臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第41號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 胡丁燕選任辯護人 黃勝文律師
黃世欣律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院10
4 年度金訴字第21號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第5979號、
104 年度偵字第18243 號；併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署
104 年度偵字第22561 號、臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第7070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
胡丁燕共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、胡丁燕明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他酬勞，且明知多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟於民國103 年4 月間受劉鎮宇（所涉違反銀行法等案件，另案由臺灣新北地方法院以104 年度金重訴字第3 號案件審理中，現通緝中）招攬以新臺幣（下同）15萬元（嗣後追加投資，合計金額為65萬元）加入必贏集團之投資方案，成為劉鎮宇之下線，並經劉鎮宇安置下線陳明華後，與劉鎮宇、陳明華及劉鎮宇之下線姜秀鳳及姜秀鳳之下線即姓名年籍不詳自稱「王百祿」之成年男子、邱基祥（姜秀鳳及邱基祥所涉違反銀行法等案件，另案由臺灣新北地方法院以104 年度金重訴字第3 號案件審理；陳明華所涉違反銀行法等案件，現由臺灣桃園地方法院檢察署偵查中）共同基於違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 及變質多層次傳銷行為之犯意聯絡，於下列時、地以舉辦餐會、召開說明會之方式，共同向不特定之投資人宣傳必贏集團之運作模式係投資者得以15萬元、50萬元、150 萬元、250 萬元及500 萬元（即銅級、銀級、金級、白金級、鑽石級）為一個投資單位投資成為會員，新會員至少須將投資金額之半數匯入或存入必贏集團指定之人頭帳戶，並因此取得SP點數，另半數之投資款項則得以其上線因紅利產生之TP點數抵繳，收入分為靜態收入及動態收入，靜態收入為必贏集團每日給付會員投資金額0.83% 利潤，滿30日可領取投資金額25% 利潤，最高可領取到投資金額200%利潤（即投資期間為8 個月，4 個月可回本，8 個月可賺取1 倍投資金利潤，賺取1 倍之投資金利潤後即不再產生靜態收入），動態收入為招募新會員時，分別可依投資單位先抽取推薦獎金即新會員投資金額5 、7 、8 、10、10% ，再收取雙軌對碰獎金即收取累積下線總投資金額8 、9 、10、12、12% ，此外領導者可再收取領導對等獎金，由必贏集團支付該投資人3位上線及5 位下線的每日賺取金額5%，下線組織達20層可領見點獎金，即該20層投資人可領取累積投資金額0.05% 利潤，必贏集團與會員約定於每月1 日、11日、21日可領取獲利，出金方式係給予會員一組登錄帳號及密碼，由會員自行登錄必贏網站（http ://www .bwi narbitrage .com/bwin ）查看獲利並輸入領取金額及指定銀行帳號後，由必贏集團匯入指定帳號內；另凡介紹新會員加入者，亦可以其本身累積之紅利點數或向其他會員借得、換得之紅利點數（即TP點數）換取新加入會員交付之50% 之現金（即所謂對沖獎金）等內容，其等為領取該動態獎金，鼓吹遊說在場之人加入投資，而招募包括張志明、柯忠賢、柯加添、呂金英、蕭國璋、邱瑞堂、王為榮等投資人在內之人先後成為必贏集團會員，並成為劉鎮宇、胡丁燕、陳明華、姜秀鳳、「王百祿」、邱基祥以下之下線，而以前揭收受投資款之名義及多層次傳銷經營型態，共同從事變質多層次傳銷，並向多數不特定人吸收款項，同時約定或給付與本金顯不相當之報酬，累計募集之資金共計2,589 萬554 元（追加起訴書漏計胡丁燕個人投資金額65萬元部分，且誤載胡丁燕總投資金額為15萬元），具體招攬內容如下：
㈠自103 年6 月間起至同年9 月必贏集團停止發放獎金時止，
由「王百祿」及邱基祥以舉辦餐會之方式，招攬不特定之投資人加入必贏集團投資方案，胡丁燕則於說明會中與劉鎮宇、姜秀鳳共同鼓吹不特定之投資人加入投資，並由劉鎮宇為胡丁燕安置下線藉以賺取必贏集團分配之動態獎金點數，胡丁燕復以其不知情之母胡黃梅珍於永豐商業銀行開立帳戶（帳號：00000000000000）接受會員匯入投資款，並轉換點數予「王百祿」之助理郭胤慶協助為投資人於必贏集團網站開立帳戶，合計吸收資金達1,024 萬554 元。此外，103 年6月間另由「王百祿」透過其下線「張永發」（真實姓名年籍不詳）邀請包括張志明在內之投資人於同月間參加由劉鎮宇、胡丁燕及姜秀鳳於臺中市○○○○街某餐廳舉辦之餐會，席間劉鎮宇、胡丁燕上台鼓吹投資，姜秀鳳則負責於台下個別遊說，使張志明決定參加必贏集團投資方案，並陸續投資共計45萬元（此金額未包含於前開1,024 萬554 元內）；10
3 年8 月間又由邱基祥在宜蘭縣某處餐廳舉辦餐會，邀請包括柯忠賢、柯加添在內之投資人參加，席間由劉鎮宇、胡丁燕上台鼓吹投資者參加必贏集團投資方案，邱基祥則負責於台下發放資料及個別遊說，使柯忠賢、柯加添決定參加必贏集團投資方案，並陸續投資共計95萬元（此金額未包含於前開1,024 萬554 元內）。
㈡103 年9 月11日由陳明華於桃園市○○區○○○路風車庭園
餐廳召開說明會，胡丁燕在台上以投影片方式向包括呂金英在內之投資人說明必贏集團投資方案及分享投資獲利經驗，陳明華則在台下個別說明，使呂金英決定參加必贏集團投資方案，並投資15萬元。
㈢103 年7 月間由年籍姓名不詳自稱「楊峰弦」之成年男子介
紹包括蕭國璋在內之投資人參加在高雄市○○路與中正路口康橋大飯店舉辦之說明會，劉鎮宇及胡丁燕上台鼓吹投資，使蕭國璋決定參加必贏集團投資方案，並投資15萬元。同月間，由「楊峰弦」介紹包括邱瑞堂在內之投資人參加在高雄市君鴻飯店舉辦之說明會，劉鎮宇及胡丁燕上台鼓吹投資，使邱瑞堂決定參加必贏集團投資方案，並陸續投資共計1,28
0 萬元。同月、8 月間，由不知情之蕭國璋、邱瑞堂介紹王為榮參加在高雄市君鴻飯店舉辦之說明會，劉鎮宇及胡丁燕上台鼓吹投資，使王為榮決定參加必贏集團投資方案，並投資50萬元。
嗣於103 年9 月30日胡丁燕於尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即自行前往法務部調查局新北市調查處自首，坦認上情接受裁判。
二、案經張志明訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官及柯忠賢、柯加添訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨呂金英訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦，及蕭國璋、邱瑞堂及王為榮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告胡丁燕及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第76-79 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之
4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實，業據被告胡丁燕於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張志明於調查局詢問及偵訊、證人即告訴人柯加添、柯忠賢、呂金英、蕭國璋、邱瑞堂及王為榮於偵訊、證人郭胤慶、黃熀珍及莫培儀於偵訊、證人即同案被告劉鎮宇、姜秀鳳、邱基祥於調查局詢問及偵訊、證人即同案被告陳明華於偵訊時所為證述內容相符【見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103 年度他字第6535號卷第8 頁至第11頁反面；新北地檢署104 年度他字第21號卷第38頁至第39頁、第61頁至第62頁反面、第97頁至第112 頁、第116 頁至第117 頁、第120 至第122 頁；新北地檢署104 年度他字第190 號卷第7 頁至第8 頁；新北地檢署104 年度他字第200 號卷第3 頁；新北地檢署104年度偵字第5979號卷第6 頁至第20頁；桃園地檢署104 年度他字第2663號卷第3 頁至第4 頁、第15頁至第16頁、第21頁至第24頁、第42頁至第44頁、第98頁至第100 頁；臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）104 年度他字第9831號卷第2 頁至第4 頁、第66頁至第68頁】，並有告訴人張志明提出必贏集團宣傳資料及匯款單、告訴人柯加添及柯忠賢提出必贏集團宣傳資料、申請書及會員名單、告訴人蕭國璋、邱瑞堂及王為榮提出必贏集團宣傳資料、會員名單、告訴人邱瑞堂之合作金庫銀行存摺明細及被告簽立收據3 紙、證人郭胤慶提出會員資料及存款交易明細、同案被告陳明華書立保證書1 紙、永豐銀行104 年1 月21日函覆胡黃梅珍帳戶資料（見臺中地檢署103 年度他字第6535號第12頁至第22頁反面；新北地檢署104 年度他字第21號卷第21頁至第30頁、第49頁至第57頁、第65頁至第89頁；新北地檢署104 年度他字第190 號卷第16頁至第20頁；桃園地檢署104 年度他字第2663號卷第5 頁；高雄地檢署104 年度他字第9831號卷第5 頁至第9 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查立法院於被告行為前制定多層次傳銷管理法，經總統於103 年1 月29日以華總一義字第0000000000
0 號令公布，並自公布日施行，該法第39條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」而公平交易法關於多層次傳銷之規定，則於104 年
2 月4 日，經總統以華總一義字第10400014311 號令修正刪除，自公布日起施行；而被告犯行，同時違反修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，依該法第35條第2 項規定，應處「3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金」，及違反新制定之多層次傳銷管理法第18條規定之「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」如有違反，依該法第29條第
1 項規定，應處「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」經比較新、舊法律，多層次傳銷管理法第29條第1 項之法定刑度，顯較修正前公平交易法第35條第2 項為高，是修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前公平交易法第35條第2 項之規定論處。
㈡按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第5條之1 、第29條之1 分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金。查，國內金融機構近年間公告之1 年期定存利率均在1%至2%，此為公眾週知之事實，惟前揭必贏集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係以每一投資單位每日固定給付會員投資金額0.83% 利潤，滿30日可領取投資金額25% ，投資期間最長為8 個月，最高可領取投資金額200%利潤【相當於8 個月後領回本金及與本金相當（即100%）之利息】，年利率已高達150%【（100%÷8 ）×12】，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明，被告以前揭必贏集團投資方案名義向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款論」之業務，致使包括告訴人在內之投資人參與必贏集團投資方案成為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1 規定相符，而應論以同法第29條第1 項之經營收受存款行為。
㈢修正前公平交易法第8 條第1 項、第2 項分別明定：「本法
所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務」。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同法第35條第2 項之刑責（司法院大法官釋字第602 號解釋理由書意旨參照）。而事業是否構成修正前公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為認定標準，詳言之：①參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。至於「主要」如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以50% 作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；②參加人利潤來源若無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。查：觀諸前揭必贏集團投資內容，投資人需先交付投資款始能成為必贏集團會員，且係由先參加之會員介紹他人加入必贏集團投資方案，為其招募會員之主要方式，符合前揭「平行擴散性」之要件，復且介紹新投資人加入成為必贏集團會員，與各該先加入之會員取得上開推薦獎金、雙軌對碰獎金、領導對等獎金、見點獎金、對沖獎金有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係。又前開必贏集團投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，業經認定如前，揆諸上開說明及本案相關事證，堪認必贏集團招募會員之方式，具有平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分派獎金予會員，均顯見加入必贏集團投資案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬修正前公平交易法第8 條第1 項所規範之多層次傳銷，並已堪認定被告係從事違反修正前公平交易法第23條規定之行為無誤。
㈣核被告所為，係違反銀行法第29條、第29條之1 、修正前公
平交易法第23條，應依銀行法第125 條第1 項前段、修正前公平交易法第35條第2 項論處。檢察官起訴書誤引多層次傳銷管理法第29條第1 項應予更正。被告與劉鎮宇、姜秀鳳、邱基祥、「王百祿」就前開事實欄一㈠所示犯行；與陳明華就事實欄一㈡所示犯行；與劉鎮宇、「楊峰弦」就事實欄一㈢所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。追加起訴書及併辦意旨書漏載「王百祿」、「楊峰弦」部分，應予補充。就事實欄一㈢被告利用不知情之蕭國璋、邱瑞堂以遂行本件犯行，為間接正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決、95年度台上字第3937號判決、95年度台上字第4686號判決意旨參照）。是被告所為前揭犯行，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均僅成立一罪。被告以一行為而觸犯前述2 罪，為想像競合，應從一重依銀行法第125 條第1 項前段之規定處罰。
㈤又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵
查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。經查告訴人張志明、柯忠賢、柯加添、呂金英、蕭國璋、邱瑞堂及王為榮先後於103 年10月8 日、103 年12月15日、104 年1 月15日、104 年3 月31日、104 年11月17日提出告訴，有告訴人張志明之刑事告訴狀、告訴人柯忠賢之電子郵件、告訴人柯加添104 年1 月15日偵訊筆錄、告訴人呂金英之桃園地檢署申告案件受理單、告訴人蕭國璋、邱瑞堂及王為榮之高雄地檢署按鈴申告案件報告書在卷可稽（見臺中地檢署103 年度他字第6535號卷第1 頁至第3 頁；新北地檢署104 年度他字第
190 號卷第2 頁正反面、第7 頁反面；桃園地檢署104 年度他字第2663號卷第1 頁；高雄地檢署104 年度他字第9831號卷第1 頁），且同案被告姜秀鳳、邱基祥均係於其等103 年12月25日調詢時始初次提及被告參與本件犯行（見新北地檢署104 年度他字第21號卷第102 頁；新北地檢署104 年度偵字第5979號卷第10頁）、同案被告劉鎮宇則係於104 年6 月24日偵訊時始就被告涉案部分為證述（見新北地檢署104 年度他字第21號卷第120 頁至第122 頁），惟被告早於103 年
9 月30日即自行前往法務部調查局新北市調查處表示自首之意思，且坦承有應同案被告劉鎮宇之邀而前往說明會作經驗分享，並提供其母胡黃梅珍之永豐銀行帳戶供投資人匯款等情，有其該日調查筆錄在卷可參（見新北地檢署104 年度他字第190 號卷第22頁至第24頁），被告雖其當日並未供述參與之全部餐會及說明會，仍堪認其業已就犯罪事實一部自首，依前開判決意旨，應生全部犯罪事實自首之效力。爰依刑法第62條減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由原審認被告胡丁燕事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠本件原審認修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之處罰
規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2 項別無二致，因此適用多層次傳銷管理法，此部分應有誤會。
㈡關於犯罪事實一㈢漏論「楊峰弦」部分，為共同正犯；又就蕭國璋、邱瑞堂部分漏論間接正犯，均尚有未洽。
㈢另原審雖於理由欄中依刑法62條予被告減刑，惟於犯罪事實欄漏載自首之事實，此與理由矛盾。
㈣又犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，於犯罪
後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，銀行法第125 條之4 第1 項、第2 項定有明文。
該減刑事由係以繳交全部犯罪所得為要件。而犯罪所得之計算依臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第14號要旨認為「共同正犯所投資之資金，實際不失為成本費用之一，其投資行為，具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除。則本件犯罪所得除被告所獲得之動態成本外，亦包括靜態成本，而被告於原審審理時自陳：第1 筆15萬元投資約3 個月後領到現金21萬元，第2 筆50萬元投資約1 個半月後領回現金20萬元等語，則被告之犯罪所得共計為41萬元。被告於原審僅繳回動態所得11萬元，尚不符減刑之要件。原審認應扣除靜態成本，而予以減刑，應有未洽。
㈤刑法相關沒收條文（下稱沒收新制）已修正公布，並於000
年0 月0 日生效。原判決關於被告涉犯銀行法等罪，就犯罪所得之沒收，未及審酌上開修正後之法律，以致未於原判決之主文欄中併為沒收、追徵前揭犯罪所得之諭知，尚非妥適。（詳如後述）㈥至檢察官上訴意旨以：本件告訴人蕭國璋未及於原審提起附
帶民事訴訟，故請求上訴，使其可於第二審辯論終結前提起附帶民事訴訟等語，此部分未就原審所為認定事實或適用法律有何違法之處加以指摘，上訴理由，並無可採。
㈦綜上所述，本件上訴雖無理由，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：㈠爰審酌被告貪圖利益，以變質多層次傳銷方式招攬投資人參
加必贏集團投資方案，積極參與傳銷組織擴散，陸續吸收資金達2,589 萬554 元，數額非微，已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，實有不該，惟念其犯後主動向偵查機關自首，且自始坦承犯行，並繳交部分犯罪所得，認被告應具悔意，犯後態度尚可，復考量其並非必贏集團之首謀或該投資方案之規劃者，惡性尚非甚重，暨衡酌其犯罪之動機、目的、手段，及於本院審理時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況與提出之診斷證明書、身心障礙手冊（見原審法院金訴字卷第90頁至第92頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後業已坦認犯行，信經此次偵審程序及罪刑宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年，以勵自新。
五、沒收部分：㈠依104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正
公布之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」該條文已於105 年7 月1 日正式施行。而前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「10
5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。則依現行刑法第38條之1 第1 項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可由法院裁量是否予以宣告沒收。再依同條第4 項規定：「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。則本件被告犯罪所得應為41萬元已如前述，惟被告於原審法院審理時業已先後繳回犯罪所得6 萬元、5 萬元，共計11萬元，有新北地檢署贓證物款收據及扣押物品清單、本院自行收納款項收據各
1 紙在卷可佐（見原審金訴字卷第32頁至第33頁、第93頁），此部分若仍宣告沒收恐有過苛之虞，是沒收金額酌減為30萬元，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，以達剝奪犯罪所得、遏阻犯罪誘因之目的。
㈡另沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。而改採應就各人實際分受所得之數為沒收。（最高法院105 年度台上字第1733號判決可資參考）。本件投資人所交付與被告之投資款項，雖為2,58
9 萬554 元（其中包括被告本身之投資款65萬元），惟被告實際分受之犯罪所得為41萬元已如前述，故除此部分之其他款項，參諸前揭判決，尚難認屬被告之犯罪所得，爰不予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125條第1 項前段，修正前公平交易法第23條、第35條第2 項，刑法第2 條第1 項後段、刑法第11條前段、第28條、第38條之1 第1項前段、第3 項、第55條、第62條、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 105 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項前段違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
修正前公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
修正前公平交易法第35條第2項違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。