臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第26號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭炳德
張曉瀅共 同選任辯護人 劉純增律師上列上訴人等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院
104 年度金訴字第46號，中華民國105 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度調偵字第2073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭炳德犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年。未扣案之非法經營期貨經理事業所得新台幣伍拾參萬玖仟肆佰零玖元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張曉瀅無罪。
事 實
一、鄭炳德明知其並未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟於民國93年6 、7 月間在臺北市某處透過友人介紹認識林秀蕙、卓英男夫婦後，基於未經許可從事期貨經理業務之單一犯意，受卓英男夫婦之委託代為操作期貨交易，卓英男夫婦並於94年間分別以林秀蕙及其等之女兒卓君穎之名義開立復華期貨0000000 號（後改為0000000 號）及0000000號（後改為0000000 號）期貨帳戶，供鄭炳德下單操作期貨交易。
二、鄭炳德遂委託時任大華期貨股份有限公司（後併入復華期貨股份有限公司，下稱復華期貨，於96年9 月23日又為元大期貨股份有限公司吸收合併，嗣於101 年4 月1 日與寶來曼氏期貨股份有限公司合併為元大寶來期貨股份有限公司，之後更名為元大期貨股份有限公司，下稱元大期貨公司）不知情之期貨營業員張曉瀅接單買賣期貨，復委託不知情之友人郭振榮擔任林秀蕙及卓君穎前開期貨帳戶交易之受任人，於鄭炳德無暇操作下單時，由郭振榮依鄭炳德之指示代林秀蕙、卓君穎下單，鄭炳德則不定期透過電話或在臺北市○○○路等處之咖啡廳向卓英男夫婦報告其操作之績效。
三、鄭炳德為卓英男夫婦下單操作期貨交易，雙方並約定獲利分紅之成數標準，按季結算紅利報酬，期間卓英男夫婦並曾依鄭炳德提出之「季績效表（2007/4.5. 6 ）」，依約給付紅利，而於96年6 月28日，以林秀蕙之帳戶轉帳新臺幣（下同）33萬5,500 元至不知情之張曉瀅設於第一商業銀行營業部之00000000000 號帳戶；並於同日，以卓君穎之帳戶，轉帳11萬1,600 元至張曉瀅上開第一商業銀行帳戶。詎鄭炳德於96年9 月間，明知林秀蕙之前述期貨帳戶並無期末餘額達3,
336 萬6,517 元、單月獲利達21萬1,150 元之情形，其並未達到可依雙方約定取得12 %獲利分享之良好績效（蓋依元大期貨公司提供之報表，林秀蕙前開期貨帳戶至96年9 月30日止之餘額為2,822 萬4,648 元，帳戶總市值為2,126 萬0,76
8 元；另卓君穎之期貨帳戶當時餘額為946 萬9,502 元，帳戶總市值為714 萬8,942 元，上開2 帳戶之帳戶餘額共計3,
769 萬4,150 元，帳戶總市值共2,840 萬9,710 元。），竟利用為卓英男夫婦操作期貨交易之機會，意圖為自己不法之所有，向卓英男夫婦訛稱林秀蕙之前述期貨帳戶於96年9 月之期末餘額達3,336 萬6,517 元、單月獲利達21萬1,150 元，表示其等之操作績效良好，依96年7-9 月之季績效應可依約取得獲利分享云云，致卓英男夫婦因此陷於錯誤，誤認為林秀蕙之期貨帳戶確有上開餘額市值，並誤認鄭炳德之操作績效良好，確有達到前述約定分享之季報酬率，乃依鄭炳德之指示，於96年9 月27日，從卓君穎之第一商業銀行天母分行00000000000 號帳戶轉帳53萬9,409 元至張曉瀅上開第一商業銀行帳戶，而給付績效獎金。
四、其後鄭炳德為掩飾其操作不利之情形，竟仍繼續利用其為卓英男夫婦處理期貨交易之事務，且卓英男夫婦不諳期貨交易之專業性，就期貨公司寄發之對帳單內容並不了解之機會，意圖損害卓英男夫婦之利益，自96年10月起至100 年3 月止，利用月底所做之選擇權交易損益尚未列入當期期貨帳戶餘額之方式「美化帳面」，未如實告知卓英男夫婦上開期貨帳戶之正確餘額、市值及損益情形，而製作與上開期貨帳戶實際金額不符之「2007操作績效報告書-L」、「2009操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」（按L 指林秀蕙，C 指卓君穎）等文件，以傳真方式或在卓英男住處附近、臺北市某處之咖啡廳等處，接續交付予卓英男夫婦，使卓英男夫婦無從知悉實際投資狀況而依此做出正確之投資決策，致生損害於其等之投資利益。嗣於100 年4 月間，卓英男夫婦經友人提醒應先將期貨帳戶結算瞭解盈虧情形，卓英男夫婦方進行結存動作，林秀蕙之期貨帳戶於100 年4 月22日結存金額為699 萬3,622 元，卓君穎之期貨帳戶於同年月26日結存金額為426 萬2,366 元，合計結存金額為1,125 萬5,988 元，與96年9 月30日之帳戶餘額合計數3,769 萬4,150 元相較，相差2,643 萬8,162 元；且經元大期貨公司提供相關報表，始知林秀蕙上開帳戶於96年9 月底，餘額為2,822 萬4,648 元，帳戶總市值為2,12 6萬768 元，金額均與鄭炳德出具之「2007操作績效報告書-L」所載金額不符。鄭炳德遂於100 年4 月27日，至卓英男住處簽立債務協議之承諾書，坦承有因操作不順而以選擇權美化帳面等情事。
五、案經卓英男訴由臺灣臺北地方法院檢察署發交臺北市政府警察局中山分局調查後由該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪即被告鄭炳德部分
壹、程序部分
一、被告鄭炳德否認告訴人卓英男提出之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」「2009操作績效報告書-L」等文件（見101 年他字第2998號卷第41至44頁、原審卷第64頁）為其所製作，認上開文件均無證據能力。惟按證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，係以人的語言構成證據；後者，則為除人的語言以外之其他證據。是證據文書，如係以物（證據物）之存在或其性狀為證據方法者，應屬於非供述證據。至有關證據能力之有無，「供述證據」應依自白法則與傳聞法則為判斷；「非供述證據」因係「物證」，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。再作為物證使用之文書影本，能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，係屬證據證明力之問題。查卷附之前開操作績效報告書等文件，係以其等之物理存在作為證據方法，依該等文件與本件待證事實之關聯性以觀，屬於物證而非供述證據；而上開證據係由告訴人卓英男所提出，並無證據足證係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，原審及本院並均已依法踐行提示、調查之程序，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，上開證據自應有證據能力。
二、本院援引之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告鄭炳德及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定：訊據上訴人即被告鄭炳德業於原審及本院審理時就事實欄所載其未經許可經營期貨經理事業乙節坦承不諱，惟否認有何詐欺、背信犯行，辯稱：「2008年之後伊越操作越覺得虧錢，但不清楚出金多少，也不知道虧損多少，會在自白書表示願意負責2,800 萬元，是受告訴人誤導，卷內績效報告書不是伊製作的，該績效表的數字與元大期貨公司提供之數字不符，一看就知道是錯的，伊如何以此詐騙告訴人，伊事後看資料才知道沒有虧損，且2008年以前賺很多，伊洵無詐欺、背信犯行。」云云。經查：
㈠被告鄭炳德於93年6 、7 月間結識卓英男夫婦後，即受其等
委託使用林秀蕙與卓君穎之期貨帳戶代為操作期貨交易，由被告鄭炳德本人或透過不知情之郭振榮下單操作，及指示不知情之張曉瀅負責期貨公司部分之開戶、告知交易情形等事宜，被告鄭炳德並向卓英男夫婦報告其操作之績效等情，業據證人林秀蕙於原審審理時結證稱：「93年6 月朋友介紹一個期貨操作高手鄭炳德給我認識，當時還有卓英男、張曉瀅一起見面，張曉瀅是大華營業員，說鄭炳德是箇中高手，我就答應授權鄭炳德操作期貨與選擇權，有簽開戶文件和授權書，鄭炳德說他自己代操，郭振榮是他的助理。我先匯了1千萬，後來有陸續追加，之後並用卓君穎的名義開戶投入1千萬，有一張表約定代操的績效獎金如何計算。卷內的『2007操作績效報告書-L』、『2010操作績效報告書-C』、『2010操作績效報告書-L』、『2009操作績效報告書-L』是被告鄭炳德及張曉瀅一起交給我的，每個月都會給績效表，被告鄭炳德會告訴我現在市場情形如何、操作情形如何，L 是指我林秀蕙，C 是指我女兒卓君穎，上面有手寫的字是我先生的字跡。一季計算一次報酬，出金是獲利的話就從我的證券帳戶匯到另外第一銀行的戶頭。卷內『季績效表（2007/4、
5 、6 月）』這是被告傳真過來要我匯錢到張曉瀅的帳戶，這是績效獎金，上面手寫的字是我先生的字。後來有朋友跟我講要把期貨帳戶的金額出金回到自己戶頭，測試操作者的信用，我就跟被告2 人說我要出金，後來鄭炳德就約我出來跟我說對不起，說我的帳戶只剩下6 百多萬，卓君穎的帳戶剩下3 、4 百萬，說他用選擇權美化帳面，讓我看了餘額都是3 千萬左右，偶爾虧損一點點而已。後來我約鄭炳德來我家跟我先生談，他親手寫了自白書。…證券公司雖然每月有寄對帳單，但我看不懂，都是信任被告，被告在97年給的績效表還是寫有賺錢，只是賺比較少，林秀蕙部分還是3 千多萬，卓君穎是1 千多萬。」等情詳盡（見原審卷第124 至13
0 頁），核與證人卓英男於原審審理時結證稱：「起先是林秀蕙委託被告2 人操作期貨選擇權，後來我才加入會面，地點在中山北路六段的真鍋咖啡，在那邊檢討每個月的業績，
3 個月計算一次報酬率，績效表裡面寫很清楚，總委託金額林秀蕙是3 千萬元，卓君穎是1 千萬元；卷內的『2007操作績效報告書-L』、『2010操作績效報告書-C』、『2010操作績效報告書-L』是被告2 人在真鍋咖啡拿出來給我跟林秀蕙看的，上面手寫的字是我記的。績效獎金大概都會按照他們講的給一個整數。…證券公司給的報表密密麻麻我們看不懂，所以都是按照被告給的績效表為準，後來有個朋友說應該把錢回到帳戶要投資再投資，我就叫林秀蕙跟鄭炳德說。鄭炳德後來在寫自白書的那天到我家，開口就說對不起虧損了
2 千8 百萬，我覺得很驚訝。後來去跟元大要資料，跟被告
2 人給的，資料核對落差很大。」等語相符（見原審卷第13
0 頁背面至133 頁）。再證人卓君穎於原審審理時證稱：「有在復華期貨開戶，是照媽媽的意思處理的，開戶時是張曉瀅處理，（受任人）郭振榮的部分是張曉瀅叫我寫的，該帳戶都是媽媽在處理等語明確（見原審卷第257 、258 頁），該與證人郭振榮於原審審理時證稱：「鄭炳德是我高中同學，張曉瀅是他的期貨營業員，鄭炳德說他忙的話，可以直接叫我下單，我代理的客戶一個姓卓一個姓林，鄭炳德有叫我去元大那邊簽卷內的授權書，是張曉瀅拿給我簽的。」等情吻合（見原審卷第151 頁背面、152 頁），並有證人林秀蕙及卓君穎在復華期貨開戶之相關文件、暨開戶文件所附授權郭振榮代理其等與復華期貨進行期貨交易之授權書、以及報酬率計算表等在卷可稽（見101 年他字第2998號卷第63至80頁，103 年調偵字第2073號卷第33頁），足信為真實。
㈡被告鄭炳德雖否認卷內之「2007操作績效報告書-L」、「20
10操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」、「2009操作績效報告書-L」為其所製作或出示，然被告鄭炳德既供承有於94-100年間使用證人林秀蕙、卓君穎之期貨帳戶，為卓英男夫婦代為操作期貨交易，雙方並約定依資金規模、季報酬率計算紅利報酬等語（見原審第27頁背面、28頁）；再參酌前揭證人所述之代操期貨交易情節，足見被告鄭炳德確有製作並出示操作績效報告表。又觀諸告訴人提出之前揭操作績效報告書，內有累計損益總表、績效表、各券商獲利表等表格，且有累計報酬率、單月獲利等兩種線型圖，而累計損益總表內又區分為期初餘額、期末餘額、單月獲利、累計獲利、本月報酬率、累計報酬率、當季獲利出金等欄位，而卷商獲利表格內又分別有復華權益數（下分國內、國外、匯率等欄位）、新加坡phillip 權益數（下分摩根、恆生、日經及匯率等欄位）等，可見製作該等績效報告書之人，須有期貨交易之相關專業，並有能力蒐集瞭解期貨市場之相關資訊，方能製作出該等表格、線圖及數據內容，而卓英男夫婦既因欠缺此等專業能力，方委託被告鄭炳德代操，其等當無自行製作此等表格線圖之能力。加以告訴人提出之績效報告書年度並未連貫而有缺漏，其上復有手寫註記之痕跡，且手寫部分並非整齊清楚之註記，如此更可印證告訴人係於案發後再試圖找出事發時所留之資料，而非於案發後為圖有利於己始自行編造證據。再參諸被告鄭炳德於原審供稱其有於98年4 月30日填寫卷附文件之1 份手寫資料，該手寫資料內容係表明林秀蕙戶頭之股票、現金價值、期貨轉進金額，需再匯入4,898,302 元等情（見原審卷第29頁），有該手寫資料1 件存卷可參（見101 年偵字第21135 號卷第96頁）。被告張曉瀅亦供稱有於98年6 月間傳真卷內林秀蕙之股票庫存資料給告訴人，該資料上面「TO：卓董，FM：曉瀅」等字是伊寫的等語，有該表格資料1 份附卷為憑（見101 年偵字第21135 號卷第97頁，原審卷第29頁），足見被告鄭炳德確有以製作表格或條列算式等方式，由被告鄭炳德或透過不知情之張曉瀅向卓英男夫婦報告操作績效與投資庫存之情形；況被告鄭炳德供承有於96年6 月28日收到前述自林秀蕙之帳戶轉帳33萬5,500 元、自卓君穎帳戶轉帳11萬1,600 元之紅利，復於96年9 月27日自卓君穎之帳戶收到53萬9,409 元之紅利（見原審卷第28頁），此部分復有證人林秀蕙、卓君穎各該第一商業銀行帳戶之交易明細與存摺明細、張曉瀅第一商業銀行0000000000號帳戶之交易明細等在卷可稽（見101 年偵字第21135 號卷第8 至27、39至53頁），益見被告鄭炳德確有製作績效報告表向卓英男夫婦報告盈虧情形，以取得分紅獲利之必要。
㈢卓英男夫婦依被告鄭炳德之指示，於96年9 月27日自證人卓
君穎之第一商業銀行00000000000 號帳戶，轉帳53萬9,409元至張曉瀅第一商業銀行00000000000 號帳戶乙節（見101年偵字第21135 號卷第8 、12、38、47頁），已如前述，而被告鄭炳德亦供稱此筆款項係屬按季計算報酬所獲得之分紅。又依卷內「2007操作績效報告書-L」之內容，記載林秀蕙帳戶於96年9 月之期初餘額為33,155,367元，期末餘額為33,366,517元，單月獲利為211,150 元，本月報酬率為0.64%，累計報酬率為61.68%，又96年7 月之本月報酬率為7.27%，96年8 月之本月報酬率為3.03% ，當季獲利出金為3,366,
517 元等（見101 年他字第2998號卷第41頁），足見被告鄭炳德係出示該操作績效報告書向卓英男夫婦表示96年7-9 月有上開獲利情形，卓英男夫婦方會給付53萬9,409 元至被告
2 人指定之帳戶。然依原審向元大期貨公司調取之林秀蕙期貨帳戶96年9 月份月對帳單顯示，其國內交易加國外交易之帳戶總餘額為28,224,648元，帳戶總市值為21,260,768元；上開金額核與證人吳旻芳即元大期貨稽核主管於原審審理時證述之計算結果，及其依元大期貨公司所留存之帳戶資料計算之彙整結果相符（見原審卷第81至89、146 、147 頁；10
1 年他字第2998號卷第81頁），足見被告鄭炳德向卓英男夫婦出示之「2007操作績效報告書-L」，其上有關96年9 月份記載之數字顯然不實。再參酌證人吳旻芳於原審審理時證稱：「100 年間告訴人有來公司申請交易資料，因為對帳單很厚，其才製作彙整表想讓他們瞭解帳戶權益之變化，對帳單及彙整表內有帳戶餘額及帳戶市值兩個欄位，是因為國內交易部分有做選擇權，選擇權的權利金有部分還沒有沖銷，要加上未沖銷的損益，才會得出帳戶的市值，帳戶總市值就是加上選擇權買賣後結果的真正帳戶價值，對投資人來說，這才是較接近他的財產市價的概念。」等語（見原審卷第146、147 、150 頁），可知證人林秀蕙之期貨帳戶於96年9 月底之真正市值，應為21,260,768元；又證人卓英男證稱：「林秀蕙部分，期初投資金額為3 千萬元。」等語（見原審卷第133 、212 頁），比對被告鄭炳德製作之「2007操作績效報告書-L」中記載96年7 月之期初餘額為3 千萬元，96年9月之期初餘額為33,155,367元，兩者數額大致相符；惟依元大期貨公司提供之交易資料顯示，林秀蕙之期貨帳戶於96年
9 月底之實際市值僅餘21,260,768元，足見卷內「2007操作績效報告書-L」中記載之前述單月獲利、累計獲利或累計報酬率情形，均屬不實。況依元大期貨公司函覆之卓君穎帳戶96年9 月對帳單資料顯示，該帳戶於96年9 月底之帳戶總市值為714 萬8,942 元，並未大於證人卓英男所述之期初投資金額1 千萬元（見原審卷第99、133 頁）；而卷內「2010操作績效報告書-C」記載之期初餘額亦均在1 千萬元左右，是證人卓君穎之期貨帳戶於96年9 月間亦無獲利而得分紅之情形。綜上足見被告鄭炳德係出示該內容數據不實之「2007操作績效報告書-L」，向卓英男夫婦誆稱96年9 月有操作獲利，使卓英男夫婦因此陷於錯誤，給付53萬9,409 元之獲利分紅。
㈣被告鄭炳德為卓英男夫婦下單操作期貨交易，雙方並約定獲
利分紅之成數標準，已如前述，被告本應如實告知上開期貨帳戶交易情形與操作績效，惟依元大期貨公司函覆之林秀蕙及卓君穎期貨帳戶交易明細資料（見原審卷第81至108 頁），比對卷內之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」、「2009操作績效報告書-L」內容數據，金額顯有諸多不符；又依元大期貨公司函覆之資料顯示，證人林秀蕙之期貨帳戶於100 年4 月22日結清出金時，僅餘6,993,622 元，證人卓君穎之帳戶僅餘4,262,366 元，此亦顯與「2010操作績效報告書-L」上記載2011年3 月之期末餘額為29,672,546元，及「2010操作績效報告書-C」上記載2010年12月之期末餘額為10,184,604元有重大落差（見他字2998號卷第41至44頁）。參諸被告鄭炳德於100 年4 月27日自行簽寫之自白書內提及：「自2005年開始幫卓英男先生、林秀蕙女士操作期貨4 千萬元，期間共領出2 千3 百萬餘元，由於2007年第4 季後操作不順，導致到2011年4 月止，最後領出1 千1 百餘萬元，由於本人期間用選擇權美化帳面，願意負責2 千8 百萬元。」等語（見101他字2998號卷第5 頁），與證人卓英男證述之期初投資金額、元大期貨公司函覆之前揭交易明細顯示之帳戶結清餘額相符。而以選擇權美化帳面乙節，亦與證人吳旻芳於原審審理時結證稱：「元大期貨公司函覆之對帳單資料顯示，林秀蕙與卓君穎之帳戶於96年9 月、10月、11月、99年12月、100年1 月、2 月、3 月，都有在月底時大量賣出選擇權而沒有沖銷之情形，這對帳戶變化會有影響，帳戶餘額跟帳戶市值會有比較大的差異。」等語吻合（見原審卷第150 頁背面、
151 頁），並與元大期貨公司函覆之對帳單資料相符。由上可知被告鄭炳德確有未如實告知操作績效與交易結果，致卓英男夫婦受有無法及時知悉實際投資損益而正確決定投資策略之損害。被告鄭炳德雖辯稱：「期貨公司會按日、按月寄送交易明細表、對帳單給告訴人夫婦，其等不可能不知交易情形與損益狀況。」云云，然依元大期貨公司函覆原審之月對帳單資料，可知單月之月對帳單動輒多達數十頁，光96年11月份之月對帳單即有99頁（見原審卷第83至108 頁），且月對帳單內各欄之記載，例如國內交易、國外交易之月初餘額、存提淨額、期貨沖銷損益、履約損益、權利金收支淨額、本月帳戶餘額、未沖銷損益、帳戶淨額、權利金市值、帳戶總市值等，衡情確非一般未具專業之投資人能清楚判讀之資訊，證人吳旻芳亦於原審審理時證稱：「因為對帳單很厚，所以才製作他字2998號卷第81至84頁之彙整表，想讓卓英男夫婦瞭解帳戶權益之變化。」等語（見原審卷第147 頁），由此益見卓英男夫婦證稱其等因為看不懂對帳單，都是信任被告鄭炳德提供之操作績效報告書等語，實與事理相符，應堪採信，被告鄭炳德上開辯解，並不足採。
㈤綜上所述，被告鄭炳德上開所辯均屬事後卸責之詞，不足採
信。此部分事證明確，被告鄭炳德之未經許可經營期貨經理業務、詐欺取財、背信等犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條、第
342 條規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前刑法第339 條、第342 條法定刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，罰金部分依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，就原定數額提高為30倍，亦即新臺幣3 萬元以下罰金，修正後刑法第339 條、第342 條法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第339 條、第342 條之規定。
三、論罪之說明：㈠按經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照
，始得營業，期貨交易法第82條第1 項定有明文；違反上開規定者，應依同法第112 條第5 款予以處罰。所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；亦即「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨經理事業管理規則第2 條分別規定甚明。
㈡被告鄭炳德未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，
得以經營期貨經理事業，有該委員會104 年8 月24日證期（期）字第0000000000號函在卷可參（103 年調偵字第2073號卷第84頁），卻為告訴人卓英男夫婦之特定資產全權處理執行期貨交易，是核被告鄭炳德所為，係犯期貨交易法第112條第5 款之非法經營期貨經理事業罪。而被告鄭炳德於96年
9 月間以錯誤之帳戶餘額向卓英男夫婦誆稱其等投資獲利已達約定之報酬率，使其等陷於錯誤而給付獲利分紅，所為係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告鄭炳德嗣仍繼續違背其應如實報告操作績效及交易情形之受託任務，接續出具內容不實之操作績效報告書，損害卓英男夫婦做出正確投資判斷之利益，所為係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈢至被告鄭炳德利用不知情郭振榮擔任林秀蕙與卓君穎之期貨
交易受任人，得透過不知情之張曉瀅、郭振榮進行下單交易之動作，及透過不知情之張曉瀅提供之帳戶，使林秀蕙、卓君穎將款項匯入該帳戶，就透過郭振榮、張曉瀅下單、張曉瀅提供帳戶部分，為間接正犯。
㈣起訴書雖就事實欄第三項部分，認被告鄭炳德係同時觸犯未
經許可經營期貨經理業務罪、背信罪，本院則認事實欄第三項部分被告鄭炳德係犯同時觸犯未經許可經營期貨經理業務罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪：
1.按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，僅成立詐欺罪，不能論以背信罪責。
2.事實欄第三項部分，被告鄭炳德係意圖為自己不法所有，以不實之期貨帳戶交易情形與操作績效，致告訴人卓英男夫婦陷於錯誤而給付獲利分紅等情，除犯未經許可經營期貨經理業務罪外，亦成立詐欺罪，而非背信罪。
3.起訴事實已述及告訴人卓英男夫婦於96年9 月27日轉帳53萬9,409 元至被告張曉瀅前揭帳戶，且證人林秀蕙與卓君穎之期貨帳戶於96年9 月30日之帳戶總市值僅為2,840 萬9,710元之基本犯罪事實，自屬起訴範圍，原審及本院亦已於審理程序告知詐欺罪名及涉嫌事實供被告答辯及辯護人辯護，附此說明。
㈤集合犯係指某些犯罪構成要件類型，本即預定有數個同種類
之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，依社會通念則應為一總括之評價，故在法律評價上，應將之視為包括一罪。被告鄭炳德所犯之未經許可經營期貨經理業務罪，係以未經許可持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上屬「營業犯」性質之包括一罪，應僅論以一罪。被告鄭炳德於96年9 月之後，數次出具不實之操作績效報告書或告知卓英男夫婦錯誤之交易情形與資產餘額，而違背受任職務之行為，於自然觀念上雖屬數行為，然其行為動機均係為掩飾其操作不順之情形，而在密接之時間，以相同之手法次第進行，且侵害相同被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，僅論以一背信罪。
㈥被告鄭炳德就事實欄第三項部分同時觸犯未經許可經營期貨
經理業務罪、詐欺取財罪，就事實欄第四項部分同時觸犯未經許可經營期貨經理業務罪、背信罪，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可經營期貨經理業務罪處斷。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審對被告鄭炳德予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告
張曉瀅與被告鄭炳德並無犯意聯絡，被告鄭炳德係單獨實行本件犯行，為利用不知內情之被告張曉瀅所犯之間接正犯，而將原判決關於被告張曉瀅部分撤銷改諭知無罪（詳後理由欄乙部分所述），原判決認定被告鄭炳德與被告張曉瀅共同犯未經許可經營期貨經理業務罪、詐欺取財、背信罪，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯而從一重之未經許可經營期貨經理業務罪，於法未合；2.按被告行為後，刑法業於104 年12月30日經總統修正公布，並自105 年7月1日起施行，本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5章之1章名而以專章規範，除修正或增訂供犯罪所用或犯罪所得等相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，且於刑法第2條第2項中明定沒收適用裁判時之法律；原判決未及適用沒收新法，將被告鄭炳德所犯事實欄第三項部分之未經許可經營期貨經理業務、詐欺取財犯行之犯罪所得53萬9,409 元沒收，並於不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，於法即有不合。被告鄭炳德上訴否認有詐欺取財犯行，且原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決就被告鄭炳德部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告鄭炳德並無前案紀錄之素行，有本院被告前案紀
錄表在卷可佐，其知悉未經許可不得進行為客戶代操之期貨經理事業，竟為貪利圖便為本案犯行，被告復利用此代操機會，以不實之操作績效報告書詐取獲利分紅（96年9 月詐取53萬9,409 元），嗣後又藉此掩飾操作失利之情，犯罪情節實非輕微，參諸其雖未獲取高額之分紅獲利，然隱瞞投資實情長達4 年左右，對年逾7 旬之告訴人夫婦造成之損害匪淺，至告訴人夫婦此部分期貨帳戶之結算損益，因元大期貨公司僅能提供96年9 月之後之出金資料，而被告與告訴人所指之入出金明細又有歧異之處，復無法提出完整明確之交易或憑證資料以供核對，遂依卷內所存之相關事證估算認定告訴人夫婦之虧損金額約為400 萬元（估算表見原審卷第320 、
321 頁）；再參諸事發後被告鄭炳德雖曾簽立自白書，但嗣後即不聞不問，於原審、本院均否認卷內操作績效報告書為其所製作，亦未表達歉意悔意，迄今因與告訴人對賠償金額仍無共識，致未能達扇民事和解之犯後態度，另考量其大學畢業之智識程度、離婚之家庭生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2 項所示之刑。㈢沒收
1.按被告行為後，刑法業於104 年12月30日經總統修正公布（刑法第38條之3 於施行前，於105 年6 月22日再次修正公布），並自105 年7 月1 日起施行（刑法施行法第10條之3 第
1 項規定參照），本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5 章之1 章名而以專章規範，除修正或增訂供犯罪所用或犯罪所得等相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，且於刑法第2 條第2 項中明定沒收適用裁判時之法律。此次增訂之刑法第38條之1 第1 項至第5 項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、刑法第38條之2 第1項至第2 項規定為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」、刑法第38條之3 第1 項至第3項規定為「第38條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1 項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力」。
2.本件告訴人卓英男夫婦因被告鄭炳德以事實欄三所述之詐術，陷於錯誤，而依被告鄭炳德之指示，於96年9 月27日，從卓君穎之第一商業銀行天母分行00000000000 號帳戶轉帳53萬9,409 元至張曉瀅上開第一商業銀行帳戶，而給付績效獎金，是被告鄭炳德因犯本件非法經營期貨經理事業及詐欺取財之犯罪所得（即事實欄第三項部分）為53萬9,409 元，雖未扣案，然本案並無刑法第38條之2 第2 項所定之情事，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告鄭炳德基於業務文書登載不實之犯意聯
絡，自96年10月起至100 年3 月間止，利用選擇權交易損益未列入當期之期貨帳戶餘額方式「美化帳面」，並在其業務上所掌管之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」上登載不實獲利資料，傳真或交付予告訴人卓英男夫婦，因認被告鄭炳德另涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑法第21
5 條業務上文書登載不實罪之「業務」，乃相對於「公務」而言。從事於公務以外之正當職業者，因其從事於某項業務，對於其作成之文書，常與一般人民之生活利益有關，涉及社會之公共信用，故自有據實記載之義務。但因其所負之義務，究較一般公務員所應負者為輕，對其不實之登載，乃有刑法第215 條之規定，較於公務科以較輕之刑。本罪之構成要件須足以生損害於公眾或他人，若對公共之信用無任何影響，亦予以處罰，即失之過苛。故此部分所謂之業務需具有一定程度之專技性與專責性，因此等人員從事於特定業務，所製作文書之真偽，攸關一般人民之權益，涉及社會公共之信用，故有據實記載之義務。此由本罪在暫行新刑律與舊刑法僅規定醫師與檢驗吏為犯罪之主體，現行刑法始擴大犯罪主體範圍，亦可得到印證。再者，比對私文書之規定，行為人如以自己名義製作內容不實之一般私文書，就該私文書不會成立偽造私文書罪；唯有當行為人係屬特定從業人員，所從事之職業活動依法或交易習慣有如實製作特定文書之義務，且此等特定職業活動之文書，在現代法制度或交易往來觀念中具有相當之可靠性，而有一定程度之信賴，在此情況下，行為人在相關文書為不實之登載，將會影響法律或一般社會大眾對此等文書內容真實性之信賴期待、甚或社會交易往來之秩序，始有動用刑罰之必要。
㈢經查：本件被告鄭炳德並非領有期貨經理事業執照之專業經
理人，亦未受雇於合法經營期貨交易或期貨經理業務之公司，僅係私下接受告訴人夫婦之委託，進行期貨交易代操之動作，並基於雙方委託內容之約定，製作上開「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」等文書，而該等文書係依被告鄭炳德個人意思所製作出具，文書之內容、形式、相關資訊等均由被告鄭炳德自行決定應如何撰寫、配置、安排，出具該等文書之時點、期間，亦由被告鄭炳德自行決定，並未受到社會上業已形成之交易習慣所限制，亦不受相關法制或行政規則所規範，且該等文書原則上僅供告訴人夫婦此特定人觀覽，故該文書之性質即與上述法條所指之業務文書應具有一定之專業專責性，且在現代社會法制度或交易往來觀念上具有相當可靠性，足以影響一般社會大眾對此等文書內容真實之信賴期待或交易往來秩序之情形有別。反之，被告鄭炳德若為領有前述合法執照之專業經理人，或受合法期貨經理事業機構雇用，而依該機構之正常作業流程出具交易或對帳資料，因該等專業事業受到期貨交易法、期貨經理事業設置標準、期貨經理事業管理規則等相關法規之規範，並受主管機關行政院金融監督管理委員會之行政監督，故經營該等事業所出具之績效報告書，其內容格式等等即需受到前述相關法規命令之限制，並受行政機關之管制監督，該等文書在現代社會法制度或交易習慣上，即會具有相當之可靠性，而可認係本罪所欲規範之業務文書。綜上所述，卷附「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」、「2010操作績效報告書-L」等文書，雖係被告鄭炳德受告訴人夫婦委託處理期貨交易代操事宜所製作，但該等文書之形式、內容、是否出具與出具之時間、週期等，均由被告鄭炳德自行決定製作，並非其基於所為之職業活動所必然製作之文書，而其又無依照現代社會法制或慣常交易觀念製作該等文書之義務，而無涉及公共信賴性之問題，上開文書自非刑法第215 條所指之業務文書。
㈣被告鄭炳德出示予告訴人夫婦之上開文書，既非刑法第215
條所指之業務文書，則其文書內容縱有不實，亦不構成該罪，是揆諸前揭規定，此部分本應為被告鄭炳德無罪之判決，惟因檢察官認被告鄭炳德此部分與上開業經本院論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，原判決就此部分不另為無罪之諭知，亦無不合。
㈤檢察官就此部分上訴意旨略以：「被告鄭炳德受告訴人委託
進行期貨交易投資業務，被告鄭炳德雖未任職於證券公司，但向告訴人自我介紹時即表明自己為從事期貨交易操盤高手，而下單部分可以透過張曉瀅完成，顯見被告鄭炳德處理之事務即包括期貨交易操盤業務。另被告鄭炳德時常向告訴人等報告操作績效，並按季提供告訴人等季績效表、年度操作績效報告書，依最高法院90年度台上字第5072號裁判意旨，被告不管係全職或兼職從事期貨交易職業，並處理告訴人等委任之期貨交易代操業務，係基於業務上關係提供服務及上開文書，被告鄭炳德所提供上開績效表等文書自然應為業務上文書。而上開文書績效表等業務上文書於告訴人等向元大期貨公司查詢後，卻與元大期貨公司事後提供給林秀蕙等人之權益數摘錄明細表上之數字明顯不同，顯見被告鄭炳德之內容均為虛偽記載。此部分犯罪事實，亦經被告鄭炳德事後在告訴人林秀蕙面前坦認，並簽下悔過書，內容即有『本人利用選擇權美化帳面，犯錯在先，願負擔2 千8 百萬之差額』等語。被告提供上開虛偽內容之績效表與績效報告，目的即在詐騙告訴人等繼續提供資金供其操作，且騙取告訴人就該虛偽績效數額支付被告績效獎金。告訴人確有因此誤信投資確有高額盈餘，多次支付被告績效獎金，此亦為原判決所確認。被告鄭炳德以專業期貨交易經理人自居，告訴人等人對被告鄭炳德所提供之上開績效表等文書，均係出於被告之專業性與專業投資行為所得，則上開績效表等文書應認具有一定專業專責性，而足以影響大眾對此等文書內容之真實信賴與期待，亦應認定為業務文書，是原判決顯有上開違誤。」等語，指摘原判決不當。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告鄭炳德並無檢察官上開所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，業如前述，仍無從獲得被告鄭炳德此部分有業務登載不實之犯行之有罪心證。此部分既不能證明被告鄭炳德涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是認檢察官此部分之上訴亦無理由，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑之非法經營期貨經理事業罪、詐欺罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，本院認應不另為無罪之諭知，自無庸另為駁回此部分上訴之諭知，附此敘明。
乙、無罪即被告張曉瀅部分
一、公訴意旨略以：被告張曉瀅為前大華期貨股份有限公司（現為元大期貨公司，公司更迭情形如事實欄第二項所述）之期貨營業員，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，與被告鄭炳德（業經本院判決有罪如主文第二項所示）共同基於非法經營期貨經理事業、背信、行使業務登載不實文書等犯意聯絡，而為下列行為：
㈠自93年7 月某日時起，明知其本人及郭振榮等人，均未據經
營期貨經理事業之許可證照，依法不得從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，被告張曉瀅竟與被告鄭炳德基於共同犯意之聯絡，在未經許可從事期貨經理業務，受告訴人卓英男委託其操作期貨帳戶交易，告訴人卓英男並於94年間分別開立以其配偶林秀蕙及女兒卓君穎之復華期貨0000000 號（後改為0000000 號）及0000000 號（後改為0000000 號）期貨帳戶，以第一商業銀行天府分行00000000000 號、00000000000 號帳戶進行交易，由被告鄭炳德下單操作，業績歸被告張曉瀅之方式為告訴人卓英男進行期貨交易。
㈡於上開期間，被告張曉瀅與被告鄭炳德為告訴人卓英男下單
操作期貨交易，被告張曉瀅與鄭炳德獲利共享，均為受告訴人卓英男委任處理事務之人，負告知告訴人卓英男實際期貨操作績效之義務，雙方約定若鄭炳德操作獲利，依代操資金規模、季報酬率不同，按「操作績效報告書」、「季績效表」所載獲利情形，由卓英男支付獲利一定比例為紅利報酬，採按季結算，將分紅報酬匯入指定之被告張曉瀅第一商業營業部帳號00000000000 號帳戶，告訴人卓英男依被告張曉瀅及鄭炳德2 人提出之「季績效表（2007/4.5. 6 ）」，分別以林秀蕙之帳戶，於96年6 月28日轉帳新臺幣（下同）33萬5,500 元；以卓君穎之帳戶，於同日轉帳11萬1,600 元至被告張曉瀅上開第一商業銀行帳戶。另於96年9 月27日以卓君穎之帳戶，轉帳53萬9409元至被告張曉瀅上開第一商業銀行帳戶，款項均遭提領；至96年9 月30日止，告訴人卓英男委託鄭炳德投資之林秀蕙期貨帳戶餘額為2,822 萬4,648 元，帳戶總市值為2,126 萬0,768 元；卓君穎之期貨帳戶當時餘額為946 萬9,502 元，帳戶總市值為714 萬8,942 元，上開
2 帳戶之帳戶餘額共計3,769 萬4,150 元，帳戶總市值共2,
840 萬9,710 元。詎被告張曉瀅與鄭炳德共同基於業務文書登載不實及意圖為自己不法利益、損害告訴人卓英男利益之犯意聯絡，自96年10月起至100 年3 月間止，明知告訴人卓英男交付予渠等操作之林秀蕙、卓君穎之期貨帳戶，已有巨額虧損，為掩飾虧損情形及獲取交易業績，竟利用選擇權交易損益未列入當期之期貨帳戶餘額方式美化帳面，並在其等業務上所掌管之「2007操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-L」、「2010操作績效報告書-C」（按L 指林秀蕙，C 指卓君穎）上，登載不實獲利資料，於上開期間以傳真方式，或在台北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ ○○ 號告訴人卓英男住處及附近之超商等處，將上開不實之文件交付予告訴人卓英男，佯以投資情況良好；嗣於100 年4 月間，因告訴人卓英男需用資金，要求取回部分款項，被告鄭炳德始告知告訴人卓英男上情，上開期貨帳戶經結算後，林秀蕙之期貨帳戶於100 年4 月22日結存金額為699 萬3,622 元，卓君穎之期貨帳戶於同年月26日結存金額為426 萬2,366 元，合計結存金額為1,125 萬5,988 元，與96年9 月30日之帳戶餘額合計數3,769 萬4,150 元相較，相差2,643 萬8,162 元。
被告鄭炳德遂於100 年4 月27日，至告訴人卓英男住處簽立債務協議之承諾書，坦承上情並承諾歸還虧損金額等情，因認被告張曉瀅與鄭炳德共同以一行為涉犯期貨交易法第112條第5 款非法經營期貨經理業務罪、刑法第216 條、第215條之行使業務登載不實文書罪、修正前刑法第342 條第1 項背信罪嫌。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號著有判例足資參照。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨亦可參照。又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據，最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照。
四、檢察官認被告張曉瀅與被告鄭炳德共同涉犯非法經營期貨經理業務、行使業務登載不實文書、背信等罪嫌，係以：被告張曉瀅、被告鄭炳德之供述、證人即告訴人卓英男之指訴、證人吳旻芳之證述及2007操作績效報告書-L、2010操作績效報告書-C、2010操作績效報告書-L、鄭炳德於100 年4 月27日簽立之債務協議之承諾書、報酬率（季）、金融監督管理委員會證券期貨局102 年9 月25日證期（期）字第00000000
000 號函及附件、金融監督管理委員會證券期貨局104 年8月24日證期（期）字第0000000000號函、元大寶來期貨102年4 月24日元期字第0000000000號函及附件林秀蕙、卓君穎96年4 月至同年6 月成交歷史資料報表、被告張曉瀅、鄭炳德等傳真予告訴人之妻林秀蕙帳戶「季績效表（2007/4.5.6. 月）」傳真、林秀蕙第一商銀行存摺影本、被告等傳真予告訴人之女卓君穎帳戶「季績效表（2007/4.5.6. 月）」傳真、卓君穎之第一銀行交易明細、第一商業銀行101 年11月26日一天母字第00098 號函及附件林秀蕙第000000000000號、卓君穎第000000000000 號帳戶96年1 月至101 年8 月存摺存款交易明細、第一商業銀行101 年11月23日一營字第00435 號函及附件被告張曉瀅第00000000000號帳戶96年1月至101 年9 月存摺存款交易明細19張、被告鄭炳德98年5月30日傳真予告訴人之林秀蕙帳戶匯款資料、被告張曉瀅98年6 月3 日傳真予告訴人之林秀蕙股票投資市值資料、96年
9 月至100 年4 月林秀蕙、卓君穎之期貨帳戶權益數摘錄明細表等證據資料為其論據。訊據上訴人即被告張曉瀅堅詞否認有何檢察官所指之上開犯行，辯稱：「伊是復華期貨之期貨營業員，客戶卓英男係鄭炳德介紹的期貨客戶，在伊任職的期貨公司下單，伊未與鄭炳德共同代卓英男操作期貨，伊只賺期貨營業員應得的手續費，伊不是卓英男的股票交易的營業員，伊只是幫忙卓英男整理股票交易資料，鄭炳德有介紹客戶給伊，伊信任鄭炳德，因鄭炳德幫他人作保，自己的銀行帳戶不方便使用，伊自92年間就把伊開立之第一商業銀行帳戶借給鄭炳德使用，鄭炳德如何使用該帳戶，伊不知情，伊借該帳戶供鄭炳德使用，亦遭行政處罰，卓英男夫婦有利潤是分紅給鄭炳德，伊未獲得任何分紅，洵無非法經榮期貨經理事業、背信、行使業務登載不實文書犯行。」等語。
經查：
㈠告訴人卓英男委託未經許可從事期貨經理業務之被告鄭炳德
代為操作期貨交易，被告鄭炳德為美化帳面，而以不實之績效報告交付予告訴人，使告訴人陷於錯誤而給付雙方約定之紅利報酬予被告鄭炳德，業據被告鄭炳德於偵查、原審及本院坦承有非法經營期貨經理事業等情屬實，且經證人即告訴人卓英男於偵查及原審審理時證述在卷，亦為本院認定如前。
㈡被告張曉瀅與被告鄭炳德之間，並無非法經營期貨經理事業、背信、行使業務登載不實文書等之犯意聯絡：
1.證人林秀蕙於原審審理時結證稱：「93年6 月有朋友跟我介紹有一個操作期貨的高手就說是鄭炳德，我們就相約，我約鄭炳德見面，當時出席的人還有張曉瀅，說張曉瀅是大華證券的營業員。第一次跟被告兩人見面的時間是93年6 月，詳細時間不記得，地點在中山北路靠近克強街的真鍋咖啡，當時有我、我先生卓英男、張曉瀅、鄭炳德。張曉瀅說他是大華營業員，他看盡了很多操盤手，覺得鄭炳德是箇中高手，…鄭炳德自己說他會操作期貨還有選擇權，選擇權是可以避險的…談的內容我都忘記了，就是在93年6 月底就答應要給鄭炳權操作期貨跟選擇權，答應之後有簽約，是簽授權操作期貨跟選擇權，簽的文件叫什麼名稱我忘記了。（提示他字卷第63至71頁）我有簽過現在給我看這份文件，有開戶文件及授權書，這個文件是我的筆跡，是我簽名的。我有問過鄭炳權為何授委託人不是他的名字，我忘記他怎麼回答我，…當時簽授權書時郭振榮有來。是鄭炳德自己說要幫我代操，鄭炳德有說郭振榮是他的助理。委託的金額有約定是一千萬元。鄭炳德叫我匯錢，鄭炳德跟張曉瀅叫我匯1 千萬到我自己名下的證券帳戶，但哪一家公司我忘了，就是張曉瀅當時工作的證券公司，是用第一銀行帳戶分別匯出兩筆5 百萬元，以兩個帳戶匯出，但是用何人名義已經忘記了。就約定代操手續費或績效獎金之計算，一開始沒講那麼多，我也忘記了，到後來才開始有一張表，但是詳細時間我忘記了，如何計算獎金要看表才記得。…跟鄭炳德委託代操結算主要是靠績效表。…100 年4 月27日的承諾書的文字都是鄭炳德所寫的。」等語（見原審卷第124 至130 頁）
2.證人郭振榮於原審審理時結證稱：「鄭炳德是我高中同學，張曉瀅是他的期貨營業，鄭炳德介紹張曉瀅給我認識。…在鄭炳德那邊做期貨時，下單的營業員就是張曉瀅，是做我自己個人的單。一開始只有下我個人的單，後來鄭炳德跟我說他的客戶要用我的帳戶下單，因為他有時候忙的話，就可以直接叫我下單，鄭炳德跟我說，我就用我的帳戶去下單，我代理的客戶我知道一個姓卓，一個姓林，就這兩個客戶。（提示他字卷第71、80頁）這兩份授權書應該有看過。因為鄭炳德用我的帳戶幫林秀蕙跟卓先生下單，鄭炳德叫我去元大那邊簽這份授權書，71、80頁的授權書上受任人簽名及簽名式樣是我簽的，其他不是我寫的，其他的資料是誰寫的我不知道，我只知道我去的時候卓先生、林秀蕙的簽名已經簽好了。是張曉瀅拿文件給我簽的。印象中只有簽過這兩份授權書。」等語（見原審卷第151 至153 頁）。
3.由上開證人林秀蕙、郭振榮之證述，並參以告訴人卓英男提出之開戶文件、授權書中，元大期貨林秀蕙之授權書，其中委任人親自簽章並填寫之資料，其中受任人為郭振榮，於受任人簽章欄內，有郭振榮簽章（見他字第2998號卷第71頁），復華期貨公司卓君穎之開戶資料中，由被告張曉瀅承辦，元大期貨授權書亦係委任郭振榮為其進行期貨交易之相關行為（見他字第2998號卷第74、80頁），則被告張曉瀅僅負責協助開戶，對於期貨操作之受任人應為郭振榮，自難僅以告訴人之指訴即為被告張曉瀅不利之認定。
4.另被告張曉瀅於警詢時供稱：「第一銀行營業部戶名張曉瀅00000000000 帳號是伊在92年提供給鄭炳德作為他代客戶操作期貨使用，對於如何使用伊完全知情。」等語（見他卷第2998號卷第53頁），於偵查中供稱：「匯到伊一銀帳戶的錢伊不能動，匯到帳戶的分紅是要給鄭炳德的，該帳戶是伊借給鄭炳德使用的。」等語（見他字第2998號卷第89頁），核與鄭炳德於偵查中供稱：「匯到張曉瀅一銀帳戶的目的在分紅，因為在張曉瀅還不是營業員時，我就借用她一銀的帳戶，時間是從2003年開始，約至2010年左右結束。因為當時伊有幫朋友作保，怕有問題才借用張曉瀅的帳戶。」等語（見他字第2998號卷第89、90頁）相符。是被告張曉瀅雖有將上開第一商業銀行之帳戶交由被告鄭炳德使用，然遍查卷內證據資料，尚難推論被告張曉瀅有自該帳戶分得任何金錢而獲取利益，或與被告鄭炳德共同使用該帳戶，亦難僅以此認定被告張曉瀅知悉被告鄭炳德以該帳戶因替告訴人操盤期貨而獲取分紅之報酬。
5.又被告張曉瀅亦供稱有於98年6 月間傳真卷內林秀蕙之股票庫存資料給告訴人，該資料上面「TO：卓董，FM：曉瀅」等字是伊寫的等語，有該表格資料1 份附卷為憑（見101 年偵字第21135 號卷第97頁，原審卷第29頁），而該表格上欄位為股名、張數、收盤價、市值等，顯而易見為股票之資料，並非本件之期貨交易資料，是被告傳真該份資料，確實為股票庫存資料。衡諸被告張曉瀅係期貨交易營業員，並非告訴人卓英男夫婦之股票交易營業員，可見被告張曉瀅辯稱其只是應告訴人卓英男要求，幫忙整理告訴人之股票交易資料乙節，並非全然無據，尚不得僅以此即認被告張曉瀅以製作表格、條列算式等方式向告訴人卓英男夫婦報告操作績效及投資庫存狀況而推定被告張曉瀅參與被告鄭炳德為告訴人操盤期貨之行為。
6.由1.至5.可知，依卷內證據僅足證明被告張曉瑩於被告鄭炳德受告訴人卓英男委託，為其代為操作期貨交易而非法經營期貨經理事業之過程中，擔任證人林秀蕙、卓君穎期貨帳戶之期貨營業員，負擔處理開戶、授權代為下單交易者之相關事宜，對其後相關之交易數據資料並不清楚，雖其曾與被告鄭炳德一起交付績效報告書予告訴人等，然績效報告書為被告鄭炳德所製作，業據本院認定如前，且無其他證據被告張曉瀅知悉被告鄭炳德所製作績效報告書實際內容及目的，況約定期貨交易之紅利報酬，為被告鄭炳德與告訴人間之約定，再參以被告鄭炳德所寫的承諾書以觀，其與告訴人約定代為操作期貨、獲利分紅等情，均與被告張曉瀅無關。被告張曉瀅既非本件告訴人之期貨代為操作之人，亦未自告訴人處取得或自被告鄭炳德處分得任何代為操作期貨買賣之紅利，且並未與被告鄭炳德共同製作並提出之績效報告書等文書資料，其與被告鄭炳德之間，顯無非法經營期貨經理事業、背信、行使業務上登載不實等犯意聯絡及行為分擔。
㈢綜上所述，被告張曉瀅所辯，要非全然無據，應可採信。公
訴意旨所憑前開事證，客觀上未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，自無從形成被告有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告張曉瀅確有檢察官所指與被告鄭炳德前揭非法經營期貨經理事業、行使業務登載不實文書、背信等犯行之犯意聯絡，自不能證明其犯罪。
五、原審疏未詳酌上情，遽對被告張曉瀅為有罪之諭知，自有未洽，被告張曉瀅提起上訴，指摘原判決認定其有罪為不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改為被告張曉瀅無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條1 項前段、第301 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第
5 款，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段，修正前刑法第339 條第1 項、第342 條第1 項，刑法第55條、第38條之1第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 105 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112 條有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。修正前刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。