臺灣高等法院刑事判決 105年度金上易字第3號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 林明德上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院
105 年度金易字第2 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度調偵字第1823號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案甲○○所有之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之行紀、居間等證券業務，仍受僱於楷基國際企業有限公司（於民國101 年3 月6 日設立登記，由邱胡富美擔任董事，址設：新北市○○區○○路0 段000 巷00號4 樓之12，嗣於101 年10月4 日變更公司名稱為曼尼投資顧問有限公司，並由楊育昌受讓邱胡富美之全部出資額而成為董事，下稱楷基公司），並與楊育昌、楊捷順（渠等所涉違反證券交易法第175 條之非法經營證券業務罪嫌，業經原審以103 年度金訴字第13號、103 年度金易字第1 號判處罪刑）基於非法經營有價證券業務之犯意聯絡，由不知情之金佳德事業股份有限公司（下稱金佳德公司）董事長提供未上市、上櫃之金佳德公司股票，再由楊育昌、楊捷順傳授甲○○股務資訊及行銷技巧並提供金佳德公司宣傳資料，復由姓名年籍不詳之成年人使用楷基公司業務員名義，以撥打電話、至車站前做問卷等方式向不特定人推薦金佳德公司股票，經投資者表示有意瞭解相關資訊後，再轉由甲○○使用楷基公司副理名義以電話聯絡、相約見面、提供金佳德公司宣傳資料等介紹、說明金佳德公司股務資訊方式行銷招攬投資者購買金佳德公司未上市、上櫃股票，待投資者確定要購買時，即由股票持有人以每張股票新臺幣（下同）59000 元（第一次購買者所購買之股票價格）、25000 元（第二次購買者所購買之股票價格）之價格出售金佳德公司股票，並由楊育昌辦理股票過戶、代繳證券交易稅等事宜，待過戶完成後，楊育昌再將股票交予甲○○親交給投資者，投資者則以當場交付購買股票現金款項，或依指示匯款至楷基公司設於國泰世華商業銀行二重分行帳號00000000000000號帳戶（下稱楷基公司國泰世華帳戶），楊育昌、楊捷順並發放每張股票3000元之銷售獎金予甲○○。甲○○、楊育昌、楊捷順即自
101 年5 月間某日起至101 年10月4 日前之某日止，以上開推薦不特定人購買未上市、上櫃公司股票之方式而非法經營有價證券居間業務，乙○○即因甲○○之推薦及居間而以如附表各編號「成交總價欄」所示金額購入如附表各編號「股票發行公司欄」、「成交股數欄」所示公司之股票及數量（出賣人、代徵人（買受人）、股票發行公司、交割日期、成交股數、成交單價、成交總價、交付股票之編號均詳如附表所示），甲○○並因而獲得24000 元之銷售獎金。嗣因乙○○觀看到金佳德公司涉嫌吸金之新聞後察覺有異，乃至臺灣新北地方法院檢察署提出告發，始知上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○均表示同意作為證據（見本院卷第37頁），本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
二、前揭事實業據被告於偵查中、原審及本院審理坦承不諱，核與證人即購買股票之乙○○、證人即共同被告楊捷順於偵查中之證述相符，並有被告掛名楷基公司副理之名片翻拍照片
1 張、證人乙○○開立之玉山銀行光復分行帳號0000000000
000 號帳戶存摺內頁1 紙、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（限私人間直接買賣有價證券者使用）2 份、金佳德公司股票影本5 張、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（限私人間直接買賣有價證券者使用）1 份、金佳德公司股票影本3 張、金管會證券期貨局104 年4 月16日證期（券）字第0000000000號函、證人乙○○開立之玉山銀行光復分行帳號0000000000000 號帳戶存戶交易明細表、玉山銀行存匯中心105 年6 月1 日玉山個（存）字第0000000000號函、國泰世華銀行二重分行10
5 年6 月15日國世二重字第0000000000號函及所附楷基公司國泰世華帳戶開戶資料各1 份及曼尼國際創業投資有限公司登記案卷1 份在卷可稽，是被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，堪可認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。查被告明知其未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻對外以楷基公司副理名義行銷招攬不特定人投資購買金佳德公司之未上市、上櫃股票，而與楊育昌、楊捷順共同非法經營有價證券之居間業務，是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定論處。
（二）被告與楊育昌、楊捷順就前揭未經主管機關許可經營證券業務行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。至公訴意旨稱：被告與陳文彬、黃勳暉、陳霈瀅、程駿傑亦基於非法經營有價證券業務之犯意聯絡，由程駿傑與陳文彬負責辦理股票過戶、提供文宣品、辦理產品說明會、指導銷售業務等事宜，由黃勳暉、陳霈瀅負責招聘業務員、進行教育訓練等分工方式，對不特定人銷售未上市、上櫃公司股票之證券商業務，被告與陳文彬、黃勳暉、陳霈瀅、程駿傑就本案非法經營有價證券業務犯行，亦應成立共同正犯云云。經查，證人楊捷順於偵查中證稱：伊在101 年下半年認識被告，伊去楷基公司找黃勳暉，黃勳暉向伊引見被告，黃勳暉說被告跟伊一樣，是他找來去介紹別人購買黃勳暉介紹的股票，伊知道被告有介紹金佳德公司股票給別人，因為黃勳暉有這樣說等語（見他卷第92頁背面至第93頁正面），復證人乙○○於偵查中僅證稱：被告在101年7 月間，找伊投資未上市股票、伊投資30多萬元買金佳德公司股票，證券出賣人是陳麗鈴，伊是用匯款方式付款，匯給誰已經忘記了；伊於101 年間總共花了370000元購買金佳德公司股票共8 張，一次是用轉帳方式付款295000元，一次是提領現金75000 元交給被告，被告是在板橋大遠百日本料理餐廳跟伊說可以投資金佳德公司，伊就拿錢出來投資，被告有拿資料給伊看，被告公司的主管楊捷順可以證明伊投資金佳德公司股票的事等語（見他卷第5 頁正面、第88頁背面），再被告於偵查中則只供稱：伊不認識黃勳暉等語（見偵緝卷第16頁正面）。準此，上述證人及被告均未陳稱被告與陳文彬、黃勳暉、陳霈瀅、程駿傑有以上述公訴意旨所稱分工方式非法經營有價證券業務之情，又綜觀起訴書所載之上開證人乙○○開立之玉山銀行光復分行帳號0000000000000 號帳戶存摺內頁1 紙、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（限私人間直接買賣有價證券者使用）2 份、金佳德公司股票影本5 張、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（限私人間直接買賣有價證券者使用）1 份、金佳德公司股票影本3 張等非供述證據，僅能證明乙○○曾購買金佳德公司股票之事，並無法證明被告與陳文彬、黃勳暉、陳霈瀅、程駿傑有以上述公訴意旨所稱分工方式非法經營有價證券業務之情，綜上所述，本院實難認定被告有與陳文彬、黃勳暉、陳霈瀅、程駿傑以上述公訴意旨所稱分工方式非法經營有價證券業務之情，自難認陳文彬、黃勳暉、陳霈瀅、程駿傑與被告成立共同正犯，附此敘明。
（三）又被告自101 年5 月間某日起至101 年10月4 日前某日離職止因非法經營證券業務所為之營業性行為，係本於同一犯罪計畫而於密切接近之一定時間及空間以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法經營證券業務或非法以公司名義經營業務之犯行，均具有反覆、延續實行之特徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。
（四）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1 於104 年12月17日分別經修正及增訂，並均自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律，合先敘明。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。依被告之供述可知，其居間乙○○購買金佳德公司股票8 張，每張得到3000元之獎金等語（見本院卷第46頁），證人乙○○亦證稱，其購買金佳德公司股票8 張等語，足見被告因本件犯罪所取得之報酬為24000 元（即3000×8=24000 ），爰依法宣告未扣案被告所有之犯罪所得24000 元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告因本件犯罪取得之犯罪所得為24000 元，已如前述，然原審認定被告之犯罪所得為5 至6 萬元，認定事實有誤，又原審未及適用新修正刑法第38條之1 之規定沒收被告之犯罪所得，檢察官以原判決未及適用新修正之沒收規定提起上訴，為有理由，原審認事用法有前揭未恰之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知楷基公司未經主管機關許可而不得經營證券業務，卻仍受僱以行銷、招攬不特定人購買未上市、上櫃公司股票，其所為足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，惟念及其於犯後尚能坦承犯行，兼衡其在本案犯罪中所扮演之角色、工作分配（被告為受薪階級，並無主導、決策權力）、非法經營證券業務之期間、銷售股票數量與成交金額、已婚無子、家中尚有年邁雙親待其照料之家庭環境、現擔任生技門市人員、月收入約26750 元之經濟狀況、大學肄業之教育程度、犯罪所得利益24000 元等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。並諭知未扣案被告所有之犯罪所得24000 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 105 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第175條違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之
1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之
1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。
附表：
┌───┬───┬────┬──────┬──────┬────┬────┬─────┬─────────┬────┐│編號 │出賣人│代徵人（│股票發行公司│交割日期 │成交股數│成交單價│成交總價（│交付股票之編號 │備註 ││ │ │買受人）│ │ │ │（新臺幣│新臺幣） │ │ ││ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │├───┼───┼────┼──────┼──────┼────┼────┼─────┼─────────┼────┤│ 1 │陳麗鈴│乙○○ │金佳德事業股│101年7月25日│4,000股 │59元 │236,000 元│101-ND-00000000、 │ ││ │ │ │份有限公司 │ │ │ │ │101-ND-00000000、 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │101-ND-00000000、 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │101-ND-00000000。 │ │├───┼───┼────┼──────┼──────┼────┼────┼─────┼─────────┼────┤│ 2 │陳麗鈴│乙○○ │金佳德事業股│101年7月27日│1,000股 │59元 │59,000元 │101-ND-00000000。 │ ││ │ │ │份有限公司 │ │ │ │ │ │ │├───┼───┼────┼──────┼──────┼────┼────┼─────┼─────────┼────┤│ 3 │陳麗鈴│乙○○ │金佳德事業股│101年9月21日│3,000股 │25元 │75,000元 │101-ND-00000000、 │ ││ │ │ │份有限公司 │ │ │ │ │101-ND-00000000、 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │101-ND-00000000。 │ │└───┴───┴────┴──────┴──────┴────┴────┴─────┴─────────┴────┘