臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第33號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 鍾炳南指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡被 告 顏健祐選任辯護人 曾志立律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院104 年度金訴字第30號，中華民國105年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第11787 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾炳南共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之侵占罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。
顏健祐共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之侵占罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、鍾炳南自民國100 年起迄102 年1 月間，擔任址設新北市○○區○○路○○○ 號15樓之股票公開發行並上櫃交易之眾星國際股份有限公司（下稱眾星公司，現改名為漢承泰企業股份有限公司，起訴書誤載為漢「誠」泰企業股份有限公司，股票交易代號：8082）董事長。而許豐暘（現由臺灣新北地方法院通緝中）係眾星公司最大股東勁捷投資有限公司（下稱勁捷公司）同時期之實際負責人，係實質控制眾星公司之人事及業務經營；被告顏健祐則係兌金企業有限公司（下稱兌金公司）之實際負責人（登記負責人為呂瑞峰）。許豐暘於
100 年間因眾星公司經營權之爭，急需現金，乃與鍾炳南、顏健祐謀議，渠等均明知眾星公司與兌金公司並無共同承攬施作工程之意，兌金公司亦無為承攬任何工程而需款新臺幣（下同）550 萬之情，然為求順利取得現金供許豐暘使用，其等三人竟共同基於為自己及第三人不法之所有而侵占眾星公司財產之犯意聯絡，先由眾星公司於100 年12月23日與兌金公司簽訂合作合約書，佯以眾星公司與兌金公司將於100年12月至103 年11月間共同合作完成業主發包之多項工程，並約定眾星公司應提供兌金公司新臺幣550 萬元作為兌金公司購買施工機具、材料、耗材等購料預付款之用等情，待合約簽定，許豐暘即於100 年12月23日上午9 時41分許前某時，以支付該筆合約簽約金之名義，指示不知情之眾星公司出納人員余雅嫆自眾星公司上海商業儲蓄銀行新店分行帳號0000000000號帳戶提領400 萬元，匯款至兌金公司陽信商業銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱陽信商銀帳戶），另自眾星公司同帳戶提領150 萬元匯款至兌金公司華南商業銀行仁武分行帳號000000000000號帳戶（下稱華南商銀帳戶），並指示以暫付款之名義虛偽載入公司傳票，鍾炳南明知上情，竟仍於該傳票列印單上簽名表示認可，嗣由不知情之會計人員依據該傳票內容，將該款項以「存出保證金」之科目列於眾星公司100 年度資產負債表之其他資產項下。
前開400 萬元匯入兌金公司陽信銀商帳戶後，許豐暘隨即命其司機搭載顏健祐及其當時女友兼兌金公司會計人員楊穎慧至陽信商銀中和分行，以楊穎慧之名義提領現金，再存入許豐暘所實際掌控之聯明公司國泰世華商業銀行館前分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華商銀帳戶）。另150 萬元匯入兌金公司華南商銀帳戶後，由顏健祐於同日提領現金
105 萬元後，將其中100 萬元現金攜至許豐暘前位於新北市中和區住處交付與許豐暘；所餘50萬元則由顏健佑開立兌金公司為發票人、華南商銀仁武分行為付款人、發票日為100年12月30日、票號GD0000000 號面額50萬元之支票一紙交付予許豐暘，由許豐暘以背書轉讓與他人之方式加以挪用，而以此方式侵占眾星公司所有之550 萬元。嗣眾星公司以兌金公司均未能履行合約規定為由，於102 年第一季將上開帳列「存出保證金」之550 萬元全數提列減損損失，嚴重損害眾星公司股東及投資人之權益，致眾星公司受有550 萬元損害。
二、案經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。（最高法院
104 年度台上字第627 號判決要旨參照）。而刑事訴訟法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號、99年度台上字第2080號判決要旨參照）。經查，被告二人之選任辯護人固爭執證人劉兆生、呂瑞峰、楊穎慧、余雅嫆、許豐暘於偵查中具結之證述未經對質詰問，然被告二人之選任辯護人均未具體指明上開證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，上開證人在偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
㈡其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證
據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、訊之被告鍾炳南、顏健祐均矢口否認有何違反證券交易法之犯行，被告鍾炳南辯稱: 合作合約書係劉兆生拿給伊看的，合約書內確有提到交付550 萬元款項予兌金公司，然此部分對方有提出票據擔保，且伊有評估本件獲利高於銀行之利息云云；被告顏健祐則辯稱: 合作書簽立之後，確有衍生許多合作案，伊亦有購買機具，至於550 萬元款項匯款後，許豐暘表示借款數日即還，所以伊就借給許豐晹云云。本院經查:
㈠被告鍾炳南自100 年間迄102 年1 月間係擔任股票公開發行
並上櫃交易之眾星公司之董事長，而被告顏健祐則係兌金公司之實際負責人，至共同被告許豐暘於100 年12月間係勁捷投資有限公司之實際負責人，而勁捷公司則係眾星公司之最大股東乙節，分據被告鍾炳南、顏健祐及共同被告許豐暘供述在卷。而眾星公司與兌金公司有簽訂合作合約書（下稱系爭合約書），除約定眾星公司與兌金公司於100年12月至103年11月間共同合作完成業主發包之多項工程，各工程所需支出，全數由眾星公司估驗完畢後予以支應，並由兌金公司提供資料供眾星公司向業主請款，工程結束後由雙方公司各負擔50% 之損益外，並約定眾星公司應提供兌金公司550 萬元作為兌金公司購買施工機具、材料、耗材等購料預付款之用，兌金公司則需於30日內提出相關付款單據供眾星公司審查，如有不合理之處，眾星公司得要求兌金公司退還；嗣於
100 年12月26再行簽訂增修合約1 份（下稱增修合約），有合作合約書及增修合約各1 份在卷足憑（附於102 年度他字第3773號卷第34頁至第38頁）。而許豐暘於100 年12月23日上午9 時41分許前某時，有以支付該筆合約簽約金之名義，指示眾星公司出納人員余雅嫆自眾星公司上海商業儲蓄銀行新店分行帳號0000000000號帳戶提領400 萬元，匯款至兌金公司陽信商業銀行帳戶，另自眾星公司同帳戶提領150 萬元匯款至兌金公司華南商業銀行帳戶，並指示以暫付款之名義載入公司傳票，被告鍾炳南並有於該傳票列印單上簽名，嗣會計人員即依傳票內容，將該款項以「存出保證金」之科目列於眾星公司100 年度資產負債表之其他資產項下，有眾星公司傳票憑證列印、支付憑證及上海商業銀行匯出匯款申請書在卷可憑（同前卷第39頁至第42頁）。而前開400 萬元匯入兌金公司陽信商銀帳戶後，許豐暘隨即命其司機搭載被告顏健祐及其當時女友兼兌金公司會計人員楊穎慧至陽信商銀中和分行，以楊穎慧之名義提領現金，再存入許豐暘國泰世華商銀帳戶，另150 萬元匯入兌金公司華南商銀帳戶後，被告顏健祐於同日提領現金105 萬元後，將其中100 萬元現金攜至許豐暘前位於新北市中和區住處交付與許豐暘，其餘50萬元則由顏健佑開立兌金公司為發票人、華南商銀仁武分行為付款人、發票日為100 年12月30日、票號GD0000000 號面額50萬元之支票一紙交付予許豐暘，由許豐暘以背書轉讓與他人之方式加以挪用等情，業據被告顏健祐供述在卷，核與證人楊穎慧證述相符，此外復有陽信商業銀行取款條、大額現金收付登記簿、匯款申請書在卷足憑，此部分之事實堪以認定。
㈡系爭合約書確係許豐暘介紹兌金公司與眾星公司簽約乙節，
業據共同被告許豐暘及被告顏健祐供述在卷。而就系爭契約簽訂之過程，被告顏健祐於原審準備程序時已坦言: 合作模式與利潤分配方式是伊與許豐暘談的，契約是之後眾星公司派人拿給伊等語明確；而被告鍾炳南對此亦供稱: 合約非伊與對方親自簽等語明確，且證人許豐暘於偵查中亦係證稱:合約內容未曾與被告鍾炳南討論過，被告鍾炳南是直接看到合作合約書等語明確（104 年度偵字第11787 號卷第110 頁），是本件合作契約雖簽約之名義人確係眾星公司與兌金公司，然該二公司之負責人彼此間卻未曾實際商討契約內容與細節，堪以認定。
㈢眾星公司與兌金公司簽訂系爭合作書之目的究係為何乙節:
⑴被告鍾炳南於偵查中供承: 本件係劉兆生提案，簽完約後，
伊想了解才要求劉兆生提供合約電子檔，雖然合約後面有附厚厚的附件，但伊看不懂，對於兌金公司想要承攬什麼案件，伊當時也不清楚等語明確（見104 偵字第11787 號卷第42頁），是足證被告鍾炳南於該契約簽立之際，對該合約內容究係為何要不在意。被告鍾炳南對此雖推稱: 斯時係由劉兆生負責財務，伊認為劉兆生看過沒有問題，就沒有問題云云。然被告鍾炳南於偵查中就眾星公司對外營運決策部分係供稱: 簽約一定會經過伊這裡，伊會判斷是否合理等語（104年度偵字第11787 號卷第40頁背面），且伊於本院審理時亦供稱: 伊先前是在外商公司上班，擔任美國上市公司WEBEX臺灣區總經理（本院卷第238 頁）等語，足證被告鍾炳南有相當之智識，亦確有實質參與及掌握眾星公司之營運，要非全然之掛名負責人；再者，證人劉兆生於偵查中亦證稱: 伊係於100 年11月甫進入眾星公司，職稱是文創總經理，主要是籌備大陸基金等語明確，是證人劉兆生既係於系爭合約書簽訂前1 月甫進入公司，實難想像被告鍾炳南即將合約簽訂之大小事宜全權交由證人劉兆生負責，況依卷附眾星公司之內部簽呈，就擬予兌金公司簽訂合作合約書之人亦係周曜暉而非劉兆生（102 年度他字第3773號卷第31頁），是被告鍾炳南上開所辯，既與客觀卷證不符，亦有悖於常理，自難採信。
⑵而證人余雅嫆即於100 年5 月起即任職於眾星公司之職員，
於偵查中證稱: 眾星公司在100 年底除了代採購外，沒有其他營業收入，眾星公司有一個子公司叫捷普特，該公司也有接電子零件代工訂單，但大部分都虧錢等語明確（見104 年度他字第328 號卷第29頁至第30頁），是由證人余雅嫆上開證詞可知，眾星公司於簽訂系爭合約書之際，確屬於經營不善之狀況，被告鍾炳南身為眾星公司之董事長，欲尋求其他產業投資以求獲利乙節確屬常情。然眾星公司與兌金公司所簽立之合約，係一與眾星公司先前從事產業全然不同之路線，亦非被告鍾炳南之專業項目，衡以常情，理應審慎評估以為因應準備，然證人余雅嫆對此證稱: 公司內沒有懂工程的人，亦無人知悉眾星公司與兌金公司簽立共同承攬工程合約等語明確，足徵眾星公司於簽立系爭合約書前，要無任何人員負責評估系爭合約之利弊得失甚明。
⑶再觀之該合約第4 條明定雙方於簽約時，眾星公司需先行支
付550 萬元予兌金公司，作為兌金公司購買施工所需機具、材料、耗材等購料預付款之用，惟此部分兌金公司需於30天內將相關提付款單具提供予眾星公司審查等語，有系爭合約書1 份在卷足憑。眾星公司未就系爭合約書為任何風險評估，已如前述，而就何以同意預支兌金公司550 萬元部分，亦未見其等有何審核或估算；而就兌金公司究須該筆550 萬元款項做何用及如何計算出550 萬元此一數目乙節，被告顏健祐於偵查中係稱: 當時係想承包一個麥寮案件，該案總金額3000萬元左右，機具跟前二個月工資，需要準備的金額大約是500 萬元等語，惟此部分並未提出任何估算單據以供眾星公司審酌，且被告顏健祐亦坦言: 簽約當時還沒有確定可以做到麥寮的工程等語明確（104 年度偵字第11787 號卷第73頁背面），且兌金公司之會計人員楊穎慧於偵查中亦證稱:兌金公司在100 年12月23日後並未採購任何大型機具設備，雖有聽被告顏健祐提過眾星公司，然該段時間兌金公司亦未對承攬任何較大規模之工程等語明確（104 年度他字第328號卷第83頁），況被告顏健祐迄今亦未提出任何兌金公司為投標所謂的麥寮工程所做之任何準備文件，是此部分除被告顏健祐之空言外，實乏任何證據相佐。是綜合上情以觀，被告鍾炳南身為眾星公司之董事長，且有相當之商業經驗，然就兌金公司究有承作何種工程之經驗及短期內之目標為何亦未加以聞問，甚而就眾星公司匯款500 萬予兌金公司究做何用，於無任何說明之情況之悖於社會交易之情況下，即逕行簽約並據以匯款，此足徵其早已知悉該筆款項另有他項用途甚明。至被告鍾炳南雖辯稱: 兌金公司亦有開立相同面額之票據以為保證，然被告顏健祐於原審審理時已坦言: 兌金公司之資本額為500 萬元，均係伊出資等語明確（原審卷一第79頁），是兌金公司開立票面金額為500 萬元之票據，實難以擔保上開債務，是被告鍾炳南上開所辯，自難採信。
⑷再者，眾星公司係於100 年2 月23日即分別匯款400 萬元及
150 萬元至兌金公司陽信商業銀行高雄分行帳戶及華南商業銀行仁武分行帳戶已如前述，並經眾星公司負責匯款之職員余雅嫆證述明確。惟系爭合約書於100 年12月26日尚簽訂有增修合約，已如前述，增修合約主係針對550 萬元之支付及歸還部分再為約定，而被告顏健祐於偵查中亦坦言: 伊並未要求撥款，是眾星公司通知錢已到位等語明確；是兌金公司於斯時並無急需動用550 萬元之資金需求，被告顏健祐亦未曾催促眾星公司盡速支付上開款項，眾星公司竟於增修合約尚未完成之際，即急於匯款550 萬元予兌金公司，此實有悖於社會交易常態。再者，依系爭合約書所載，於眾星公司匯款550 萬元予兌金公司後，兌金公司須將相關提付款單據提供予眾星公司，倘有不合理之處，眾星公司得要求兌金公司退還，然兌金公司於收受上開款項後，未曾提供任何單據予眾星公司，眾星公司亦未有人向兌金公司催討相關單據，此亦分據被告二人供述在卷。是由上開眾星公司於系爭合約書之增補契約尚未簽訂，且兌金公司亦未催促其匯款之情狀下，即急於匯款，且於匯款後，即未曾過問等情以觀，益徵眾星公司匯款550 萬元予兌金公司係欲供其他用途甚明。⑸而眾星公司匯款550 萬予兌金公司之同日，被告顏健祐即將
其中500 萬元提領並交付予共同被告許豐暘，其餘50萬元甚由其個人開立票據交付予共同被告許豐暘等情，均已如前述。被告顏健祐雖稱: 係眾星公司匯款後，許豐暘始向其借款云云。然被告顏健祐於接受調查局詢問時即已坦言: 在眾星公司匯款前，共同被告許豐暘即已向伊開口借用該筆款項等語，嗣於偵查中除確認其上開所為陳述無誤外，另亦補充:在款項匯予兌金公司前一、二天，許豐暘即已開口向伊借用上開款項等語明確（104 年度偵字第11787 號卷第74頁背面），是倘確如被告顏健祐所述，上開款項係供其投標工程、購買機具甚而發放予工人薪資所用，又豈有可能一取得款項即立即全數轉交予許豐暘，甚而就最後餘款50萬元，被告顏健祐亦開立票據方式交付予許豐暘，其個人竟未留任何其前述週轉金使用? 此足證兌金公司自始至終均無該筆資金需求，兌金公司取得該筆款項即係欲供共同被告許豐暘使用自明。
⑹綜合上情以觀，眾星公司與兌金公司簽立系爭合約書之際，
眾星公司就兩造就將來欲發展之工程為何、為何需要購買器具及所需器具為何等情，全然不知，惟眾星公司卻於簽約後旋依許豐暘之指示將款項匯予兌金公司，然於匯款後未曾再過問該筆款項之收益使用情形，而被告顏健祐於取得該筆款項後，未留存任何款項供執行系爭契約使用，即全數交予許豐暘等情以觀，足徵被告二人簽訂系爭合約書純係為取得撥款名義以利挪用眾星公司之550 萬元供許豐暘使用，其理自明。
㈣被告二人雖均辯稱: 其等確有依系爭契約之規定，與圓翔營
造有限公司簽訂合作契約，由眾星公司、兌金公司向圓翔公司承攬喬大社廠管線製裝工程，故系爭合約書確屬實在云云。經查:
⑴系爭合約書訂定後，眾星公司、兌金公司固有於101 年1 月
31日與圓翔營造有限公司（下稱圓翔公司）簽訂工程合約，由眾星公司、兌金公司共同向圓翔公司承攬國喬大社廠管線製裝工程，工程總價為3,772,400 元（實作實算），訂金約定為20% ，工程期間為101 年2 月3 日至4 月12日，眾星公司並開立金額為792,204 元之統一發票予圓翔公司（日期為
101 年2 月24日），而圓翔公司於101 年4 月11日匯款395,
282 元至眾星公司臺灣中小企業銀行錦和分行00000000000號帳戶（下稱臺灣企銀帳戶）等情，業據被告顏健佑於調詢、偵查及本院審理中供述甚詳，並有工程合約、眾星公司10
1 年2 月24日統一發票、工程驗收單、眾星公司102 年6 月10日存證信函（參見上開偵查卷第14至22頁）、眾星公司上開臺灣企銀帳戶交易明細（參見原審卷一第263 頁）、眾星公司101 年4 月12日、同年5 月7 日傳票憑證列印、銀行存款收支憑證列印、收款沖帳單列印（參見扣押物編號1-35-4，眾星公司4 月份傳票）各一份在卷可按。而眾星公司隨即於101 年4 月12日依兌金公司之請款明細、統一發票等文件，將其中329,097 元匯入兌金公司高雄市農會000000000000
0 號帳戶內，及於101 年5 月4 日依兌金公司所請，將第一期工程追加工程款36,567元匯予兌金公司中國信託商業銀行民族分行000000000000號帳戶（下稱中信商銀帳戶）乙節，亦有眾星公司101 年4 月12日傳票憑證列印二份、101 年4月10日支付憑證、匯款申請書、應付憑單列印、兌金公司同金額101 年4 月3 日統一發票、101 年3 月20日請款明細表、工程驗收單、工程計價結算單、焊道日報表等資料（參見上開扣押物編號1-35-4）、101 年5 月3 日、5 月7 日傳票憑證列印、支付憑證、兌金公司同金額101 年4 月21日統一發票、應付憑單列印、匯款申請書等資料（參見扣押物編號1-35-5，眾星公司5 月份傳票），暨眾星公司上開臺灣企銀帳戶交易明細（參見原審卷一第263 、265 頁）、兌金公司上開中信商銀帳戶交易明細（參見原審卷一第212 頁）附卷可稽。
⑵唯訊之被告顏健祐於偵查中已坦言: 國喬大社廠的共同承攬
案件，與系爭合約書無關，因為550 萬元對伊而言太大了，伊沒有需要用到這筆錢等語明確（見同上偵卷第75頁），參酌國喬大社廠之工程總價僅為3,772,400 元，且係採實作實算之方式，而圓翔公司嗣於101 年4 月11日僅匯款395,28 2元至眾星公司臺灣中小企業銀行錦和分行00000000000 號帳戶等情，已如前述，該筆工程之金額與眾星公司所挹注之資金，顯不成正比；況被告顏健祐於原審審理時以證人身份具結後證稱: 國喬化工大社廠工程嗣非由兌金公司完工，係兌金公司轉包由其他廠商完成，原因是工程延宕，資金不夠等語（原審卷一第175 頁），然依系爭合約書之約定，兌金公司與眾星公司共同承攬第三人工程部分，資金應係由眾星公司支應，且斯時甫簽訂系爭合約書，亦未見有兌金公司向眾星公司請求撥款而遭拒絕之記錄，是此益徵被告顏健祐稱:國喬大社廠之工程與系爭契約書無關乙節，非屬虛妄。是上開眾星公司、兌金公司共同向圓翔公司承攬國喬大社廠管線製裝工程，縱匯款及嗣利潤分配方式與系爭契約約定內容相仿，實難認與系爭合約書之約定有何關涉，況除此一工程外，被告二人亦無舉證兌金公司與眾星公司卻有依系爭契約之約定向第三人承攬工程之證據，是此部分自難做為有利被告二人認定之依據。
㈤另眾星公司雖有於102 年4 月26日寄發存證信函予兌金公司
催討上開550 萬元，然就何以寄發存證信函乙節，證人劉兆生於偵查中已證稱: 伊係於102 年1 月接任眾星公司之總經理後，因櫃買中心詢問，伊清查公司所有合約狀況，覺得有疑異的，方請律師提出民刑事訴訟，以保障公司權利等語明確，且參酌本件寄發存證信函之時間為102 年4 月26日，斯時被告鍾炳南業已離職，是該份存證信函之寄發要與被告鍾炳南無涉，亦併此敘明之。
㈥至被告顏建祐於本院審理時提出華誠系統科技股份有限公司
與麗虹工程行簽訂之建造工程承攬契約1 份，並請求法院傳喚麗虹工程行之代表人曹瑞文，待證事實為曹瑞文有介紹被告顏建祐承包雲林麥寮六輕工程，然觀諸被告顏建祐提出之契約書內未見任何有關兌金公司之記載，是其上開所述是否屬實已非無疑，再者，縱認曹瑞文確曾介紹兌金公司承包雲林麥寮六輕工程，然兌金公司確未曾投標或承攬雲林麥寮六輕工程，已為被告顏健祐所是認，亦屬不爭之事實，故本院認此部分，實無傳喚證人之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告二人所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分㈠按證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依
本章各條之規定處罰其『為行為』之負責人」，該法人之「行為負責人」（自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規定（最高法院90年度臺上字第7884號判決意旨參照）。眾星公司係依證券交易法公開發行股票之上櫃公司，為證券交易法第5 條所指之發行人。被告鍾炳南為眾星公司之董事長並有前揭事實欄所載之犯行，應依證券交易法第179條之規定處罰。被告鍾炳南身為眾星公司之董事長，為圖許豐暘之利益，而挪用眾星公司款項，致眾星公司受有550 萬元之損害，復於眾星公司之傳票上為虛偽之記載，是核其所犯為犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之侵占罪及第174條第1 項第5 款及第179 條之罪之虛偽記載發行人依法令製作之傳票罪。就被告鍾炳南上開違反證券交易法第171 條第
1 項第3 款之特別侵占罪部分，與被告顏健祐及許豐暘有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告顏健祐雖不具眾星公司之董事、監察人、經理人之身分，惟其係無身分之人而與有眾星公司董事身分之被告鍾炳南共同實施犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，仍以共犯論。又被告鍾炳南於依法令應製作之傳票上為虛偽記載之目的實係為求使許豐暘順利取得550 萬元，是其所犯上開二罪，應係基於同一犯意下所為，應屬想像競合犯，應從一重之證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪論處，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會，應予更正。被告鍾炳南就所犯證券交易法第171 條第1 項第3 款侵佔罪部分，純係配合許豐暘行事，要非立於主導、操控地位，未獲取任何利益，而證券交易法第171 條第1 項第3 款之詐偽罪之最低刑本刑為三年有期徒刑，觀其等之犯罪情節，本屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，是被告鍾炳南顯有情堪憫恕情形，本院認為處以證券交易法第171 條第1 項第3 款之侵占罪之最輕法定本刑為三年以上有期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如主文第
2 項所示。㈡原審未予詳查，逕為被告二人無罪之諭知，顯有未當，檢察
官提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告二人均未有前科紀錄，素行尚可，被告鍾炳南擔任眾星公司董事長，應善盡管理之職責，然為許豐暘所需，除於傳票上為虛偽不實之記載外，並侵占眾星公司之財產，被告顏健祐配合行事，致眾星公司遭重大損害，破壞社會金融秩序，兼衡其二人之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資警懲。又被告鍾炳南前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其既非本案犯罪之主導者，只因一時失慮，致觸法網，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對被告鍾炳南所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告鍾炳南部分宣告緩刑4年，以勵自新。
四、沒收部分被告二人行為後，刑法有關沒收規定於104 年12月30日、10
5 日年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第
1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段亦有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。本件被告二人與許豐暘共犯特殊侵占罪，就本件犯罪所得550 萬元部分，業已全數匯予許豐暘乙節，已如前述，且亦無證據證明被告二人有獲取不法利益或享有共同處分權限，揆諸上開說明，自無庸就本件犯罪所得為沒收之諭知，併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，證券交易法第171 條第1 項第3 款、第174條第1 項第5 款、第179 條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 郭豫珍法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 106 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
證券交易法第174條有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金：
一、於依第 30 條、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 93 條、第
165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 30 條規定之申請事項為虛偽之記載。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第 32 條第 1 項之情事，而無同條第 2 項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣
1 千 5 百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第 1 項第 6 款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第 2 項第 2 款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第 1 項第 2 款至第 9 款規定，依第 1項及第 4 項規定處罰。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 22 條規定，依第
2 項及第 3 項規定處罰。證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。