及確保採購品質之立法目的全然落空，有害社會公共利益，且於本案審理中猶飾詞否認犯行，顯乏知錯悔改之意，並衡以被告楊翼聰犯罪之手段、碩士畢業之智識程度、現從事國外工程之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以示懲儆。又被告楊翼聰犯罪行為時間，係在96年4月24日以前，核均符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑二分之一即有期徒刑9月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 106 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
附表:
───────────────────┬──────────┬─────┬│起訴書犯罪事實 │起訴法條 │原審認定 ││───────────────────┼──────────┼─────┼│被告楊翼聰為順利取得基隆市環保局後續辦│被告楊翼聰涉犯政府採│被告楊翼聰││理之「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護│購法第87條第5 項前段│無罪。 ││計畫」採購案（即上述「工程建置」標案）│之罪。 │ ││，竟利用其擔任該案規劃、設計監造之機會│ │ ││，與被告陳建容共同另基於違反政府採購法│ │ ││之犯意聯絡，由被告陳建容偽稱成大電機事│ │ ││務所員工，並擔任該工程建置標案之專案負│ │ ││責人，再由被告楊翼聰出面向不知情的施隆│ │ ││輝承諾得標利益的5.5%，即以140餘萬元之 │ │ ││代價，請施隆輝代寫服務建議書，而施隆輝│ │ ││則轉請亦不知情之高春生撰寫交付施隆輝，│ │ ││施隆輝再轉交被告楊翼聰。被告楊翼聰再於│ │ ││95年1、2月間，商得當時為遠華公司、海能│ │ ││公司及雷神公司負責人即被告林昕葦、蕭志│ │ ││書及李光陽之同意，借用遠華公司、海能天│ │ ││司及雷神公司之資料及名義參與工程建置標│ │ ││案之投標，並於95年2月21日順利以遠華公 │ │ ││司名義取得該標案。 │ │ │
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