臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第36號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江沛婕 （原名江春芸）選任辯護人 葉志飛律師
楊時綱律師被 告 鄭鳳琴選任辯護人 蔡順雄律師
鄭凱威律師沈宗英律師上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院104年度金訴字第16號，中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第20613號、103年度偵字第15392 號、103年度偵字第24063 號、103年度偵字第00000號、104年度偵字第9605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江沛婕共同犯詐欺取財罪部分撤銷。
江沛婕共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案犯罪所得共新臺幣玖佰陸拾萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、江沛婕（原名江春芸）與其夫陳志江（臺灣新北地方法院檢察署另行通緝中，二人於103年5月12日離婚），均明知未經主管機關許可不得經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於非法經營收受準存款業務之集合犯意聯絡，自101年間起至103年間止，推由彼此分別向如附表一所示之人稱陳志江實際經營之「和運當舖」，從事放款業務，獲利頗豐，如出借資金協助「和運當舖」周轉、營運者每月可獲取高額之利息報酬，而以此方式先後向如附表一所示之人借貸如附表一所示款項，並分別約定高額利息，再由陳志江或江沛婕開立面額與借款金額相同之支票、本票予如附表一所示之人收執，而致如附表一所示之人先後投資借貸如附表所示之款項予陳志江、江沛婕，而以此方式向多數人、不特定人收受款項，並約定、給付上揭如附表所示月息百分之2至3.5（相當年息為百分之24至42）不等高於當時一般定存利率之顯不相當紅利、報酬，而非法經營收受準存款之業務。
二、案經李訓祥、高木山、陳國忠訴由新北市政府警察局永和分局暨林忠隆訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力檢察官、被告及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1項亦有明文規定。本件被告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷一第192 頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
乙、實體方面
壹、有罪部分（即被告江沛婕部分）
一、認定犯罪所憑證據及理由訊據被告江沛婕矢口否認與陳志江共犯非法經營收受準存款業務之犯行，辯稱：陳志江雖於101年間起至103年間止，向如附表一所示之人借貸款項，並約定百分之2至3.5不等之月息，再由陳志江或其開立面額與投資金額相同之支票、本票予如附表一所示之人收執，但僅借票予陳志江向他人借款，未參予當鋪經營，亦不知借款詳情云云。經查：
（一）被告江沛婕與陳志江如何遊說李訓祥、林忠隆、高木山、陳國忠等人，以陳志江實際經營之「和運當舖」，從事放款業務，獲利頗豐，如投資出借資金協助「和運當舖」周轉、營運者，每月可獲取高額之利息報酬，致先後借貸如附表一所示之款項予陳志江、江沛婕等情，業據證人李訓祥、林忠隆、陳國忠及高木山於偵查及原審審理中分別具結證述如下：
1、證人李訓祥證稱：陳志江、江沛婕以當舖放款月息可收得月息百分之7.5至9，過年資金需求高，遂向其遊說投資借款以為當舖周轉金之用，並給予百分之2至3之月息，而於101年11月間至103年4月間，總計借款新臺幣（下同）480萬元直接持現金借陳志江及江沛婕，利息亦由二人以現金交付，擔保支票由陳志江所開立，嗣陳志江稱票已用罄，改以江沛婕名義所簽發支票，第一次取得江沛婕支票在當舖二樓，江沛婕甚至親自蓋用印章，遂告以江沛婕如此亦要負責，江沛婕稱其知之等語（見第9605號偵卷第12頁、原審卷一第168-171頁）。
2、證人林忠隆證以：本借予高木山250 萬元，高木山再轉借陳志江及江沛婕，嗣因高木山交付江沛婕支票但不願背書，而要其直接向陳志江和江沛婕收取利息，才透過李訓祥介紹認識陳志江，陳志江說江沛婕是他老婆，之後江沛婕亦處理當舖及其借款事宜，自102年7月起至103年4月止二人一起借款451萬2,000元，二人係稱當舖有客戶要典當，但資金不足而向其調借，月息2 分，且借款擔保支票均由江沛婕開立的，陳志江復開本票等語（見第9605號偵卷第12頁、原審卷一第158-161頁）。
3、證人高木山證稱：透過李訓祥認識陳志江，並在陳志江經營「和運當舖」認識江沛婕，起初陳志江及江沛婕以將錢投資借給當舖放款予他人，可獲得較多利息，後陳志江亦曾以錢借出去軋不過來要求幫忙等事由向其借款，自102年7月至103年3月間，二人供借得約450萬元，均有開立借據、支票及本票，其大部分直接提領現金交江沛婕，僅一次陳志江持其簽發100 萬支票借款，利息不特定有月息兩分半、兩分九、三分、三分半，利息都是陳志江講的，江沛婕也會主動說緊急，利息可以高一點等語（見第9605號偵卷第21頁次頁及原審卷一第162-167頁）。
4、證人陳國忠證稱陳志江及江沛婕一起向其借錢，作為經營「和運當舖」周轉金使用，每月付百分之2 月息，其匯款至江沛婕的帳戶內，二人有開立江沛婕支票作為擔保，第一次借款時陳志江交付擔保支票，當時江春芸亦在場，嗣後陳志江稱無力償還，要求繼續借款，其乃要陳志江另開立票據，陳志江稱已無票而直接將原票往後延期並改蓋章，當時江沛婕在場等語（見第9605號偵卷第12頁反面至第13頁、原審卷二第45-52頁）。
觀諸上開證人前後於偵審中所述以高利收受借款投資而非法經營銀行業務等重要情節悉相一致，尚難以其等於警詢或調查局詢問就被告江沛婕與陳志江共同以高利收受投資借款細節之些微出入而不採，是其等一貫之證述並經具結擔保其證詞，復有被告江沛婕所是認如附表一證據欄所列之被告江沛婕及陳志江所書立之借據、本票及支票影本在卷可稽，證人等所述被告江沛婕與陳志江共同以高利向其收受借款之行為，至為可信。斟以當舖業乃專以對交付動產為擔保之持當人放款並收取利息之質當行為為業而經申請許可之公司或商號（見當鋪業法第3 條第1至4款），具有特許之準金融機構性質，以當鋪放款經營為名對外覓資借款，已非著重於借貸雙方之信任關係之民間借貸所可比擬；再參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，被告借貸當時銀行定存利率鮮少超過週年利率百分之3 ，此為本院職務上所知，其以週年利率至少百分之24之高利吸引告訴人投資貸放，自屬顯著之超額，是被告江沛婕與陳志江共同非法經營收受準存款之行為甚明。
（二）參諸證人李訓祥、高木山、林忠隆、陳國忠借款之過程中，除均有取得被告江沛婕所開立如附表一證據欄所示支票作為借款擔保外，被告江沛婕於陳志江借款時，或與陳志江一同在場，或有向告訴人宣稱借款給當舖用以放款，利息較高等語，或有向告訴人直接收取借得之現金或支付利息，甚至有主動與告訴人洽商利息之舉，已如前述，佐以被告江沛婕於原審審理中亦自承其於陳志江向告訴人李訓祥、高木山、林忠隆借款時確有在場，且大部分提供予上開告訴人作為借款擔保之支票亦係其親自開立等情（見原審卷一第122頁反面、第137-139頁），則被告江沛婕對於陳志江如何對如附表一所示之告訴人借款，顯難諉為不知。尤其其於偵查中自承平均2 至3天就會去當舖一次，102年11、12月我才知道陳志江已經將「和運當舖」登記在張麗雲名下，103年5月陳志江失聯後，建議債權人接手和運當舖營運，後來就由債權人之一的「蔡先生」接手等節（見調卷第6-11頁、第15392號偵卷第107-119頁）。是以被告江沛婕當時為和運當舖老闆娘之身分、進出和運當舖之頻率、於陳志江失聯後仍得以獨力指示張美娟而將當舖之營運轉讓予他人等客觀情狀觀之，其與陳志江共同非法經營收受存款業務，要屬灼然。其以未參與和運當舖經營、借款云云為辯，尚乏所據。
（三）綜上所述，告訴人之指述，以上開證據交互審視，並非子虛，被告江沛婕所辯無非事後卸飾之詞，顯不足採。本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）查被告與陳志江共同以投資借款供當鋪經營週轉且月息百分之2至3.5，相當年息為百分之24至42而高於當時一般銀行定存利率之顯著超額高利，以當鋪業收受告訴人且高達四人（即李訓祥、高木山、林忠隆、陳國忠）多數人之投資款項，核被告所為，係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪。被告與陳志江就附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079、3937、4686號判決意旨參照）。是被告上開先後四次非銀行而辦理收受準存款業務之行為，具有反覆性及延續性，屬集合犯之實質上一罪關係，論以一銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務之一罪。起訴書認屬接續犯之一罪，容有誤認。
（二）不另為無罪諭知部分
1、公訴意旨另以：被告江沛婕與陳志江共同基於非銀行而收受存款業務之犯意聯絡，自98年間起至103 年間止，對外以「投資和運當舖」、「協助和運當舖現金週轉」之名，向多數人宣稱其等經營「和運當舖」，從事放款業務，獲利頗豐，欲放款予他人，投注資金予「和運當舖」者每月可獲取較銀行利率為高之利息，分別與如附表二所示之人約定百分之0.9至4.5不等之月息（相當年息為百分之10.8至54），再由被告江沛婕或陳志江開立面額與投資金額相同之支票、本票予如附表二所示之人收執，而向多數人收受款項、吸收資金，實際經營收受存款之業務，與現行銀行給予一般民眾之存款年利率水準低於百分之5 之情形顯不相當。另成立銀行法第29 條、第29條之1之非銀行不得經營收受存款罪嫌，應依同法第125條第1項規定論處等語。惟查：
（1）證人張紘碩於原審審理中結證稱陳志江與江沛婕曾至其住處看房表示欲購之，而首見江沛婕，陳志江雖稱可將錢放其當舖，江沛婕亦稱當舖生意很好，惟未明確表示借款金額及利息，亦未取得陳志江或江沛婕開立票據，其母林秀琴決定借款，後續細節及利息為月息百分之1.5 時均不在場，林秀琴轉述得悉，因林秀琴行動不便，因此會叫其或胞弟至當舖取利息等語（見原審卷二第69 -76頁）。則證人張紘碩於警詢及偵查中所為陳志江曾稱投資當舖可以獲取月息百分之1.5 利息，江沛婕也在旁幫腔說當舖生意很好，投資「和運當舖」穩賺等被告之證詞，不能以其轉述之語而輕採。又其雖證稱被告曾言及當舖生意很好，然當時既未談論借款，或係就購買房屋之財力所為論述。至檢察官所舉陳志江所開立支借據及本票（見調卷第55 -76頁），亦無證據證明與被告有何關聯，尚難為被告不利之事實認定。
（2）證人呂添福、劉義明、林俊義均就陳志江向伊等借款時，或稱不識江沛婕亦未曾看過，僅與陳志江聯繫，江沛婕均不在場；或稱借款過程中，江沛婕均不在場，雖認識江沛婕，但未曾向江沛婕提及借貸陳志江之事；或借款係由林俊義之妻邱美玲匯款，但陳志江借款當時僅有李竹森代書及林俊義三人，江沛婕並未在場等情，分於原審及本院審理中結證甚明（見原審卷一第172-174頁、卷二第53-57頁及本院卷二第9-10頁），佐諸陳志江已經逃亡，呂添福、劉義明二人為能索回本金遂以借款當時陳志江之妻江沛婕為共同被告，亦非無可能，已難認二人於偵查中所證被告與陳志江共同借款之語為真。另呂添福、劉義明二人固取得被告江沛婕所開立之支票作為擔保（見調卷第126、130頁所附支票影本），然該支票未明確記載受款人，且陳志江四處借款週轉，究以何方式向江沛婕取得，未見檢察官舉證以明，自無從僅憑陳志江交付被告江沛婕所開立之支票，即遽以推認被告江沛婕就此部分之犯行亦有參與。是欠缺被告參與此三筆借款之積極證據，難認被告有共犯之舉。另林俊義及邱美玲另證述借款300 萬元部分，未據檢察官起訴在案，且此部分涉及當鋪經營權問題，茲不予論究。
2、準此，此部分尚乏被告基於犯意聯絡參與，容有合理懷疑之程度，既不能證明犯罪，本應為被告無罪之諭知，然公訴人認被告等行為，與其前經法院論罪科刑如附表一所示之犯行間，有集合犯之實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分（即被告鄭鳳琴部分）：
一、公訴意旨另以：被告陳志江另委請有犯意聯絡之被告鄭鳳琴幫忙找友人參與投資，其等以此方式先後向如附表二編號1及2 所示告訴人張紘碩之母林秀琴及卞學嬋收受所示款項，並分別與之約定百分之0.9至4.5不等之月息（相當年息為百分之10.8至54），再由陳志江或被告江沛婕開立面額與投資金額相同之支票、本票予林秀琴及卞學嬋收執，而向多數人收受款項、吸收資金，實際經營收受存款之業務，與現行銀行給予一般民眾之存款年利率水準低於百分之5 之情形顯不相當。另成立銀行法第29 條、第29條之1之非銀行不得經營收受存款罪嫌，應依同法第125條第1項規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告鄭鳳琴涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人張紘碩、卞學嬋於警詢及偵查中之證述，及發票人為陳志江票號AA0000000 、AA0000000 金額為100 萬元及50萬元之支票各1 紙、票號0000000 號金額120 萬元之本票1 紙為其主要論據。訊據被告鄭鳳琴固坦承其有介紹卞學嬋、林秀琴借款予陳志江之事實，惟堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：從頭到尾均未參與陳志江借款，僅單純介紹卞學嬋、林秀琴借款給陳志江等語。辯護人則以：被告鄭鳳琴固然有介紹林秀琴、卞學嬋到和運當舖，均因考量過往與陳志江之夫妻情誼，應陳志江之要求找朋友來投資，但就陳志江有另外向不特定多數人尋求投資之行為均無知悉，並無犯意聯絡等語置辯。
四、經查：
（一）陳志江自98 年間起至102年間止，分別向如附表二所示之人借貸款項，並約定百分之1.5 之月息（相當年息為百分之18），陳志江有開立面額與借款金額相同之支票、本票予卞學嬋收執之事實，業據證人即告訴人張紘碩、卞學嬋於警詢、偵查中及原審審理中均證述明確（見調卷第 53-54頁、他卷第53-56、98-99頁、第20613號偵卷第14-15、18-19 頁、第9605號偵卷第21-22、26-27頁、原審卷二第65-76 頁），並有被告陳志江所書立交付卞學嬋收執之本票及支票影本在卷可稽（見第20613號偵卷第16-17頁），復為被告鄭鳳琴所不爭執，此部分事實，堪以認定。
（二）證人張紘碩於偵查及原審審理中分別證述及結證陳志江與江沛婕係鄭鳳琴介紹而認識其母林秀琴，陳志江與江沛婕曾至其住處看房表示欲購之，當場有陳志江、江沛婕、鄭鳳琴、其與林秀琴，陳志江雖稱可將錢放其當舖，江沛婕亦稱當舖生意很好，惟未明確表示借款金額及利息，亦未取得陳志江或江沛婕開立票據，鄭鳳琴在旁並未出言，其母林秀琴決定借款，後續細節及利息為月息百分之1.5 時均不在場而林秀琴轉述得悉，因為其母行動不便，會叫其及其胞弟至當舖拿利息，有時亦委託鄭鳳琴幫忙拿錢及利息，但未曾親見鄭鳳琴來拿錢，鄭鳳琴也會以電話通知我或我的弟弟張家源去當舖拿利息等語（見調卷第53-54 頁、第20613號偵卷第18-19頁、他卷第98- 99頁、第9605號偵卷第26-27頁、原審卷二第69-76頁）。證人卞學嬋則就鄭鳳琴曾告知陳志江當舖生意很好，可賺利息，因其欲貼補家用，之後陳志江電聯表示利息每月百分之1.5 而同意借款，鄭鳳琴亦曾帶其去看當舖，其將領得現金交鄭鳳琴，鄭鳳琴當場持交陳志江開立面額50 萬元、100萬元之支票，剛開始陳志江依約付息，半年後跳票，因陳志江不好找，且認鄭鳳琴為介紹人，遂拜託鄭鳳琴幫忙向陳志江收利息，並先用應繳會錢抵扣等情分別於偵查中證稱及原審結證明確（見他卷第53-56頁、第20613號偵卷第14-15 頁、第9605號偵卷第21-22頁及原審卷二第65-69頁）。則被告鄭鳳琴或介紹張紘碩之母林秀琴關於陳志江及被告江沛婕關於購屋之事，或介紹卞學嬋與陳志江認識，均未介入其間借款之事，尤其借款陳志江與否，均係林秀琴及卞學嬋自行決定，縱鄭鳳琴後續有協助陳志江取得借款及交付利息之舉，無非本諸其介紹人之身分相助二造，既無積極證據證明，殊難論被告鄭鳳琴主觀上有何犯意聯絡，客觀上與陳志江共同收受準存款之行為。
（三）綜上所述，證人張紘碩及卞學嬋所證，尚難逕為被告不利之事實認定。此外，檢察官復未舉以其他積極證據供法院調查憑參被告確有其所指犯行，揆諸前揭說明，不能證明犯罪，自應為被告鄭鳳琴無罪之諭知。
參、撤銷原判決之理由
一、原審變更起訴法條以被告江沛婕犯有修正前刑法第339條第1項之詐欺罪，並據以論罪科刑，固非無見。然查：
（一）被告與共犯陳志江借款後確有分別支付利息，其中李訓祥共借款480萬元，取回本金30萬元及利息100萬；林忠隆共借750萬元，取得利息約70萬元；高木山借450萬元，共收利息約50萬元；陳國忠則借出50萬元，收月息兩分之利息兩次，何況被告係經營當鋪，本以放款為業，卻要向告訴人等投資借款週轉資金，其營運狀況告訴人應無不知之理，仍提供資金或冀圖高利，不但無從遽認被告有施用詐術，抑亦難論告訴人有何陷於錯誤之處，此部分起訴書就被告所涉詐欺取財罪嫌部分不另為不起訴說明亦同本院所見。按不另為不起訴處分，雖不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使，惟仍應本諸證據認定犯罪事實，原審就此部分既未敘明憑認詐欺犯行之積極證據，猶以詐欺論處，已有瑕疵。
（二）另銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，亦即不准非銀行之行為人向「多數人或不特定人」收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人。該法第29 條之1既為補充第29條之「收受存款」之範圍，本質與收受存款有異，明確規定「多數人或不特定人」，而與該法第5條之1就收受存款係對「不特定多數人」加以區隔，為立法者刻意分別，不能逕以第5條之1之規定推論第29 條之1「多數人或不特定人」並非擇一之關係而須受「不特定多數人」之拘束。原審所為第29 條之1之解釋，亦非允洽。
（三）被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正(詳後述)，原審未及適用新法。
（四）職是，原審認事用法顯有違誤。檢察官上訴就此部分撤銷改判，自屬有理，被告上訴猶執前詞否認犯罪，茲已論述如前，要不足取。原審判決關於被告共犯詐欺取財部分既有上開可議之處，即屬無以維持，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告江沛婕，明知和運當舖不得收受存款，竟對如附表一所示之人以高利吸引獲取投資借款予當舖，所為對金融秩序之破壞及致部分告訴人分別受有如附表一所示數十至百萬元之損害，犯後否認犯行，未見悔意，本應予嚴懲，惟念及其於本案犯行參與之程度較共犯陳志江為輕，迄今未賠償如附表一所示告訴人所受之損害，兼衡其高職肄業、育有2
子、在舞廳工作，平均月收入7至8萬元之智識程度及家庭暨經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
三、被告行為後，刑法沒收及刑法施行法第10 條之3業已修正，且依修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105 年7月1日施行。然基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，為國家剝奪人民財產之強制處分，不僅自同受刑事訴訟法正當法律程序之規範，應有罪疑有利被告原則之適用：抑且亦應受法律保留原則之限制，而民法連帶債務尚且當事人明示及法律有規定者始能成立（民法第272 條參照），曩昔就共同正犯採責任連帶，須就犯罪所得負連帶沒收追繳之責，不惟超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，抑亦違反個人責任原則及罪責相當原則，於今不採。是被告江沛婕所應沒收之犯罪所得為其親自收取告訴人等準存款部分，較為妥適。查告訴人李訓祥陳稱交予江沛婕之借款有二次分別為50萬元；告訴人林忠隆指陳交付江沛婕部分共460 萬6000元；告訴人高木山指稱江沛婕拿取借款共5次，102年8月1日50萬元、103 年1月3日100萬元、103年1月8日50萬元、103年1月13日100萬元、103年3月17日50萬元，合計350萬元；告訴人陳國忠陳以被告借款50萬元係匯款予江沛婕等情（見本院卷二第63、64頁），酌諸告訴人所出借款項及所陳述被告收取金額，應認所述可採，是江沛婕共收得借款960 萬6000元，此即為其犯罪所得。既無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，宣告沒收或追徵，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定為之。
肆、駁回上訴之說明原審以不能證明被告江沛婕犯有附表二編號2至5及鄭鳳琴犯有附表二編號1、2所示之罪，而就被告江沛婕不另為無罪之諭知及被告鄭鳳琴無罪，理由固有不同，結論並無二致，經核其認事用法，尚無違誤。檢察官上訴以原審所為多數或不特定之人論理錯誤而指摘原判決不當，固非無據，並經本院指明詳述如上，然被告江沛婕、鄭鳳琴有無非法經營收受準存款業務之犯意聯絡一節，確未經檢察官舉證而有合理懷疑，尚難驟以銀行法第125條第1項前段之罪名相繩。是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告江沛婕如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審被告鄭鳳琴所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告鄭鳳琴不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 106 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項前段違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬───┬────┬────┬─────────────────────┐│編號│姓名 │原起訴│借款期間│金額（新│證據及出處 ││ │ │書附表│及利率 │臺幣） │ ││ │ │一編號│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────┼─────────────────────┤│1 │李訓祥 │1 │101 年11│480萬元 │1.票號TH0000000 金額50萬元（發票人陳志江）││ │（告訴人）│ │月30日起│ │ 之本票 ││ │ │ │至103 年│ │2.票號TH0000000 金額50萬元（發票人陳志江）││ │ │ │4 月15日│ │ 之本票 ││ │ │ │止 │ │3.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │ │ │ 之支票 ││ │ │ │月息百分│ │4.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │之2至百 │ │ 之支票 ││ │ │ │分之3不 │ │5.票號CB0000000 金額40萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │等 │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │6.票號CB0000000 金額70萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │ │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │7.票號CB0000000 金額60萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │ │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │8.票號CB0000000 金額30萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │ │ │ 之支票。 ││ │ │ │ │ │（見法務部調查局卷【下稱調卷】第28、36頁）│├──┼─────┼───┼────┼────┼─────────────────────┤│2 │林忠隆 │2 │102 年7 │701 萬 │1.票號ED0000000 金額50萬元（發票人張春明，││ │（告訴人）│ │月間起至│2,000 元│ 背書人陳志江）之支票 ││ │ │ │103 年4 │ │2.票號IT0000000 金額30萬元（發票人張春明，││ │ │ │月間止 │ │ 背書人陳志江）之支票 ││ │ │ │（起訴書│ │3.票號CB0000000 金額10萬4000元（發票人江沛││ │ │ │誤載為 │ │ 婕）之支票 ││ │ │ │103 年1 │ │4.票號CB0000000 金額10萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │月間，應│ │ 之支票 ││ │ │ │予更正）│ │5.票號CB0000000 金額12萬2000元（發票人江沛││ │ │ │ │ │ 婕）之支票 ││ │ │ │月息百分│ │6.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │之2 │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │7.票號CB0000000 金額100 萬元（發票人江沛婕││ │ │ │ │ │ ）之支票 ││ │ │ │ │ │8.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │ │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │9.票號CB0000000 金額10萬6000元（發票人江沛││ │ │ │ │ │ 婕）之支票 ││ │ │ │ │ │10.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕 ││ │ │ │ │ │ ）之支票 ││ │ │ │ │ │11.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕 ││ │ │ │ │ │ ）之支票 ││ │ │ │ │ │12.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕 ││ │ │ │ │ │ ）之支票 ││ │ │ │ │ │13.票號CB0000000 金額100 萬元（發票人江沛 ││ │ │ │ │ │ 婕）之支票 ││ │ │ │ │ │14.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕 ││ │ │ │ │ │ ）之支票 ││ │ │ │ │ │15.票號TH0000000 金額30萬元（發票人陳志江 ││ │ │ │ │ │ ）之本票 ││ │ │ │ │ │16.票號TH0000000 金額100 萬元（發票人陳志 ││ │ │ │ │ │ 江）之本票 ││ │ │ │ │ │17.票號TH0000000 金額50萬元（發票人陳志江 ││ │ │ │ │ │ ）之本票 ││ │ │ │ │ │18.票號TH0000000 金額100 萬元（發票人陳志 ││ │ │ │ │ │ 江）之本票 ││ │ │ │ │ │（見調卷第85-88頁） │├──┼─────┼───┼────┼────┼─────────────────────┤│3 │高木山 │3 │102 年7 │450萬元 │1.102年7月2日借據（借款人江沛婕） ││ │（告訴人）│ │月間起至│ │2.102年8月1日借據（借款人江沛婕） ││ │ │ │103 年3 │ │3.103年1月2日借據（借款人陳志江） ││ │ │ │月間止 │ │4.103年6月17日借據（借款人江沛婕） ││ │ │ │ │ │5.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │ │ │ 之支票 ││ │ │ │月息百分│ │6.票號CB0000000 金額100 萬元（發票人江沛婕││ │ │ │之2至百 │ │ ）之支票 ││ │ │ │分之2.9 │ │7.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │不等 │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │8.票號CB0000000 金額100 萬元（發票人江沛婕││ │ │ │ │ │ ）之支票 ││ │ │ │ │ │9.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │ │ │ │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │10.票號AA0000000 金額100 萬元（發票人為陳 ││ │ │ │ │ │ 志江）之支票 ││ │ │ │ │ │11.票號TH0000000 金額50萬元（發票人江沛婕 ││ │ │ │ │ │ ）之本票 ││ │ │ │ │ │12.票號TH0000000 金額100 萬元（發票人江春 ││ │ │ │ │ │ 芸）之本票 ││ │ │ │ │ │13.票號CH0000000 金額50萬元（發票人江沛婕 ││ │ │ │ │ │ ）之本票 ││ │ │ │ │ │14.票號TH0000000 金額100 萬元（發票人江沛 ││ │ │ │ │ │ 婕）之本票 ││ │ │ │ │ │15.票號TH0000000 金額50萬元（發票人江沛婕 ││ │ │ │ │ │ ）之本票 ││ │ │ │ │ │16.票號TH0000000 金額100 萬元（發票人江沛 ││ │ │ │ │ │ 婕）之本票 ││ │ │ │ │ │（見調卷第118-123頁） │├──┼─────┼───┼────┼────┼─────────────────────┤│4 │陳國忠 │4 │102 年9 │50萬元 │1.票號CB0000000 金額50萬元（發票人江沛婕）││ │（告訴人）│ │月24日 │ │ 之支票 ││ │ │ │ │ │2.退票理由單1紙 ││ │ │ │月息百分│ │（見調卷第79頁） ││ │ │ │之2 │ │ │└──┴─────┴───┴────┴────┴─────────────────────┘附表二┌──┬─────┬───┬──────┬───────┬───────┐│編號│姓名 │原起訴│被害起始時間│金額（新臺幣）│參與之被告 ││ │ │書附表│ │ │ ││ │ │一編號│ │ │ │├──┼─────┼───┼──────┼───────┼───────┤│1 │卞學嬋 │5 │100年12月30 │150萬元 │陳志江、鄭鳳琴││ │（告訴人）│ │ │ │ │├──┼─────┼───┼──────┼───────┼───────┤│2 │借款人：林│7 │98年間起 │430萬元 │陳志江、江沛婕││ │秀琴（已歿│ │ │ │、鄭鳳琴 ││ │） │ │ │ │ ││ │張紘碩 │ │ │ │ ││ │（告訴人）│ │ │ │ │├──┼─────┼───┼──────┼───────┼───────┤│3 │呂添福 │9 │102 年間 │50萬元 │陳志江、江沛婕││ │（告訴人）│ │ │ │ │├──┼─────┼───┼──────┼───────┼───────┤│4 │劉義明 │10 │102 年間 │100萬元 │陳志江、江沛婕││ │（被害人）│ │ │ │ │├──┼─────┼───┼──────┼───────┼───────┤│5 │邱美玲 │12 │99年4月間起 │100萬元 │陳志江、江沛婕││ │（被害人）│ │ │ │ │└──┴─────┴───┴──────┴───────┴───────┘