臺灣高等法院刑事判決 105年度重上更(三)字第10號上 訴 人即 被 告 謝明達選任辯護人 歐宇倫律師
連雲呈律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第1620號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第16388號、第18233號、第22834號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於謝明達部分撤銷。
謝明達犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝明達於民國87年間連任臺北市議會第七屆議員期間（任期自83年12月25日起至87年12月25日止），依當時施行之直轄市自治法（嗣因地方制度法施行，於88年4月14日廢止）規定，市議會職權包括議決市法規、市預算、市政府提案事項、市議員提案事項及審議市決算之審核報告等，且市議員於市議會定期會開會時，有向應邀於定期會就主管業務提出報告之市政府各局處會及直屬機關首長質詢之法定職務權限（包括調閱或要求提供質詢所需資料之必要輔助性權限），為修正前貪污治罪條例第2條前段所定依據法令從事公務之人員，亦為修正貪污治罪條例第2條、修正刑法10條第2項所定依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣長發工程股份有限公司（下稱長發公司）於81年3月16日，以新臺幣（下同）14億5千萬元得標承作臺北市捷運南港線CN338標環境控制系統工程（下稱環控工程），工程內容包含各車站空調系統、隧道排送風系統、消防排煙系統及相關監控系統，並由中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）擔任工程細部設計顧問（即DDC，下稱DDC），為業主即臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）東區工程處（下稱東工處）製作細部設計圖說並編列工程概算（即BOQ，下簡稱BOQ）等。捷運局於84年12月間為因應「各類場所消防安全設備設置標準」法令修改，配合內政部消防技術審議委員會決議「捷運地下車站得以防火區劃及防煙垂壁等設備取代自動灑水設備」，通案指示捷運各線辦理排煙模式設計變更（下稱排煙變更），內容包括機械設備、風管系統、電力系統、控制及火警等四大系統。東工處於86年4月間辦理變更設計會勘，經捷運局同意承商長發公司先行施作，續由中鼎公司依原合約先辦理其中BL7及BL9二站排煙變更，採乙式編列計價（以材料價格之一定百分比，做為工資計價基準），編列風管工資單價每平方公尺370元，東工處南港線水電環控第二工務所（下稱東工處水環二所）乃據以就該變更設計編定工資預算為每平方公尺382 元；惟與長發公司期待之總價相距懸殊，未能完成議價。嗣東工處水環二所依捷運局東工處指示，要求中鼎公司檢討施工預算是否符合市場行情，經中鼎公司重行計算，調整南港線風管工資為每平方公尺908 元，於87年3月17日提出調整後單價分析表（關於風管工資單價每平方公尺908元），惟與長發公司期待之總價差距仍大，當時東工處水環二所主任陳昆睦衡酌南港線施工環境及條件，仍未按長發公司期待金額編定預算，致未順利議價。
三、陳國華於87年5、6月間透過特別助理呂漢璧結識臺北市議員謝明達後，由呂漢璧與謝明達密切交際、聯絡金錢往來事宜。謝明達因受請託推薦劉金池出任東工處水環二所主任，於劉金池提供其個人履歷資料後，即商請不知情之議員柯景昇、卓榮泰聯名於同年6月17日出具推薦書，向捷運局東工處處長張志榮推薦劉金池出任東工處水環二所主任職務，該推薦信函內容略為：「志榮處長鈞鑑：吾等至友劉金池在鈞座麾下工作多年，獲益甚多，且連獲甲等考績，實可為鈞座左右手，切盼鈞座予以大力提拔。劉員所學專長為機電空調，鈞座所屬水環二所主任實為劉員發揮所長之處，深切期盼鈞座成全，劉員必盡心盡力，務使工作更順利推動，不但提早完工，且以一流品質呈現，此亦鈞座大功一件，倘蒙鼎力拔植，吾等感同身受，並誓必為鈞座後盾」等語，惟當時東工處水環二所主任職務並無出缺或通盤異動情形，且張志榮認原東工處水環二所主任陳昆睦未有何不適任情事，無意調整東工處水環二所主任職務，未積極回應。詎謝明達明知依其臺北市議會議員之前述法定職務權限，就質詢所需，得向市政府各局處會及直屬機關調取相關資料，且實際上必造成被詢首長壓力；竟於任臺北市議會議員之前述期間，不思廉潔自持，基於對職務上行為收受賄賂之犯意，於東工處水環二所主任職位未出缺且無通盤職務異動之情形下，欲圖利用其市議員身分之質詢與調取質詢有關資料等職務權限，為更換東工處水環二所主任之人事案施壓憑以收取對價。謝明達因見前述推薦書未獲回應，乃於同年月26日在臺北市議會謝明達研究室內與張志榮面敘時，向張志榮當面要求撤換原東工處水環二所主任陳昆睦，並推薦劉金池接任，因張志榮本無意撤換陳昆睦，未當場應允，而無結論。嗣同年7月1日受謝明達請託聯名推薦劉金池之柯景昇議員（無證據證明有收賄之犯意聯絡）亦與張志榮面敘，並當面表達希望捷運局東工處儘速更換東工處水環二所主任之意。張志榮因該人事案持續受關說，於同年7月4日私下召集捷運局東工處副處長李侃、人事主任徐香明、派駐議會府會聯絡人張栩林會商，經張栩林表示臺北市政府其他單位對此人事案（劉金池取代陳昆睦）並無意見，張志榮自忖前二次議員約見時，曾見捷運局府會聯絡人江明宗、劉百荃到場，為免捷運局及東工處業務推展受阻，甚或影響日後市議會審查預算，經詢明確認劉金池符合資格後，同日即約見陳昆睦，告知承受壓力及憂慮該人事案影響捷運局東工處業務，表達希望陳昆睦為大局著想、知所進退之意，陳昆睦亦表應允。惟謝明達不知張志榮意向已經動搖，因未見張志榮對其同年6月26日當面囑咐之人事案正面回應，復於同年7月6日下午在其研究室內，利用其議員質詢及調閱質詢所需資料職權，以調閱議會質詢參考資料為由，將其親筆書寫大意略為「要求東工處提供處長張志榮學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算案等相關文件，及東工處就87年3月間臺北車站淹水原因、處理經過、廠商提報損失清單、往來文件與內部簽呈等資料，於同年7月13日前提供」等旨之便條交予張栩林，囑咐其轉交張志榮，藉其市議員身分之質詢與調閱質詢資料等法定職務對張志榮持續施壓。嗣陳昆睦於同年7月8日配合簽呈以身體不適為由，請辭免兼主任職務。翌（9）日張志榮即批准辭呈核示「同意免兼並暫調水環科服務」，捷運局東工處人事主任徐香明並據此造具遞補人員名冊簽請處長核示，張志榮即於同年7月22日圈選劉金池接任東工處水環二所主任，經臺北市捷運局長於同年8月1日批示尊重工程處處長人事權而核准之，於同年8月1日起由劉金池經派兼該職，嗣臺北市政府於87年8月19日核復准予備查。張栩林則於陳昆睦辭呈經張志榮批淮定案後，將此情告知謝明達，謝明達議員助理即通知張栩林毋須再提供先前向捷運局東工處索取之質詢參考資料，且未在議會提出相關質詢。謝明達以上開方式藉其市議員身分職務對上開人事案持續施壓期間，陳國華先後於同年6月30日及7月15日，指示不知情之長發公司財務副理徐正城，自陳國華設於中興商業銀行永吉分行帳戶（帳號000000000000號）各提領150萬元、70萬元，分別以陳淑貞（長發公司副理）之名義及以謝明達友人即陶藝後援會會長洪一倉之名義，匯款至謝明達設於誠泰銀行五常分行帳戶（帳號000000000000）及臺北國際銀行龍江分行謝明達帳戶（帳號0000000000000）以為對價。謝明達因而就前述臺北市議員職務上之行為收受賄賂計220萬元。
四、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局市調處）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人於本院表示無意見而不予爭執（見本院更三審卷第81至82頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於本院表示無意見而不予爭執（見本院更三審卷第82至84頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
一、訊據被告謝明達固坦承：曾於事實欄所示任臺北市議員期間，受託推薦劉金池接任東工處水環二所主任職務，並書寫紙條轉交張志榮表明欲調閱東工處相關資料預供質詢之用，另於前開時間先後收受150萬元、70萬元二筆合計共220萬元款項等事實，惟矢口否認有何收受賄賂或圖利犯行，辯稱：
⑴其未受陳國華請託以市議員身分向捷運局東工處處長張志榮施壓，藉以關說劉金池接任東工處水環二所主任職務，亦未因此收受對價賄賂；其曾於87年6月底向呂漢璧借款150萬元，服務處帳冊亦記載該150萬元係「暫借款，呂先生」，被告借支該款亦簽發面額各50萬元支票三紙供為擔保，其事後方知呂漢璧因無足夠現金，轉向長發公司負責人陳國華借貸，至陳國華指示所屬以何人名義匯款，其不清楚；況被告事後業於88年7月31日簽發臺北國際商業銀行、票號QC0000000號、面額30萬元支票（票載發票日為88年8月9日）予陳國華，經陳國華提示兌現，清償部分款項，足見該150萬元係借貸；另被告曾於同年7月15日向洪一倉（即洪東明）借款70萬元，帳冊亦記載該70萬元係「洪東明（即洪一倉），借調」，迨偵查期間始知洪一倉因資力不足，尋求呂漢璧協助，呂漢璧復尋求陳國華協助，故70萬元款項係自陳國華帳戶提領後，以洪一倉名義匯交。再被告事後除簽發並兌現前述30萬元支票外，嗣另於96年間匯款190萬元予陳國華，全數清償前述借款，益見被告收取前述二筆150萬元、70萬元匯款之金錢往來係單純借貸，並非陳國華允諾酬謝其關說劉金池人事案之對價賄賂；起訴事實所指二筆賄款之前金報酬比後謝金額高，與經驗法則不符。⑵其任議員期間經常為民眾撰寫推薦信，然僅單純推薦，無任何拘束力，相關人事仍由臺北市政府各局處本於人事權決定，並依法向臺北市政府陳報備查即可，毋庸徵得市議會同意，故市議員無從對市政府人事決定權造成壓力；況任免東工處水環二所主任乃捷運局局長權限，果被告有意關說施壓，應向有實質核定權限之捷運局局長為之，公訴意旨認陳國華對於無人事決定權之被告賄賂，藉以向張志榮施壓關說，並非合理；⑶至市議員書寫便條調閱東工處相關資料，更係為質詢所需，並非藉此對東工處施壓，捷運局亦不會因議員索取業務上資料或首長經歷背景即生壓力，況張志榮於87年7月4日已私下召集處內同仁會商決定人事案，被告於87年7月6日始向東工處調取資料，嗣約1 星期後即取消索取資料，顯非欲對東工處施壓；⑷東工處87年7 月10日簽呈擬辦之東工處水環二所主任繼任人選遞補案，人事室簽辦日為同年7月16日，人事主任徐香明於同年7月16日用印，處長張志榮於同年7月22日圈選繼任人後，嗣於同年7月27日簽送捷運局報核，捷運局長林陵三於87年8月1日批示核定，足見該人事案係陳國華指示所屬匯款後，始經捷運局長於87年8月1日正式同意定案；若前述二筆匯款係為人事關說請託而交付之對價，不可能於人事未定案前即先匯付後謝酬金，致生變數，衡情該二筆款項顯非請託關說人事案之對價；⑸本案並無證據足證被告要求安排劉金池繼任東工處水環二所主任係受陳國華請託，且本案起訴之浮編工程預算部分，經歷審數年詳細審理結果亦均判決無罪確定，足見公訴意旨指稱陳國華為浮編本案工程預算目的行賄被告推薦劉金池繼任東工處水環二所主任等節，與事實不符云云。
二、經查：
（一）被告因受請託推薦劉金池出任東工處水環二所主任，於劉金池提供其個人履歷資料後，即商請不知情之議員柯景昇、卓榮泰聯名於同年6月17日出具推薦書，向捷運局東工處處長張志榮推薦劉金池出任東工處水環二所主任職務，因見其與另二議員聯名出具之推薦書未獲回應，乃於同年6月26日在臺北市議會研究室內與張志榮面敘時，當面向張志榮要求撤換東工處水環二所主任陳昆睦，並指名推薦劉金池接任，復由不知情之柯景昇議員於同年7月1日與張志榮面敘時，表達希望東工處儘速更換水環二所主任之意，因未獲張志榮應允，被告於同年7 月6 日又以市議員職務調閱議會質詢參考資料為由，書寫便條囑張栩林轉交張志榮，請東工處提供處長張志榮學經歷、任內各工程採購案、工程案資料等情，業據證人劉金池於調查、檢察官訊問、原審（見偵字第16388號卷第101頁背面至102、126、
127、144、180頁背面、181頁，原審卷一第46頁）、證人即當時捷運局東工處秘書兼任府會聯絡人之張栩林於調查、原審（見偵字第18233號卷第128至132頁，原審卷二第127至159頁）、證人即捷運局東工處處長張志榮於原審、本院更一審證述甚詳（見原審卷一第235、236頁、原審卷二第18至31頁、155至157頁、本院更一審卷四第146頁背面至148頁）；證人柯景昇於原審亦證述被告請託其於前述劉金池推薦信函署名等情無誤（見原審卷二第193至194頁）。且有卷附之謝明達等議員聯名推薦信函、謝明達親自書寫之調閱質詢相關資料之便條紙在卷可憑（見偵字第00000號第10至11頁），此部分事實堪以認定。
（二）陳國華先後於87年6月30日、同年7月15日指示不知情之長發公司財務副理徐正城，自陳國華設於中興商業銀行永吉分行帳戶提領150 萬元、70萬元，分別以陳淑貞、洪一倉名義，匯款至謝明達設於誠泰銀行五常分行帳戶及臺北國際銀行龍江分行謝明達帳戶內之事實，業據證人陳國華（見原審一第462至465頁）、徐正城（見偵字第18233號卷第38頁背面至40頁、原審卷一第424至432頁）證述明確；並有提匯前述款項之取款憑條、匯款申請書影本在卷可稽（見偵字第18233號卷第16、17頁），且為被告所不爭，是被告先後收受陳國華指示不知情之長發公司人員匯交前述150萬元、70萬元款項之事實，亦堪認定。
（三）被告雖否認：於前述期間依憑其臺北市議員身分之質詢及調閱相關資料職務，係為上開人事案施壓之目的，藉此收受陳國華匯交前述150萬元、70萬元款項以為對價而收取賄賂，並以前詞置辯。然按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。是被告請託議員柯景昇、卓榮泰聯名於87年6月17日出具推薦書，向捷運局東工處處長張志榮推薦劉金池出任東工處水環二所主任職務，及於同年6月26日於臺北市議會研究室當面向張志榮要求撤換東工處水環二所主任陳昆睦，並指名推薦劉金池接任，復於同年7月6日以市議員職務調閱議會質詢參考資料為由，書寫便條紙囑張栩林轉交張志榮，請東工處提供處長張志榮學經歷、任內各工程採購案、工程案等資料，期間並分別於87年6月30日同年7月15日收取陳國華指示匯交150萬元、70萬元款項行為，應否論以貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，應審究者厥為：1.被告於職務範圍內是否有允諾行賄對象履行特定行為、2.被告有無收受金錢而履行某特定職務行為以資報償之意思，亦即被告收受之金錢與其職務上行為有否相當對價關係。以下乃分述之：
㈠被告因聯名以推薦書推薦劉金池，及當面請求撤換東工處
水環二所主任並指定劉金池繼任未成，即以議員身分示意調閱質詢所需資料供質詢之用而施壓：
1.就行為歷程整體觀察，被告為遂行其撤換東工處水環二所主任人事案之目的，曾以其議員身分為調閱質詢所需資料之職務上特定行為；⑴被告因受請託推薦劉金池出任東工處水環二所主任，
於劉金池提供其個人履歷資料後，即商請不知情之議員柯景昇、卓榮泰聯名於同年6月17日出具推薦書，向捷運局東工處處長張志榮推薦劉金池出任東工處水環二所主任職務，業如前述。然張志榮接獲被告商請柯景昇、卓榮泰市議員聯名出具前述推薦書後，未即回應，被告乃於同年6月26日在臺北市議會被告研究室內，當面向張志榮要求撤換東工處水環二所主任陳昆睦，並指名推薦劉金池接任；另由不知情之柯景昇議員於同年7月1日與張志榮面敘時，表達希望東工處儘速更換水環二所主任之意；因張志榮本無意撤換陳昆睦之想法，均未當面應允，而無結論；惟張志榮因該人事案持續受關說，於同年7月4日私下召集捷運局東工處副處長李侃、人事主任徐香明、派駐議會府會聯絡人張栩林會商，經張栩林表示臺北市政府其他單位對此人事案（撤換東工處水環二所主任由劉金池取代陳昆睦）並無意見，張志榮自忖前二次議員約見時，曾見捷運局府會聯絡人江明宗、劉百荃到場，為免捷運局及東工處業務推展受阻，甚或影響日後市議會審查預算，經詢明並確認劉金池符合資格後，約見陳昆睦，告知承受壓力及憂慮該人事案影響捷運局東工處業務，表達希望陳昆睦為大局著想、知所進退之意，分別據證人張志榮於原審及本院更一審（見原審卷一第235、236頁、卷二第18至31頁、155至157頁、本院更一卷四第147頁正背面）、證人李侃於原審（見原審卷二第145至149、159頁）、證人陳昆睦（見原審卷二第152至155、157至158、379頁、原審卷三第58至61頁）、證人張栩林（見偵字第18233號卷第128至132頁、原審卷一第127至159頁）、證人徐香明（見偵字第18233號卷第154至156頁、原審卷二第31至41頁）證述屬實。足見被告於以議員身分聯名推薦劉金池出任東工處水環二所主任未成後，尚當面要求張志榮撤換東工處水環二所主任，並指名由劉金池繼任，顯然主動於東工處水環二所主任未出缺之情形下要求人事異動，且張志榮因認無異動事由無撤換人事意願，而實際上感受壓力。
⑵因被告不知張志榮業於同年7月4日召集捷運局東工處
內部人員會商，已動搖意向之事，又未見張志榮對其當面囑咐之人事案正面回應，乃於同年7月6日下午在其研究室內，利用其議員質詢及調閱質詢所需資料職權，以調閱議會質詢參考資料為由，將其親筆書寫大意略為「要求東工處提供處長張志榮學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算案等相關文件，及東工處就87年3月間臺北車站淹水原因、處理經過、廠商提報損失清單、往來文件與內部簽呈等資料，於同年7月13日前提供」等旨之便條交予張栩林，囑咐其轉交張志榮，張志榮因而感受被告藉其市議員職務質詢與調閱質詢資料之壓力；嗣陳昆睦於同年月8日以身體不適為由，簽呈請辭免兼主任職務，張志榮隨即於翌（9）日批准核示「同意免兼並暫調水環科服務」；捷運局東工處人事主任徐香明並據此造具遞補人員名冊簽請處長核示，張志榮即於同年7月22日圈選劉金池接任東工處水環二所主任，經臺北市捷運局長於同年8月1日批示尊重工程處處長人事權而核准之，於同年8月1日起由劉金池經派兼該職，嗣臺北市政府於87年8月19日核復准予備查等情，分據證人張志榮、陳昆睦、張栩林證述甚詳（卷證頁分別詳前⑴所述），除前述卷附便條（見偵字第18233號卷第11頁）外，另有陳昆睦87年7月8日簽呈（見偵字第18233號卷第12頁）及相關人事作業資料附卷可憑（見原審卷二第53至98頁）。足見被告於聯名推薦後，因當面要求撤換東工處水環二所主任人事案未果，復刻意以書寫便條紙通知索取處長張志榮個人學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算案及東工處就87年3月間臺北車站淹水原因、處理經過、廠商提報損失清單、往來文件與內部簽呈等質詢所需資料供質詢之用之方式，使張志榮憚於捷運局及東工處實際業務推展受阻，甚或影響日後市議會審查預算，而因被告市議員職務上質詢及調閱資料等作為，實際上感受壓力。
⑶張栩林於陳昆睦辭呈經張志榮批淮定案後，將上情告
知被告，被告之助理即通知張栩林毋須再提供先前索取之質詢所需資料，且未在議會提出相關質詢等情，業據張志榮於原審證稱：87年7月6日下午接獲張栩林傳真，傳達被告要求在7月13日前提供質詢相關資料，...7月8日陳昆睦提出簽呈以身體不適為由請辭主任職務，其於次日批准陳昆睦簽呈，87年7月8日後幾天陳昆睦確定去職後，張栩林至其辦公室表示質詢資料不需再提供等情甚詳（見原審卷二第20至21頁）；並據證人張栩林於調查時證稱：87年7月6日至市議會研究室，被告親自交付便條，要其轉交張志榮，內容略為要求提供便條紙所載資料，議會要求於7日內回復，乃傳真張志榮，...被告交付便條後幾日，其向被告回報更換陳昆睦人事定案（按指陳昆睦辭職）後，被告未再要求提供資料，亦未質詢等語（見偵字第00000號卷第129頁背面、130頁）；於原審證稱：推薦函後，於議會總質詢、審查總預算或將召開前某日，謝明達交其書面質詢稿（如偵字第18233號卷第135頁所示），...大約經過一星期左右，被告助理告知已不需提供該質詢所需資料，係被告方面主動指示無須再提供；...推薦函與索取質詢相關資料之時間很近，人事推薦函尚未解決，接著議員又索取質詢資料，對行政首長造成壓力，...收到書面質詢（便條）與被告助理通知不用提供相關資料之期間，大約一星期至10天左右等情甚詳（見原審卷二第127至136頁）。足見被告經張栩林轉知「陳昆睦請辭兼主任職已定案」後，因獲悉張志榮已改按其意安排人事，即透過助理表示不用提供先前索取之上開質詢資料。是從被告行為歷程時序相依，且事件整體顯有因果關聯（一經確認陳昆睦辭任主任定案，即表示不需調閱質詢所需資料）之發展過程觀之，被告依憑其市議員身分之質詢與調閱質詢所需資料職務，書寫便條向張志榮示意調閱質詢所需資料等作為，顯與前述人事案有關，且係欲遂行其要求前述人事案目的，續為職務上施壓行為無疑。雖證人張栩林於原審就「自接獲被告調閱質詢所需資料便條後，迄被告助理通知無須提供該資料」之期間所述略異（先稱間隔約1星期，後稱間隔約1星期至10日左右），然此係證人對於經歷或見聞事項因時間經過致認知、記憶模糊之當然結果，且證人張栩林前後所述：收受調閱質詢所需資料便條後「間隔約1星期以上」始受通知無須提供資料等情，並無二致，堪信被告係於書寫便條示意調閱質詢所需資料供質詢之用逾1星期後，因獲張栩林回報陳昆睦去職已定之事，自認張志榮已依其意安排人事免派，乃由助理轉知張栩林無需再提供相關資料，附此說明。⑷又被告通知要求索取之質詢資料內容包括「張志榮學
經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算案」等相關文件，有前述便條紙可參，依照一般人生活經驗，其直指張志榮個人事項之針對性極為明顯；是被告辯稱：其調閱資料後已主動取消調閱，顯非為施壓手段，且欲調取內容雖含張志榮學經歷等個人資料，但非議會職權範圍內事項本不得質詢，難認其調閱相關資料與施壓張志榮有關云云，顯與前述卷存客觀事證及一般人生活經驗不符，委無可採。且證人江明宗、劉百荃證述有關議員調閱資料後，如認不需要即不再索取等通案事例（見原審卷二第46頁、143頁）；與本案調取資料內容具針對性，且被告於獲悉陳昆睦請辭兼任東工處水環二所主任之事定案後，隨即主動通知取消調閱資料等節，顯具關連性之情形不同，無從為有利被告之認定，併此敘明。
⑸捷運局東工處處長張志榮於被告聯名推薦、當面要求
撤換東工處水環二所主任、另以調閱質詢相關資料等方式介入前述人事案期間，原無意撤換東工處水環二所主任，且該職當時未出缺，原主任陳昆睦亦無不適任情形，然因被告憑藉議員身分聯名推薦劉金池於先，繼而當面要求撤換東工處水環二所主任，嗣又親書便條轉知欲調取與其個人及工程有關前述質詢資料等事，感受壓力，為免捷運局及東工處業務推展受阻，甚或影響日後市議會審查預算，乃於同年7月4日私下召集捷運局東工處內部人員會商對策、確認劉金池資格等事，並於批准陳昆睦請辭免兼主任職務簽呈後，圈選劉金池送請捷運局長核示派兼為東工處水環二所主任等情，業據證人張志榮於原審及本院更一審證述甚詳（見原審卷二第21至30頁、見本院更一審卷四第146頁背面至148頁），核與證人李侃、徐香明於原審證述情節相符（見原審卷二第145至149、159頁、32頁），堪信屬實。參以劉金池曾因兼營商業違反公務人員服務法於85年間被付懲戒記過等情，有劉金池懲戒資料可按（見原審卷二第67、82至88頁）；張志榮尚為此請人事主任徐香明確認劉金池經懲戒一年內不得兼任主管職務期間是否屆滿等情，亦據證人張志榮、徐香明證述甚詳，如前所述；且據證人徐香明證述其自76年起任職捷運局或轄下人事單位，其任職經驗中首長未曾圈選有懲戒紀錄之人員出任主管等情甚詳（見原審卷二33頁）；益見張志榮所述原無意撤換東工處水環二所主任而異動人事，惟因被告聯名推薦後，依其議員身分就前述撤換東工處水環二所主任人事案當面要求撤換主任、又調閱其個人等質詢所需資料等作為，實際上對於負責圈選繼任人選，並簽請捷運局長核示派任之捷運局東工處處長張志榮造成壓力，始屈從之等情，應係屬實。雖證人張志榮於原審曾稱：圈選劉金池是整體最適當考量云云（見原審卷二第27頁），然同時亦陳稱圈選劉金池主因係來自議會的壓力等語明確（見原審卷二第28頁），故證人張志榮所述：綜合考量決定圈選劉金池繼任東工處水環二所主任報請捷運局長批核等節，仍無足為有利被告之認定，附此說明。
⑹綜上所述，被告係於聯名推薦後，因當面要求撤換東
工處水環二所主任未果，始刻意書寫便條示意索取質詢所需資料，利用其議員身分之調閱質詢所需資料供質詢之用之職務權限，使張志榮實際上感受可能因承辦之相關工程受質詢之壓力，忌憚捷運局及東工處業務推展因而受阻，甚或影響日後市議會審查預算，而就前述人事派免案屈從其意安排，堪以認定。
2.按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇；至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力（最高法院104年度台上字第2255號判決意旨參照）。查被告於87年間以臺北市議會議員身分行使議員職權之法源為83年7月29日公布、同年0月00日生效施行之「直轄市自治法」（嗣因「地方制度法」於88年1月25日公布、同年月27日施行，而於88年4月14日廢止），依87年間施行之直轄市自治法第23條第1項、第2項規定：「市議會定期會開會時，市長應提出施政報告；市政府各局處會及直屬機關首長，得應邀就主管業務提出報告。」「市議員於議會定期會開會時，有向前項首長就其主管業務質詢之權」；同法第24條第1項規定：「市議會大會開會時，對特定事項有明瞭必要者，得邀請市長或有關之局處會及直屬機關首長列席說明」，是巿議員向巿長及各局處首長質詢，係市議員法定範圍內之職務權限；又為遂行議員質詢職務權限之目的而「調閱質詢所需相關資料」，係由行政慣例形成且為習慣上公認為其所具之職務權限；故市議員質詢權之職務範圍應包括因其質詢職務所生之必要輔助性權力，亦即包括向相關行政機關或單位調閱及要求提供質詢所需資料之行為。是市議員主觀上若有意以質詢或調閱質詢所需資料之特定行為，作為其所收對價之報償，則其以質詢或調閱質詢所需資料之手段，經由監督、干預或請託之方式，形成一定影響，迫使特定公務機關或公務員作為或不作為，自屬貪污治罪條例第5條第1項第3款所定用以收取賄賂之職務上之行為。是被告辯稱：民意代表以推薦信函請託人事案，僅單純推薦，並無同意權，無足對政府機關產生壓力，且臺北市政府各局處之人事任免，非臺北市議員職權範圍云云，仍無足否定其於聯名推薦後，因當面要求撤換東工處水環二所主任未果，乃刻意書寫便條示意索取質詢所需資料，利用其議員身分之調閱質詢所需資料供質詢用之職務權限，使張志榮實際上感受可能因承辦之相關工程受質詢之壓力，忌憚捷運局及東工處業務推展因而受阻，甚或影響日後市議會審查預算之事實，無從為其有利之認定。
3.被告要求撤換東工處水環二所主任時，該所主任職位並未出缺，且無通盤職務異動情形，張志榮乃未就被告聯名出具之人事推薦函及當面請託撤換主任等事正面允諾回應，且向被告說明東工處水環二所主任並未出缺等節，業據證人張志榮於原審陳證：陳昆睦此次去職是因被告請託及關說，被告於87年6月26日在市議會研究室對其說南港線水電環控工程嚴重落後，要求換主任，當場其未答應，並解釋「目前該職務並未出缺」，至工程進度落後問題，會設法解決，當時並無更換主任之原因或計畫等情明確（見原審卷二第19、20頁）；並據被告於調查時供承：人事推薦案依慣例係在職位出缺或通盤異動時為之等情甚詳（見偵字第18233號卷第4頁）。是被告於當面向張志榮要求撤換東工處水環二所主任並指定由劉金池繼任時，既經張志榮說明東工處水環二所主任當時並未出缺之情形，自已明知其事，竟為遂其要求撤換東工處水環二所主任人事之意志，續以親書便條通知調取質詢所需資料供質詢用之方式通知張志榮，顯然有意使捷運局東工處處長張志榮忌憚捷運局及東工處業務推展受阻，甚或影響日後示意會審查預算之事，於前述人事安排屈從其意，而示意調取質詢所需資料供質詢之用之方式施壓。
4.關於臺北市政府捷運工程局（簡稱捷運局）各級官員人事任免，依85年修正之臺北市政府公務人員人事任免授權作業注意事項第三點授權區分之規定，捷運局薦派第八職等以下職務（85年為不含薦任、薦派第六職等以上主管人員及委任一級單位主管人員；90年修正為不含機關正副首長、薦派一級單位主管職務）之人員任免，由捷運局核辦，其餘職務由台北市政府核辦，此有臺北市政府捷運工程局91年3月28日北市捷人字第09130706000號函及臺北市政府公務人員人事任免授權作業注意事項可按（見原審卷二第297至302頁）。是本案東工處水環二所主任人事改任派免，允由捷運局東工處處長張志榮代表捷運局東工處擬具改任派免事由及繼任人選，簽請捷運局長核派，此亦有本件東工處水環二所主任改任簽呈及相關人事資料可資參照（見原審卷二第62、63、68至98頁）。從而關於本件東工處水環二所主任派免人事案，捷運局東工處處長係圈選繼任人選、呈送捷運局長核派之初擬意見實際決定權人無誤。是被告聯名出具推薦函、當面要求捷運局東工處處長張志榮撤換東工處水環二所主任並指名劉金池接任未果，乃以便條示意欲調取張志榮個人及經辦相關工程等質詢有關資料，均係針對張志榮所任捷運局東工處處長前述實際權責所為，顯有直接對於上開人事案派免及繼任人選具實際初擬意見權責之捷運局東工處處長施壓之意。是被告辯稱：劉金池之人事任免權限核屬捷運局局長，而非捷運局東工處處長張志榮，是於捷運局長87年8月1日正式批核派兼定案前，並無因該人事案收受賄款可能，且被告無以市議員身分對無決定權之捷運局東工處處長張志榮施壓之必要云云，均非可採，而無足為有利被告之認定。
5.至被告雖表示：不記得曾否於87年6月26日主動約見張志榮之事等詞（見原審卷二第159頁正面），然被告確先後以出具推薦函、當面要求撤換東工處水環二所主任由劉金池取代、書寫便條紙轉知張志榮索取質詢所需資料，藉以對前述人事案施壓等情，既如前述。被告於87年6月26日與張志榮面敘，究係被告主動約見張志榮，亦或張志榮求見，均不影響被告確就前述人事案為特定行為之事實認定。是被告否認曾主動約見張志榮之事，仍無足為其有利之認定；且證人即捷運局府會聯絡人劉百荃、江明宗就張志榮分別與被告及柯景昇等議員因本案東工處水環二所主任人事案面敘、聯絡經過等事證述各節，均無足為有利或不利被告之認定，不再贅述。
6.雖張志榮於87年7月4日私下召集捷運局東工處內部人員李侃、徐香明、張栩林會商研究因應之道時，曾因議員推薦因素，主動論及並詢問劉金池是否符合資格等事，張志榮並於同日約見陳昆睦，告知承受市議員壓力及憂慮該人事案影響捷運局東工處業務，勸說陳昆睦顧全大局，陳昆睦亦表示願意配合請辭主任一職，足認張志榮有屈從之傾向等情，雖據證人張志榮、李侃、徐香明、張栩林、陳昆睦證述明確，業如前述。然張志榮於87年7月4日就前述人事案之內部討論，並未做任何決定，迄87年7月22日始於人事室簽送之遞補人員名冊圈選並核示依圈選報核，且其圈選劉金池繼任主任報送捷運局長核派，係受被告示意調閱前述質詢所需資料之影響等情，業據證人張志榮於本院更一審證述明確（見本院更一審卷四第147頁正背面），且有張志榮於87年7月22日圈選繼任人選指示報核之簽呈影本可憑（見原審二第90、91頁），是被告辯稱：張志榮於87年7月4日捷運局東工處內部會商時已決定劉金池繼任之人事案云云，難認有據。況87年7月4日捷運局東工處內部會議僅處長張志榮邀集李侃、徐香明、張栩林三人內部會商，並私下面敘陳昆睦勸說，外界無從得悉捷運局東工處87年7月4日內部會商、勸說之過程或內容，乃屬當然；且陳昆睦迄同年7月8日始提出請准免兼主任簽呈，由張志榮於次日批准，業如前述；從而87年7月8日前陳昆睦是否正式請辭東工處水環二所主任一職仍屬未定；是被告因不知張志榮於捷運局東工處內部會商後意向已經動搖，又見先前推薦函及當面要求撤換東工處水環二所主任人事案等作為均未獲具體回應，仍於87年7月6日書寫便條示意調閱張志榮個人學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算案等質詢所需相關文件供質詢之用，欲使張志榮感受壓力，就其行為歷程與主客觀環境以觀，尚與常情無違。是被告徒以張志榮於87年7月4日已有勸說陳昆睦之舉，辯稱：被告於87手7月6日書寫便條示意欲調閱張志榮個人學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算案等質詢所需文件供質詢之用，與劉金池人事案之施壓無關云云，顯與卷存事證及被告行為時主客觀情形及歷程不合，難認有據。
7.雖證人張志榮於原審曾稱：未要求陳昆睦辭卸主任職務，是陳昆睦自行以健康事由簽呈請辭兼任東工處水環二所主任一職等詞（見原審卷一第235頁、原審卷三第353頁），且與陳昆睦就張志榮曾否指示陳昆睦以身體不適之事由請辭兼主任職一節，所述或有出入；惟張志榮於87年7 月4 日召集捷運局東工處人員會商後，即約見陳昆睦並告以承受壓力及憂慮該人事案影響捷運局東工處業務，表達希望陳昆睦為大局著想、知所進退之意，陳昆睦即表知悉其事等情，業經證人張志榮、陳昆睦證述在卷，是陳昆睦因知悉張志榮意向，而簽呈請辭兼任主任一職，自係因張志榮承受前述壓力屈從己意所致，如前所述。是張志榮曾否主動向陳昆睦建議請辭兼任東工處水環二所主任之具體事由，已無關犯行認定，附此說明。
㈡被告受領陳國華指示所屬匯交150萬元、70萬元款項之原
因並非借款，而係基於收取特定行為報償之意思受領款項：
被告設於誠泰銀行五常分行帳戶及臺北國際銀行龍江分行謝明達帳戶先後於87年6月30日、同年7月15日受領150萬元、70萬元匯款，且該款項係陳國華指示不知情之長發公司財務副理徐正城自陳國華設於中興商業銀行永吉分行帳戶提領且分別以陳淑貞、洪一倉名義匯交等情內之事實，業據被告供承在卷，且據證人陳國華、徐正城證述明確；並有各該款項之取款憑條、匯款申請書影本在卷可稽，業如前述。然被告否認陳國華指示所屬匯交前述款項係賄款，並執前詞辯以：陳國華指示所屬匯交其帳戶之150萬元、70萬元款項分別係其向呂漢璧、洪一倉商借，而均由呂漢璧轉向陳國華借得之款項，並非賄款云云。然查：
1.證人陳淑貞、洪一倉於調查時經調查員提示相關匯款資料後，分別稱：不知使用其等名義匯款之事等語（陳淑貞部分見偵字第18233號卷第30頁背面、31頁；洪一倉部分見同偵查卷第34頁背面）；證人呂漢璧於調查時則稱：70萬元部分其不知情（見89年度偵字第18233號卷第47至49頁）；被告於調查及檢察官聲請羈押法院訊問時亦稱：70萬元也是透過呂漢璧向陳國華借款，...但不知陳國華何以用他人名義匯款；無從解釋陳國華要以不同名義匯款之原因等語（見偵字第18233號卷第7頁背面、第8頁正面，89年聲羈字第321號卷第9頁）。苟被告曾於87年7月間直接向洪一倉借款70萬元，經洪一倉私下商請呂漢璧向陳國華轉借以洪一倉名義匯交得款，被告、洪一倉於89年間調查時自無就洪一倉具名匯交70萬元款項之事均毫無印象，被告甚且表示不知原因、無從解釋之理。足見被告嗣翻異前詞改稱：前述洪一倉具名匯交之70萬元匯款，係其向洪一倉借款，經洪一倉私下商請呂漢璧向陳國華轉借得款云云，及證人洪一倉、呂漢璧附和其詞證述各節，均係事後卸責、迴護之詞，無足採信。
2.被告於調查之始初稱：其與陳國華沒有金錢往來云云；經調查員提示前述150萬元、70萬元匯款資料，被告始坦認確有該等匯款，並辯稱：該150萬元款項係透過呂漢璧向陳國華借款，已經清償，70萬元亦透過呂漢璧向陳國華借款，沒有利息，且已清償云云（見89年度偵字第18233號卷第16頁背面至18頁）；然嗣改稱：業於88年間簽發臺北國際商業銀行、票號QC0000000號、面額30萬元支票（票載發票日為88年8月9日）予陳國華，經陳國華提示兌現，而清償部分款項等詞（詳後述）。益見被告於本案調查之始，一經調查人員詢以與陳國華有否金錢往來時，尚斷然否認其與陳國華高額金錢往來之事實，顯然因收受陳國華指示所屬匯交鉅款之事遭調查而一時情虛，欲圖隱瞞；且被告與陳國華二人於87年6、7月間收匯150萬元、70萬元大額款項之原因關係果係借貸，則被告依其債務人身分既有清償義務，則就是否已全額清償、甚或僅部分清償小額債務之事，不應毫無概念，而無於89年9 月14日調查時率爾回答150 萬元、70萬元均已清償之理。是自被告歷來就前述二筆匯款之原因關係及已否清償等情之供述內容觀之，足見被告於調查之初就前述收受之二筆鉅款直言已清償，毫無返還義務之意識。
3.被告雖辯稱：其於87年6月底向呂漢璧借款150萬元之事，經服務處帳冊記載為「暫借款，呂先生」，且已簽發面額各50萬元支票三紙供擔保；另於同年7月15日向洪一倉（即洪東明）借款70萬元之事，亦經帳冊記載為「洪東明（即洪一倉），借調」云云，並提出會計憑證、支票登記簿為證。查被告提出之重謄版中山服務處帳冊（原本見證物袋內，影本見本院更三審卷第109至120頁），其分類帳之「暫借款」項目於87年6月30日記載「呂先生調借，0000000（其中數字0000000部分誤記於上一行）」、於87年7月15日記載「洪東明借調，700000」等內容，雖有該帳冊在卷可按（見本院更三審卷第118頁），然細究其帳冊內容及製作情形，無足為有利被告之認定：
⑴前述帳冊87年6月份分類帳自6月15日以下（即本院更
三審卷第118頁第5行以下）因6月15日之借方、貸方欄重複抄錄，致該日以下至6月30日間帳目連串錯誤，乃於6月15日至6月30日借方、貸方攔位註記「往下挪」，並加註箭頭指示更正，此有該重謄帳冊在卷可查。而依被告聲請傳訊之帳冊製作人即證人林玉鳳於本院所述：前述帳冊關於時序帳（流水帳）及分類帳之製作流程係每日依時序先記帳，再根據時序帳內容製作分類帳；且卷存中山服務處帳冊係「根據原始傳票逐筆重新製作」之分類帳等情（見本院更三審卷第154頁背面、聲請狀見本院更三審卷第89頁背面）；是果上述帳目確依原始傳票逐筆列帳，依時序逐一填製流水帳，再依流水帳內容按類別製作分類帳，衡情應無於特定日期內同時填寫借方、貸方金額，致生此後帳目連串錯誤之可能。
⑵又卷附重謄帳冊雖列具包含上述調借款項紀錄之87年
6、7月份分類帳，然該帳冊竟未見87年7月份時序帳內容，有該帳卷存卷可查（87年6至8月時序帳影本見本院更三審卷第109至115頁），則該帳冊於缺漏87年7月份流水帳之情形下，竟憑空出現該月份分類帳，核與記帳原則有悖；且與證人林玉鳳於本院證稱：卷附之重謄帳冊係依原始憑證逐筆重新製作，先依時序製作流水帳，再按類別製作分類帳等情（見本院更三審卷第154頁背面），及於原審所證：當年（指87年）雙十節總部遭縱火，相關帳冊資料均焚燬，這（帳冊）是「其與工讀生根據留存之傳票合力重新製作」等情（見原審卷一第435頁），顯然不合。再證人林玉鳳就重謄帳冊原因及方法，先於原審及本院證稱：整本分類帳冊燒燬後，根據傳票逐筆重新製作本案提出之重謄帳冊等情，業如前述，嗣又改稱：重謄帳冊分類帳係按火燒之流水帳內容逐筆做云云（見本院更三審卷第154、155頁），復無法說明何以既有舊帳冊可辨識內容或抄寫，竟不提出原始帳冊為證之具體理由，所述卷存重謄帳冊係依原始憑證逐一製作云云，顯非可採。
⑶本件辯護人提出存卷之重謄帳冊、登記簿、原始憑證
等物，係林玉鳳於89年9 月14日首次調查後，緊急整理服務處相關資料交予律師等情，業據證人林玉鳳於本院證述甚詳（見本院更三審卷第151 頁背面），並據林玉鳳於原審證述：律師所持原始傳票，係其於（第一次即89年9月14日）調查局詢問後，與同仁前往政大附近堆放過期傳票處所找出交給律師等情明確（見原審卷一第443頁）。足見林玉鳳於89年9月14日調查局詢問後，已知調查重點（見89年度偵字第00000號卷第55至58頁），乃立即至政大附近尋得傳票，並整理相關資料交予律師。且就辯護人事後實際上提出之卷存帳冊、支票登記簿各1冊、原始憑證2冊之數量以觀，數量非鉅（見證物袋），詎辯護人竟故不直接向檢察官提出為證，反而具狀聲請檢察官至「民生東路服務處址」查扣該等帳冊（見89年度偵字第00000號卷第125至127頁），顯然有意透過檢察官扣押程序掩飾相關人員重謄帳冊、登記簿之流程及內容所生疑義。是辯護人再執此為辯，指摘檢察官未查扣帳冊不當云云，實無足為有利被告之認定。至辯護人所稱：因帳冊頁數頗多，無法狀呈，乃於案發翌日聲請查扣云云（見本院更三審卷第141頁），更與卷存事證不符，無足增加其提出帳冊、登記簿之可信性。
4.被告雖辯稱：其向陳國華借得150萬元後，業依陳國華要求同時簽發面額各50萬元之支票共3張供擔保云云，並提出卷存之重謄支票登記簿為證。然查：
⑴被告於調查及檢察官偵訊時業分別供述：其帳戶受領
之150萬元金錢係向陳國華借款，並無任何憑據、借據或票據為憑等語明確（見偵字第18233號卷第111頁背面至112頁正面）。嗣被告偵查中選任辯護人王迪吾律師雖就此具狀改稱：被告於87年6月29日向呂漢璧借款150萬元，「同時」開立面額各為50萬元支票三紙供為擔保，事後得知係呂漢璧向其公司老闆陳國華調借云云（見偵字第18233號卷第184頁）；證人呂漢璧於原審亦稱：陳國華答應借款有要求開立三張支票作為保證，後來拿到支票才知這三張支票都開立同年但不同月份，係匯款後隔幾天去議會找被告拿支票等詞（見原審卷一第453頁）；被告就此於原審亦改稱：係陳國華要求其開立上述三紙支票為擔保，經呂漢璧轉告，始行開立等詞（見原審卷一第476頁、479頁）。然被告既主張其收受匯款後，因呂漢璧告知「陳國華要求其簽發支票做為150萬元借款之擔保」，始同時簽發面額各為50萬元之支票共3張供陳國華持為借款擔保，必然就其曾經簽發3張面額各50萬元之支票供為陳國華150萬元借款擔保之事印象深刻，而無於調查員初次詢問時逕明白供稱：150萬元借款無任何憑據、借據或票據為憑之理。是被告嗣後改稱曾簽發面額各50萬元之支票3張供陳國華150萬元借款之擔保云云，顯與被告先前供述150萬元借款無任何憑證或票據等詞矛盾，是否屬實並非無疑。
⑵又被告提出之重謄支票登記簿雖分別紀錄票號000000
0、0000000、0000000號、面額均50萬元之支票3張使用情形，其摘要欄並均註記「呂先生」，且其中第0000000、0000000號支票分列於8月份登記簿第4行、第6行，第0000000號支票則另記於9月份登記簿倒數第2行，有該重謄支票登記簿可按（原本見證物袋，影本見本院更三審卷第102頁背面、103頁）。然該支票登記簿係按「實際簽發支票時間」紀錄，記載在實際簽發支票之月份等情，業據證人即該支票登記簿製作人林玉鳳就卷存之重謄支票登記簿製作流程於原審證述甚詳（見原審卷一第445、446、440頁）；則被告所稱其收款後同時簽發之50萬元支票3張，理應同時簽發連號票據，且依同時簽發之時間於支票登記簿上接續記載，方符事理。惟被告事後提出為證之前述支票登記簿所示3張面額各50萬元之支票使用紀錄，不惟票號未連續，且未於支票登記簿上接連記載；又其另列於9 月份倒數第2 行之第0000000 號支票，其票號又顯然先於該月份倒數第3 行以前之全部支票，亦與林玉鳳所述按實際簽發時間先後紀錄之情形不符。是前述3筆支票使用紀錄顯非同時簽發作為所辯150萬元借款擔保之支票使用紀錄，無從佐證被告所辯借款之原因關係屬實。況被告既稱：其因呂漢璧轉知陳國華要求，始簽發三張支票做為陳國華150萬元借款之擔保等語，則被告於簽發支票時，顯然業知所稱150萬元借款之實際出借人係陳國華；從而被告事後提出之重謄支票登記簿上記載前述支票票號、金額及註記「呂先生」之用票紀錄，顯與被告收取本案二筆匯款無涉。
⑶被告提出之支票登記簿製作人林玉鳳於原審證稱：支
票登記簿之填製順序是按「票據實際簽發的日期」填製等情甚詳（見原審卷445、446頁），並就該支票登記簿重謄經過證稱：卷存之支票登記簿是根據另一本水漬支票明細簿謄寫，水漬字跡有些模糊，會拿票頭核對，但記載的順序沒有改變等情明確（見原審卷一第445、446頁）；經核與證人林玉鳳於原審所證：該3張支票存根已經沒有保留等詞齟齬（見原審卷一第441頁），是所述卷存重謄支票登記簿係拿票頭核對重謄云云，顯非真實。
⑷被告「簽發面額各為50萬元支票三紙供作擔保」之三
紙支票始終無提示紀錄，復有臺北國際商業銀行龍江分行被告帳戶交易明細影本可資比對參照（調查局卷三第78至83頁）；並據證人陳國華就該三張擔保支票之去向於原審證稱：被告簽發三張50萬元支票，已經找不到，其亦未依法追償等詞（見原審卷第474、475頁）。是陳國華所稱為供擔保始要求被告簽發三張支票云云，顯與其事後未積極確保債權之事實相違，衡情均屬配合被告事後辯解之迴護之詞，無足為有利被告之認定。
⑸綜上所述，證人陳國華、呂漢璧、洪一倉、林玉鳳於
原審關於被告向陳國華借款所證各節，與卷存客觀事證及一般人生活經驗不合，皆不足採。雖證人陳國華、林玉鳳、呂漢璧等人於本院分別就陳國華透過呂漢璧借款予謝明達及陳國華以陳淑貞帳戶匯款之原由、上述帳冊內容等，再為相類證述（見本院上訴字卷一第162至169頁、本院更一審卷三第160至162頁、卷四第144至146頁），均係附和被告辯解所為迴護之詞，不足為有利被告之認定。
5.被告另辯稱：其事後已於88年7月31日簽發臺北國際商業銀行、票號QC0000000號、面額30萬元支票（票載發票日為88年8月9日）予陳國華，且經陳國華於88年8月9日提示兌現，嗣又於96年8月24日匯款190萬元予陳國華，清償其餘欠款，故前述借款已全額清償完畢，益見被告受領之150萬元、70萬元款項係借款云云，並提出該30萬元支票及存根影本、謝明達臺北國際商業銀行甲存帳戶88年8月交易明細表（見原審卷一第505至507頁、調查卷三第82頁）、190萬元匯款申請書（見本院上訴審卷第241之1頁、本院更一審卷四第183頁）為憑。然查：
⑴雖被告事後簽發前述面額30萬元支票業經陳國華提示
兌現，有前開事證可稽。且被告事後提出之重謄支票紀錄簿於88年8月份確見「謝明達於88年7月31日用出面額30萬元支票」之紀錄，且摘要欄記載「陳國華」，用途欄記載「換票（呂漢璧）」，此有該支票登記簿可按（原本置於證物袋內，影本見本院更三審卷第103頁背面）。然證人陳國華就此於原審證述：（問：根據辯護人今日庭呈辯護狀證三支票與票頭是記載簽發日期為88年7月31日，受款人陳國華，第三欄寫換呂漢璧票，請問你什麼票讓呂漢璧去跟謝明達換票？）我沒有拿票給呂漢璧去跟謝明達換票，謝明達開立的3張支票（指前述面額各50萬元之支票3張）我放在辦公室抽屜，已經找不到等語（見原審卷一第473至475頁），是就前述30萬元支票使用紀錄以觀，及陳國華本無積極行使債權之客觀事態綜合判斷，無從認該用途欄註記「換票（呂漢璧）」之票號QC000000
0 號、面額30萬元支票（票載發票日為88年8月9日）之支票使用紀錄與本案150萬元、70萬元匯款之原因關係有何關連。
⑵依卷存事證，無從認前述30萬元支票與本案150萬元
、70萬元匯款有關，既如前述。且被告先後收取共220萬元款項後，逾1年始另簽發30萬元支票，且面額、時間無一與被告所述前開供擔保之面額各50萬元之支票3張相符，顯無換票可言；另於收款後逾9年始於被訴案件上訴期間匯款190萬元之事後資金流動資料，無足反向推認陳國華指示所屬匯交被告之150萬元、70萬元款項係借款，而為有利被告之認定。從而證人呂漢璧（見原審卷一第457頁）、陳國華（見原審卷一第464、469頁），再就上情附和被告辯解為證，均無可採，附此說明。
6.綜觀上情，被告謝明達收受陳國華指示所屬匯交之150萬元、70萬元鉅款，其原因並非借款，業如前述。且被告與陳國華原非熟稔，業據被告供承：與陳國華雖認識，但彼此間沒有交往，曾與陳國華宴飲三、四次，與陳國華不熟等情甚詳（見偵字第18233號卷第4頁正面、6頁正面、111頁背面）；證人陳國華亦稱：與被告曾有數面之緣，但與被告不熟悉且無深交等語明確（見偵字第18233號卷第20頁背面），是被告既非因借貸之故，又無其他任何原因關係，竟受領陳國華指示所屬匯交前述二筆鉅款，陳國華事後復無積極追償債權之意，甚且將被告所稱供擔保之面額各50萬元支票3張隨意放置抽屜致不復見，顯然有意給付該款項作為特定報償，被告亦係基於收取特定報償之意思受領款項無疑。
7.至被告另辯稱：其受領上述二筆匯款後，均用於服務處所需，足見係服務處有資金需求而向外借貸上述款項云云，充其量乃被告受領上述款項之動機，無足以其收款後之用途，遽認其受領前述款項之原因關係為借貸，附此說明。
㈢被告受領陳國華指示所屬先後匯交之150 萬元、70萬元款
項，與被告以事實欄所示方式，依憑其市議員調閱質詢所需資料供質詢之用之職務上特定行為，有對價關係：
1.按所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪（最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照）。且交付者本於「對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象所求之特定行為，而公務員明知交付者係對於其「職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行特定行為而行賄，竟明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務上行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。
2.被告雖始終否認其收取陳國華指示所屬匯交之前述款項與其推薦劉金池出任東工處水環二所主任之人事案間，有何關連；陳國華亦配合否認二者關連性，一再表示該等款項係借款云云。惟按法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。且行收賄雙方具對向關係，以賄賂或不正利益作為一定作為或不作為之對價，因為受賄之一方，罪責不輕，行賄之一方，於若干犯罪亦有刑責，故通常至為隱密，且為免遭查緝，多就相對給付僅於其職務上特定行為或目的概括特定，大體上可認具對價關係之程度，非必均對職務行為之種類與內容具體確定。是行收賄雙方就其相對給付是否具特定關係，受賄者是否有為其職務上特定行為收取報償之意思，應就其整體行為歷程通盤觀察：
⑴查被告受領陳國華指示所屬匯交150萬元、70萬元款
項之原因並非借款，又無其他原因關係，顯係基於收取特定行為報償之意思受領，業如前述。且被告迭供承：不認識劉金池等情明確（見89年度偵字第00000號卷第4 頁、110 頁背面、167 頁背面、219 頁背面），並據證人劉金池證述與被告不熟，只因找其推薦見過一次面等情甚詳（見偵字第16388號卷第101頁背面至102頁、114頁背面、126頁背面、144頁正背面、180頁背面至181頁正面，原審卷一第46頁），足見被告與劉金池案發期間並非熟稔，且無交情。然被告就推薦劉金池出任東工處水環二所主任人事案，除尋求市議員柯景昇、卓榮泰聯名出具推薦書推薦外，尚當面向張志榮要求撤換原東工處水環二所主任，並指名由劉金池接任，嗣因未獲張志榮具體回應，復親書便條示意張志榮將依其市議員調閱質詢所需與張志榮個人學經歷、獎懲紀錄、任內工程、預算相關文件之職務，使張志榮憚於業務推展受阻，甚或影響日後市議會審查預算，實際上感受壓力，顯然有意持續施壓，藉以遂行其要求撤換東工處水環二所主任之目的，就其行為歷程整體觀察，已逾一般選民服務之程度。若非關涉重大利益，被告尚無接續施壓，甚且利用其議員身份通知調閱質詢所需資料之職務，務求捷運局東工處處長屈從其意，簽請捷運局長任免核派之目的之理。
⑵被告以上開方式藉其市議員身分職務對上開人事案持
續施壓期間（87年6 月17日聯名出具推薦書；同年6月26日當面要求撤換東工處水環二所主任並指名劉金池接任；同年7月6日親書便條示意調閱質詢所需資料），陳國華先後於同年6 月30日及7 月15日，指示不知情之長發公司財務副理徐正城，自陳國華設於中興商業銀行永吉分行帳戶（帳號000000000000號）各提領150 萬元、70萬元，分別以陳淑貞（長發公司副理）之名義及以謝明達友人即陶藝後援會會長洪一倉之名義，匯款至謝明達設於誠泰銀行五常分行帳戶（帳號000000000000）及臺北國際銀行龍江分行謝明達帳戶（帳號0000000000000），顯有以之為被告職務上特定行為之對價之意。被告空言否認其收取上述款項與推薦劉金池之人事案間，並無關係云云，顯與卷存事證不符。至證人劉金池配合被告辯解證稱：因張志榮於86年6 月間表示陳昆睦造成水環二所士氣低落，且議價延宕年餘，致預算無法執行，傳出陳昆睦即將卸任風聲，其方主動持履歷表找被告幫忙云云（見89年度偵字第16388號卷第101頁背面），顯與前述事證及一般人生活經驗不合，無足為有利被告之認定。
3.又公務員受賄罪係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立（最高法院101年度台上字第577號判決意旨參照）。查被告就事實欄所示人事案持續施壓，且依其市議員調閱質詢有關資料之職務上行為對張志榮實際上造成壓力，致屈從其意，圈選劉金池繼任東工處水環二所主任，簽請捷運局長批核派免，與陳國華指示所屬匯交款項之時間及人員等主客觀環境通盤觀察，顯然與陳國華指示所屬二次於87年6月30日、7月15日分別匯款150萬元、70萬元具關連性。不論其性質係前金、後謝甚或於事中匯款，皆無足否定二者對價關係之關連性。縱捷運局東工處處長張志榮於被告收取前述二筆匯款後，迄87年7月22日始圈選劉金池繼任，於7月27日方簽送捷運局報核，經捷運局長於87年8月1日批示核定，仍無足影響被告允以前述職務上特定行為為報償，且有意收取該職務上特定行為對價之認定。至前後二筆匯款金額縱有高低之別，亦屬行收賄雙方合意範疇，並無前金、後謝二者高低之必然規則，是二筆匯款金額高低與是否係賄賂之判斷無涉。被告就此辯稱：前開第一筆匯款金額較第二筆高，顯然違反經驗法則；且臺北市捷運局東工處有關水環二所主任職務繼任人選遞補案簽呈，迄87年8月1日始經捷運局長正式批核同意，劉金池人事案於斯時方告確定，若陳國華有意行賄，不可能於劉金池人事案未確定前之87年7月15日，即將酬金後謝匯與被告，故該二匯款並非有關上述人事案行賄之對價云云，均非必然，業如前述，無足為有利被告之認定。
（四）再按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院58年台上字第884號判例意旨參照）。查被告依其議員質詢權及與質詢權有密切關係之前述調閱或要求調閱質詢資料之職務行為，不論其動機如何，雖實際上造成行政機關或人員之壓力，惟其此等權限及行為之行使及踐履，仍屬法律所定其職務範圍內得為之行為，尚不能因有給予行政機關或人員感受不得已屈從之壓力，遽認係違背職務之行為，附此說明。另宣誓條例第6條第1款規定：「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」，係公職人員就職時對於依法行使職權時應遵循之自律規範，為道德要求及不確定法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」；及同條例第9條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明，無從認係「究否為職務上行為」之判斷依據，併此敘明。
三、至被告另稱：被告配偶於調查之初，於89年9月15日委請律師出具緊急聲請狀陳明「連夜翻找相關文件，尋獲被告服務處於87年帳冊及相關傳票（按原有帳冊因服務處失火部分燒毀，當年10月重新謄錄，傳票為原始正本），...懇請速查扣該帳冊，查明被告資金往來事實，該帳冊現存放於臺北市○○路○○號5樓之1」等詞（見89年度偵字第18233號卷第125至127頁），並提出民生東路二段服務處遭縱火案之相關資料（見本院更三審卷第91至94頁，含公務電話紀錄表、剪報）為憑，主張應向警察機關查證謝明達服務處是否果於87年10月10日遭人縱火，以查明「部分帳冊重謄」緣由是否屬實、何部分帳冊重謄、何部分帳冊非重謄云云（見本院更三審卷第88、89頁）。然查，被告提出之支票登記簿、中山服務處帳冊（原本見證物袋，影本見本院更三審卷第102至120頁）縱確因故重謄，然其內容既有前述瑕疵，難信屬實，而無足為有利被告之認定，業如前述；則被告提出前述支票登記簿、中山服務處帳冊重謄原因為何？是否因服務處火災所致？已無足影響前述帳冊、登記簿登載內容究否屬實之判斷，自無再依聲請調查前述支票登記簿、帳冊重謄原因之必要，附此說明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告謝明達所辯，要屬事後飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、比較新舊法：查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文迭經修正施行；貪污治罪條例相關規定亦經修正公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲就被告犯行適用法條相關部分，比較新舊法如下：
（一）100年6月29日修正公布貪污治罪條例第5條僅修正該條第1項第2款後段文字，關於被告所涉貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，並無修正，核無行為後法律變更之情形，先予說明。
（二）修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條例第2條亦配合刑法第10條第2項關於公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。查被告行為時為臺北市議會議員，依行為時直轄市自治法（嗣因地方制度法施行，於88年4月14日廢止）具事實欄一所示法定職務權限，為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；是被告不論於刑法或貪污治罪條例前述規定修正前後均為公務員，並無適用修正後規定較有利之情形。
（三）被告所涉貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪定有罰金刑。而修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上；依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」所定銀元與新台幣之折算標準，罰金以1銀元折算3元新台幣。95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。經比較修正前、後刑法關於罰金刑之最低刑度規定，修正後刑法第33條第5款之規定未較有利於被告。
（四）關於褫奪公權之要件，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，應否褫奪公權，允依上開貪污治罪條例之特別規定，而無適用刑法第37條第2項關於褫奪公權要件之餘地。惟貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項、第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參考）；且依刑法第11條規定適用刑法總則關於褫奪公權期間之規定時，因95年7月1日修正施行前後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間均規定為1年以上10年以下，是適用修正施行前後之規定並無不同，不生比較適用之問題。
（五）經整體綜合比較全部罪刑（法定刑最低刑度等規定）之結果，本案應適用95年7月1日修正施行前之法定刑最低刑度及公務員定義等規定。又被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，均自105年7月1日施行；修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；同時增訂刑法施行法第10條之3第2項明定「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故本案關於沒收事項應適用裁判時之修正後刑法沒收專章相關規定（詳後述）。
二、核被告謝明達所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。其期約行為應為高度之收受賄賂行為所吸收，不另論罪。按貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權、機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4條至第6條其餘各款之特別規定者，始有其適用。倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用該罪之餘地。故依據法令從事公務之人員就其職務上行為收受賄賂，自應依上開條例第5條第1項第3款之職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之餘地。公訴意旨認被告謝明達所為係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利罪，尚有未洽；惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。至被告聯名出具推薦書、當面要求撤換東工處水環二所主任部分，尚非臺北市議員之法定職權行為，且無從認係修正後刑法第6條圖利行為，毋庸論究，附此說明。又被告基於同一犯意，於密接時間收受二筆款項，為接續犯。
三、按99年5月19日公布，於99年9月1日施行之刑事妥速審判法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該規定於103年6月4日修正為「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，『法院依職權或被告之聲請』，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，『應』減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，於同年月6日生效施行；比較新舊法結果，修正後「應減輕其刑」之規定較有利於被告（被告曾於本院更二審聲請適用修正前刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，見本院更二審卷四第223頁背面）。經查：㈠本案起訴後於89年12月1日繫屬第一審法院，有臺灣臺北地方法院檢察署89年12月1日北檢銘黃89偵22834字第9873號送審函上原審法院收案戳記可憑（見原審卷一第1頁），是本案自第一審繫屬日起迄今已逾16年，為「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定」之案件。㈡本案繫屬法院後迄未能確定，與案件事實上複雜程度、刑事訴訟法於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法制重大變革及傳聞法則解釋適用之議有關，爰審酌案件自第一審繫屬日起逾8年未能判決確定之原因可否歸責被告及案件法律及事實上複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要，以為衡平，就被告所犯之罪依修正刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。
肆、撤銷原判決改判之理由：原審據以論科，固非無見。然查：
（一）被告謝明達所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務受賄罪，業見前述，自無成立圖利罪之餘地，原判決未於理由內詳予審究，逕依90年11月7日修正公布後貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務利用身分圖利罪論罪，自有未當。
（二）原判決未及適用修正刑事妥速審判法第7條之規定，就被告謝明達所犯之罪減輕其刑，亦有未合。
（三）又刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用該等相關規定，容有未當。
被告謝明達上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於被告謝明達部分撤銷改判。
伍、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時任民意代表，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本應誠實清廉，克盡己職，竟辜負選民付託，利用其議員身分之質詢與調閱質詢所需資料等法定職權為收賄報酬，於東工處水環二所主任未出缺之情形下，干預行政人事，藉以取得不法對價，破壞公務純潔，惡性非輕，且所得賄賂對價金額非低，及其需款周轉收受財物之犯罪動機、所生危害，犯後未見悔意之態度，及其前科素行非惡等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權3年。
陸、沒收：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。修正刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（二）又因特別法關於沒收之規定錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收相關規定，自應回歸刑法，一體適用；故於修正刑法沒收規定施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在必要，乃增訂刑法施行法第10條之3第2項，明定「105年7月1日施行日前制定其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收之法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法規定，不再區分追徵與抵償；至於修正刑法有關沒收之規定施行後，其他法律另有特別規定者，仍依刑法第11條規定之「特別法優於普通法」原則適用法律，附此說明。又貪污治罪條例第10條規定配合刑法修正，因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文關於「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應與追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及「前述財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定，回歸刑法沒收章之規定。
（三）依上開說明，本案關於沒收事項應適用裁判時之修正後刑法沒收專章相關規定。經查：被告對於職務上之行為先後收受賄賂150萬元、70萬元，總計收受賄賂之犯罪所得為220萬元，業如前述，又未扣案，如宣告沒收或追徵其價額，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。雖被告否認犯罪，辯稱：
前述先後收受之150萬元、70萬元匯款係借款，事後已簽發臺北國際商業銀行票號QC0000000號面額30萬元支票（票載發票日為88年8月9日）予陳國華，經陳國華於88年8月9日提示兌現，另於96年8月24日匯款190萬元清償積欠陳國華之其餘借款云云，並提出該30萬元支票及存根影本、謝明達臺北國際商業銀行甲存帳戶88年8月交易明細表（見原審卷一第505至507頁）、190萬元匯款申請書（見本院上訴審卷第241之1頁、本院更一審卷四第183頁）為憑；然被告先後收取共220萬元款項後，逾1年始簽發30萬元支票並兌現，該支票使用紀錄復與被告、證人所述借款情形不合，難認與本案150萬元、70萬元匯款有關，業如前述；另收款後逾9年始於被訴案件上訴期間匯款190萬元之事後資金流動資料，無足否定被告收取陳國華指示人員輾轉匯交150萬元、70萬元款項，以為其「利用市議員身分之質詢及調閱質詢參考資料等職務上行為對前述人事異動施壓」之對價等事實，是被告臨訟執該等事後資金流動資料主張為清償借款憑證，辯稱：其先後收取之150萬元、70萬元款項業已返還，故係單純借款云云，顯係為否認犯罪之實體答辯提出欲證明借款屬實之證據，無足認係「實際返還憑證」而為有利被告之認定，業如前述。況交付賄賂之人並非貪污治罪條例第4條至第6條犯罪之被害人，故對於應沒收犯罪所得之行賄款項，無實際發還交付賄賂之人可言（最高法院69年台上字第879號判例意旨參照），且被告為否認犯罪而檢具之事後資金流動資料無足認係實際返還憑證，無從認被告已實質返還收取之賄賂所得，自無適用刑法第38條之1第2項第三人犯罪所得沒收規定之餘地，附此說明。以免交付賄賂之人與收受賄賂之人私相授受，致應沒收之賄賂犯罪所得另陷第三人取得犯罪所得沒收之實體及程序爭議，以杜僥倖。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前貪污治罪條例第2條、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第37條第2項、第3項、第38條之1第1項前段、第3項，修正刑事妥速審判法第7條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 105 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第3款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。