臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第50號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳登廷指定辯護人 洪大植律師被 告 陳逸杰選任辯護人 張立達律師被 告 湯小玲選任辯護人 黃致豪律師上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
104 年度金訴字第5 號、第15號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：102 年度偵字第22454 號、103 年度偵字第00000 號、第18997 號、第18998 號，追加起訴案號：104 年度偵字第7355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳登廷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟壹佰參拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳逸杰、湯小玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑參年陸月。
事 實陳登廷係陳逸杰之弟，陳逸杰與湯小玲則為夫妻。陳登廷在大陸地區經營「電子垃圾回收處理」事業（下稱：回收事業）。詎陳登廷、陳逸杰、湯小玲均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，且該回收事業投資計畫未依法向行政院金融監督管理委員會（於民國101 年7 月1 日改制為金融監督管理委員會）申請金融機構登記，不得經營收受存款業務，仍共同基於違反上開規定而非法吸收資金之犯意聯絡，為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，而以投資回收事業計畫之名義，向不特定多數人收受款項（投資款），約定給付與本金顯不相當之報酬，而非法經營收受存款之業務。其共同實行行為為自99年6 月間起至
101 年5 月間止，假借邀約投資回收事業計畫為由，在臺北市萬華區等地，對附表所示之陶建宇等不特定多數人招攬吸收資金；經營方式為先由陳逸杰或湯小玲出面向如附表所示投資人陶建宇等人（簡明長除外）稱：陳登廷專門在大陸地區從事回收事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘融成黃金出售），現有之電子垃圾回收處理專案計畫以每30至40天為一週期，每週期之投資報酬率為2 至5.2 ％，渠等自身亦有投資，獲利可觀，且如需取回本金，於7 日前提出即可等語。陳登廷亦以投資其經營之回收事業，於二星期即可獲得
6 % 之利潤，邀約簡明長投資。附表所示之陶建宇等人，即陸續以直接或間接方式，透過陳逸杰、湯小玲交付如附表所示之投資款項，陳登廷、陳逸杰、湯小玲則約於每30至40天依關係親疏及投資金額高低，發放固定利率2 至5.2 ％之紅利，例如：某投資人於100 年9 月16日投資新臺幣（下同）50萬元，後分別於100 年10月19日、11月24日（相隔36天）、12月29日（相隔35天）及101 年2 月10日（相隔43天）、
3 月20日（相隔39天）領取固定利率3.5 ％即17,500元，亦即投資人交付投資款項後，可按期領取固定紅利，並可隨時解約取回本金，名為收受投資款，實為對不特定多數人收受存款，並按期支付紅利，而給付參加投資之人相當於年利率至少為14％不等之與本金顯不相當之紅利。迄101 年5 月間止，陳登廷、陳逸杰夫妻總計吸金高達6,135 萬元。
理 由
壹、程序部分：
一、簡明長於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述（見偵字1899
7 號卷第84頁以下、第101 頁），因無其他事證足資認定檢察官訊問時有違法取供情事，亦無任何顯不可信之情況，依法得為證據。本案據以認定被告3 人犯罪之其他供述證據，公訴人、被告3 人及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之
5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、陳登廷經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其陳述，為一造辯論判決，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、被告3人之不爭執事項及答辯要旨：
(一)陳登廷：
1.否認有收受存款或視為收受存款之行為。
2.不爭執事項：針對其未向金管會申請許可經營收受存款業務，於上述期間在大陸地區經營回收事業，收受如附表所示陶建宇等人之投資款，有給付投資報酬給陳逸杰及湯小玲（下稱陳逸杰夫妻），101 年6 月間大陸地區海關禁止電子垃圾進入，其即不再支付投資報酬等情，均不爭執。
3.答辯要旨：①陳登廷從事回收事業已數年，係陳逸杰夫妻見陳登廷
獲利頗豐乃央求加入，陳登廷基於兄弟情誼方讓其2人加入，但其2 人宣稱資金係自有資金，陳登廷不知道陳逸杰夫妻持陳登廷名片向外招攬加入投資。陳登廷從未授權陳逸杰夫妻與他人簽約，更與其2 人招攬而來之投資人毫不認識。陳登廷僅向陳逸杰夫妻介紹電子垃圾投資，並未向其他人介紹投資。
②陳逸杰夫妻參與投資所得之獲利，陳登廷係將之直接
匯入其2 人提供之帳戶。陳逸杰夫妻後續如何將利潤分配給其招攬來之投資人，陳登廷並不知情。
③陳登廷並未與陳逸杰夫妻約定給付與本金顯不相當之報酬，亦無發放固定年利率2 ％至2.5 ％之利息。
④每一次電子垃圾投資案結束時，必須等找到下次個電
子垃圾貨源之投資案，才開始計算下一次投資案之起始日期及報酬。如未能找到電子垃圾貨源，則空檔期間不計入投資期間亦不計報酬。
⑤陳登廷原本在台與樺欣環保工程有限公司合作，在大
陸則開設阡富電子科技公司經營電子產品回收，確有經營回收事業，陳逸杰夫妻之資金亦均投入回收事業，僅因101 年間起，大陸環保意識抬頭，開始立法管制電子垃圾進入大陸地區，致陳登廷之電子垃圾貨櫃遭大陸海關扣留，無法回收處理，而致投資失利，無法繼續支付利潤，本件單純為投資糾紛。
(二)陳逸杰
1.否認有收受存款或視為收受存款之行為。
2.不爭執事項：①陳逸杰係陳登廷之兄、湯小玲之配偶，其3 人均未經金管會許可經營收受存款業務。
②附表所示投資人係在與陳逸杰或湯小玲談話後，匯款投資陳登廷在大陸地區經營回收事業。
3.答辯要旨：①陳登廷確有經營回收事業，其事業係由投資者出資，
由陳登廷購買電子垃圾處理出售後，將獲利分配給投資人，此為買賣商品及在獲利條件成就時給付，並非銀行法規範之違法吸金行為。
②陳登廷給付之投資利潤，係就每1 投資個案（約40日
）計算而得，陳登廷僅將電子垃圾回收獲利之21.9％至40.1％分配給投資人，投資人所獲得之利潤洵屬合理，並非與本金顯不相當之利息。
③陳逸杰係本案最早之投資人，投資金額達7,000 餘萬
元，甚至陳登廷於101 年6 月間表示卡關、其他投資者不再投資之後，陳逸杰仍繼續投資1,773 萬元給陳登廷之蘋果電池回收事業。
④投資人尹順和係因與陳逸杰為大學舊識，陳逸杰偶然
與其聊及投資陳登廷之事；陶建宇則係經林偉立投資陳登廷，嗣因林偉立不願開立本票保證陶建宇可取回投資本金，而陳逸杰願意開立本票保證之，陶建宇方轉由陳逸杰投資陳登廷。可見此2 人均非陳逸杰招攬而來。
⑤陳逸杰雖曾提供陳聯情、陳謝鳳淑、邱俊榕、張蘭芬
等人帳戶供陳登廷轉帳使用，然此係因陳登廷表示資金太大，且其護照被扣，無法回台開戶使用，陳逸杰為確保自己能順利取得投資報酬，方提供上開帳戶給陳登廷使用。
(三)湯小玲：
1.否認有收受存款或視為收受存款之行為。
2.不爭執事項：湯小玲係陳逸杰之配偶，且曾投資陳登廷回收事業之事實。
3.爭執事項及答辯要旨：①檢察官所提證據僅能證明告訴人與湯小玲間有款項流
動，且湯小玲與陳逸杰也有投資陳登廷之事業，陳登廷確實在大陸地區經營電子回收事業等事實，不能證明湯小玲有以「公然或公開」之方式，向「不特定人」或「多數人」吸收資金之犯罪要件事實，亦不能證明本件符合銀行法「約定給付與本金顯不相當之報酬」之要件事實。
②湯小玲並未招攬他人加入投資，多半均係投資人主動
詢問湯小玲，或由彼等自行傳遞相關訊息，並非由湯小玲招攬而來。
③湯小玲自身投資金額達六千餘萬元，亦為陳登廷投資失
利之最大受害人，可見湯小玲僅為單純投資人，與其他投資人地位並無不同。本案係陳登廷利用趙君怡直接收受相關投資款項，湯小玲並未收受任何投資款項或發放紅利報酬給各投資人。
二、被告3 人有向不特定多數人收受存款之行為
（一）陶建宇證稱：一開始係林偉立告訴我有這項投資，我就向林偉立投資，林偉立也有開本票給我，後來林偉立表示兄弟間開本票沒有意思，我表示如果沒有本票，我就不要投資，當時林偉立已經介紹我與陳逸杰認識，陳逸杰表示願意開本票給我，我才自100 年4 月間開始轉向陳逸杰投資；陳逸杰保證絕無風險，並開立本票給我保證。投資方式為：一單位100 萬元，40日可拿回本金及2.8 ％之利潤即28,000元；如投資超過500 萬元，利潤為3 ％；投資超過1,000 萬元，利潤4 ％；超過1,500 萬元，利潤5 ％；又稱：陳逸杰有給我陳登廷之樺欣環保有限公司之名片，並稱陳登廷係該公司之業務，該公司專門承攬電子垃圾之買賣，進價可以很低，沒有任何風險，貨也不會賣不出去各等語（原審卷一第88頁反面至第100 頁）。
（二）尹順和於審判中證稱：我於77年間大學時即認識陳逸杰，相識達30年之久。99年間陳逸杰來電向我表示，他看我當記者養家甚為辛苦，他於心不忍，又稱他目前與他弟弟陳登廷共同在作電子垃圾回收之高獲利事業，要我相信他能讓我致富，又多次向我炫耀他因投資該事業，45歲即準備退休，更保證該事業完全沒有風險、保證獲利，營運絕對合法，出事他會負責，投資本金保證返還，每35至40日就會發放投資本金2 ％至3 ％之紅利。我雖然不認識陳登廷，但我完全信任陳逸杰，故自99年6 月至101 年4 月30日間，陸續將1,250 萬元匯給陳逸杰指定之湯小玲等人帳戶作為投資款；當時陳逸杰有給我一張陳登廷的名片，但我因為相信陳逸杰才投資，我也只跟陳逸杰接觸過投資事宜；投資過程中，陳逸杰有匯幾次利潤給我，我也跟他提過要取回本金，但在101 年6 月時，陳逸杰傳一封簡訊給我，表示大陸對香港的海關查緝作業嚴格而「卡關」，暫時無法出貨，因此暫時無法給付本金及利潤等語（原審卷一第102 頁至第112 頁）。
（三）范于飛於審判中證稱：我因從事推拿而認識湯小玲，後來逐漸熟稔，湯小玲告知我有不錯的賺錢機會，就是電子垃圾回收，又說我推拿很辛苦，她可以幫我賺錢，並表示此投資沒有風險，40天會有2 ％至3.5 ％之獲利，如要拿回本金，提前一星期告知即可，我因為相信湯小玲，所以陸續投資達100 萬元；我並沒有瞭解何謂電子垃圾回收，湯小玲說是她先生陳逸杰兼做的，陳逸杰是大股東。剛開始我都有準時收到獲利，中間也曾拿回本金，後來到101 年
5 月底左右，湯小玲表示電子垃圾遭大陸卡關，本金無法歸還；我都是跟湯小玲接觸投資事宜，投資款也是匯到湯小玲指定之帳戶，在101 年6 月陳登廷開協調會之前，我都沒有看過陳登廷等語（原審卷一第126 頁反面至第136頁反面）。
（四）吳建華於審判中證稱：我係珠寶業者，與湯小玲及陳逸杰夫妻係鄰居，100 年6 、7 月間湯小玲向我買珠寶，後來向我提議投資回收事業，同時又向我買了一些珠寶；湯小玲表示30日至40日為一期，投資100 萬元獲利3 ％，保證獲利，零風險，到期後7 日前告知，可以取回本金及獲利，又說假如虧損，她願意將還我等值珠寶，我於是在100年9 月間先投資100 萬元，之後陸續以珠寶價金轉為投資款及開立支票等方式投資，都是以我配偶蘇麗華之名義投資的，迄101 年2 月15日我共投資達500 萬元，中間共領過5 、6 次紅利；我媳婦林佳憓也於3 月份投資100 萬元（即附表編號10所載28萬元及72萬元），並拿過兩次紅利。投資過程中我未曾接觸陳登廷，我都是與湯小玲及陳逸杰夫妻接觸的，投資利潤也是由湯小玲從她的帳戶匯給我的等語（原審卷一第164 頁至第175 頁）。
（五）張駿綸、楊雅婷藉由林志成投資之經過：⒈張駿綸於審判中證稱：我和林志成、楊雅婷是英迪氏公
司從事美髮業的同事，100 年7 月間，林志成在公司內介紹我及楊雅婷投資，但他並未具體說明投資標的，只說有3 ％利潤。我不認識湯小玲、陳逸杰及陳登廷；林志成表示每投資30至45天，利潤為本金之3 ％，後來改為2 ％。我因為相信林志成這個人才會投資，沒有人請我鼓吹他人投資；100 年11月4 日林志成陪我去銀行，將投資款100 萬元匯給湯小玲，林志成再去電湯小玲確認收到款項；投資獲利也是湯小玲等人透過林志成交給我現金，我是從匯款的11月4 日後約30至40日後開始領獲利，一開始是投資本金之3 ％即17萬元，最後2 次獲利改為本金之2 ％即15萬元；我沒有調查也沒有去大陸看過，對投資何等事業亦不清楚。後來林志成口頭向我表示，因為大陸發生「卡關」之事，所以本金拿不回來；我都是與林志成接觸談論投資事宜，不曾與湯小玲或陳逸杰談論投資事宜，是於101 年6 月協調會，才第一次看到陳登廷各等語（原審卷一第138 頁至第143 頁）。
⒉楊雅婷於審判中證稱：我是藉由同事林志成之引介而投
資。林志成一開始沒有說是投資回收事業，只說投資他的阿姨即湯小玲，又表示投資每30至40日可以拿到利潤即本金之3 ％，但到最後兩次的利潤減為本金之2 ％。
我投資前並沒有特別去評估風險，林志成也沒有保證獲利，我也知道投資有賺有賠，但我很相信林志成這個人，所以願意投資，我個人投資50萬元（起訴書附表誤載為：100 萬元），公司投資100 萬元，另一位同事鄭欣瑩投資10萬元。陳逸杰、湯小玲、陳登廷均未曾出面與我接觸投資事宜，湯小玲雖曾至我們店裡做頭髮，但她不曾向我們鼓吹過本件電子垃圾回收處理之投資，陳登廷我則不認識。後來利潤減為本金之2 ％後，我才知道是投資回收事業，林志成後來又說其阿姨湯小玲表示因為香港卡關之因素，所以沒辦法再拿回本金及利潤等語（原審卷一第143 頁反面至第149 頁反面）。
⒊林志成則於審判中證稱：我是英迪氏公司之合夥人及美
髮設計師，湯小玲是我的阿姨，湯小玲常到我店裡做頭髮，我看湯小玲賺錢很有一套，生活過得很不錯，在跟湯小玲閒聊中，湯小玲告訴我，他在投資陳登廷的回收事業。後來我們公司在開會時，我跟大家討論要不要拿公司款項來投資，經過大家同意，我們也以公司名義投資約100 萬元（起訴書附表誤載為林志成以個人名義投資），後來收到利潤，其他設計師也有興趣，就向我表示也要投資。楊雅婷、張俊綸以及楊聲威、鄭欣瑩、張雅琴等人，都是經由我的引介才知道本投資案，湯小玲並沒有主動遊說我們加入投資。我係將投資款匯至湯小玲告訴我的聯邦銀行大業分行帳戶，我的同事投資前會問我要匯款到哪裡，我就告訴他們匯款到上開湯小玲指示之帳戶，我再向湯小玲確認是否收到款項。湯小玲表示我的利潤是本金的3 ％至5 ％，她也會把我的利潤及我同事的利潤匯到我的帳戶，由我決定我同事的利潤後，我再將款項匯給他們。湯小玲沒有保證固定獲利，也有告訴我投資有風險，我也有告知我同事投資有風險，由他們自行決定是否投資。投資過程中，我只有跟湯小玲接觸，並未接觸陳逸杰或陳登廷等語（原審卷二第84頁至第93頁反面）。
（六）趙君怡藉由湯小玲投資之經過：趙君怡於審判中證稱：我認識湯小玲近10年，我在聯邦商業銀行大業分行擔任財富管理部門襄理，湯小玲係我以前在台北地區分行服務的尊榮客戶，她從事廣告業及人力派遣業，我會協助她匯款，有一陣子湯小玲有頻繁的大額匯款，我好奇主動問她從事何種投資，湯小玲一開始沒有講，因為我希望能增加收入，於是一再追問，她才透露她透過她先生陳逸杰投資陳登廷在大陸之回收事業。她也一直提醒我投資有風險，並表示投資期限係30日至45日，利潤不一定，可能為本金之2 ％、2.5 ％或3 ％。我一開始係小額投資，利潤、本金都很順利地拿到，我就慢慢增加投資，集合我自己、我先生、公公、大姑等人資金，前後共計890 萬元。這當中我透過陳逸杰認識陳登廷，陳登廷表示他人幾乎在大陸，也請我幫他匯款，他會來電告知我，哪一個帳戶會有錢進來，並依其指示匯入陳登廷指定帳戶及款項，再依陳登廷指示分匯到陳登廷指定之帳戶。迄
101 年6 月利潤停發，我才問陳登廷發生何事，據他表示係遭「卡關」等語（原審卷二第49頁至第65頁、第78頁反面至第82頁反面）。
（七）簡明長於偵查中具結證稱：陳登廷保證投資二星期即可返還本金，還有6%的利息，我本來不願意投資，但我看他可憐，我也有幫陳逸杰夫妻作帳，我想不會有問題，就匯40萬元投資等語（偵字18997 號卷第85頁）。
（八）⒈附表所示之人確有匯款投資陳登廷經營之回收事業等情
，被告3 人於原審均不爭執（原審卷一第69至70頁），陳逸杰夫妻於本院亦不爭執附表所示之人確有匯款投資如附表所示之金額在卷可佐（見本院卷二第190 頁背面），並有陶建宇、馬吳碧珠華南商業銀行永吉分行活期儲蓄存款存摺、投資契約、聯邦銀行匯款通知單、楊雅婷於聯邦銀行存款憑條、張駿綸於中國信託銀行匯款申請書、楊聲威於第一商業銀行聯行往來明細帳、匯款申請書、黃玉華於聯邦銀行存款憑條、郵政跨行匯款申請書、黃玉華銀行存摺、投資契約、范于飛於聯邦銀行大業分行綜合存款存摺、聯邦銀行存款憑條、玉山銀行匯款回條、合作金庫商業銀行匯款申請書、尹順和於土地銀行存摺、聯邦銀行永吉分行活期儲蓄存款存摺、聯邦銀行存款憑條、匯款通知單新光銀行支票號碼GC000000
0 號、面額5 萬元支票、支票號碼GC0000000 號、面額72萬元支票、蘇麗華存摺存款對帳單、林佳憓、邱俊傑新光銀行綜合活期儲蓄存款存摺、投資契約、許婉琪於永豐銀行匯款委託書、聯邦銀行匯款通知單、呂美玲於匯豐銀行新臺幣國內跨行電匯申請書、大台北銀行匯款申請書、呂美玲聯邦銀行綜合存款存摺、邱俊榕之銀行存摺、趙君怡分別匯款至湯小玲、張蘭芬聯邦銀行大業分行帳戶之匯款單2 紙、許婉琪、許婉菁、林志成、蘇麗華之投資及領息清單表、鄭欣瑩立具之投資及領息明細資料、簡明長於新北市三峽區農會匯款申請書、湯小玲聯邦銀行大業分行帳號000000000000號帳戶、帳號000000000000號帳戶、聯邦銀行新店分行帳號000000000000號帳戶、張蘭芬聯邦銀行大業分行帳號000000000000
0 號帳戶明細資料在卷可佐。再衡諸上述證人所述其投資之過程，互相勾稽以觀，足認陳逸杰夫妻有分別或共同以前述直接或間接方式，邀集、招攬，如附表所示之投資人（不含簡明長），投資陳登廷經營之回收事業，陳登廷則邀集簡明長投資，而有如附表所示之匯款投資及取得投資報酬之情形，可以認定。有關陶建宇之投資，本院依陶建宇之指述，認係自100年4月間開始，不及於前此陶建宇向林偉立之投資，陳逸杰辯稱陶建宇非其招攬，自不可採。
⒉趙君怡於審判中雖證稱其共投資890 萬元，惟趙君怡僅
提出其分別匯款至湯小玲、張蘭芬聯邦銀行大業分行帳戶之匯款單2 紙、金額總計250 萬元（見他字4491號卷第22及23頁），則趙君怡投資之金額仍應以起訴書附表所載之250 萬元為準。陶建宇及黃玉華雖分別有與附表編號1 、2 所列之親友集資而投資本案之回收事業，惟因係由陶建宇及黃玉華具名參與投資，並分別依陳逸杰、湯小玲之指示匯款，則陶建宇及黃玉華之親友雖有附表編號1 、2 所列之出資情形，仍應認陳逸杰夫妻係向陶建宇及黃玉華招攬投資，附此敘明。
三、被告3人辯解不足採信之理由
（一）陳登廷雖辯稱：不知陳逸杰夫妻有招攬其他人參與投資云云。惟查，陳登廷於偵查中曾稱：投資的利率是我決定的，我只有跟陳逸杰講利潤的情形，由陳逸杰自己去找願意投資的人等語（見偵字8829號卷第16、17頁）；於審判中則稱：我最早知道有另外的投資人時，大約是100 年的時候，當時是陳逸杰夫妻帶黃秀卿到工廠參觀，湯小玲有說黃秀卿投資50、60萬元等語（原審卷二第312 頁）。足見陳登廷應知陳逸杰夫妻有招攬他人投資其回收事業。且陳逸杰證稱：陳登廷每次跟我講投資時，都會先跟我講投資的期間、投資金額及利潤。陳登廷說有多少資金就作多少，自己如果沒有辦法，就想辦法，意思是找尋投資人；又稱：在每個人投資前，我都會告訴陳登廷，陳登廷都沒有反對等語（見原審卷二第202 頁背面、第210 頁背面、）。而陳登廷係負責給付約定報酬之人，投資之款項係匯予陳登廷，由其運用資金，陳逸杰夫妻為確保陳登廷得以依允諾之報酬率給付，事先向陳登廷詢問、告知有他人欲參與投資，於事理上顯符合常情，陳登廷當無不知陳逸杰夫妻有招攬他人投資之理。陳逸杰所述事先均有向陳登廷告知有他人參與投資等語，應可採信。陳登廷辯稱不知陳逸杰夫妻有招攬其他人參與投資云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（二）附表所示交付款項參與本案回收事業之投資人多達10餘人，縱其中有部分投資人係經由投資人另行向親友傳達而獲知投資訊息，惟尹順和、范于飛、吳建華、林志成、黃秀卿及趙君怡等人均係由陳逸杰或湯小玲告知投資訊息；陶建宇原已知悉此回收事業投資案，張駿綸及楊雅婷原不認識湯小玲，則經由林志成告知而參與投資，均已如前述。再者，投資金額或投資人數之增加，所需給付之投資報酬金額亦相對增加，然如陶建宇、黃玉華另行與親友集資而增加投資金額，林志成另邀集同事投資，仍均得以參與本案回收事業之投資，顯見被告等人招攬投資之對象及投資金額上限實無何等之限制，且交付投資款項之人多達10餘人，顯有對不特定多數人招募投資款項情形。陳逸杰夫妻於偵查及審判中均坦認陳登廷匯回之投資報酬，由陳逸杰夫妻向趙君怡告知各投資人可分得之金額，陳逸杰夫妻顯居於招募資金及分配利潤之地位，而有實行吸收資金之行為甚明，陳逸杰夫妻分別辯稱僅向友人偶然提及、經他人詢問而告知投資訊息或他人自行傳遞投資訊息云云，顯係卸責之詞，不足採信。至陳逸杰夫妻縱分別有以自有資金參與本案回收事業，仍無礙於其有以投資名義，向不特定多數人吸收資金之認定。陳逸杰於偵查中陳稱約每30至40日，分配一次紅利等語。尹順和、吳建華及趙君怡等人於審判中則分別證稱：約35至40、30至40、30至45日發放紅利等語。則以每45日發放2%之最低投資報酬率計算，換算其年投資報酬率達14%之多。國內金融機構於民國99年至102年間公告之1年期定存利率均介於1%至2%之間，此為公眾週知之事實，本案以回收事業名義吸收資金，所允諾之紅利較金融機構1年期定存利率達7倍之多，顯有特殊超額，而有與本金顯不相當之紅利情形甚明，被告3人辯稱並無約定給付與本金顯不相當之紅利云云，顯不可採。
（三）陳登廷縱有經營回收事業（理由詳後述），惟依陳登廷於偵查中所述其回收事業之經營方式係購入電子事業廢棄物料、零件後，再行加工而變賣。其獲利與否及利潤高低，與進料成本費用、成品品質、市場價格波動狀況、銷貨能力等諸多因素相關，縱可事先預期獲利高低，惟並非當然即有獲利保證，被告3 人以事先允諾、且顯不相當之紅利報酬吸引不特定多數人投資，即與銀行法第29條之1 「以收受投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利」之構成要件相符。
四、被告3 人有犯意聯絡及行為分擔之理由按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，即應負共同正犯責任。陳逸杰於審判中陳稱：99年5 、6 月時，我經湯小玲詢問，有告知湯小玲是投資陳登廷的回收事業，湯小玲表示有興趣。只要是陳登廷告訴我案子的金額、期間、利潤，我都會轉述給湯小玲，並詢問其有無興趣投資。湯小玲如果要投資，我會知道湯小玲要投資的金額，有多少% 數回來；湯小玲下面投資人的投資款，一樣是由我轉述陳登廷的意思，匯入陳登廷指定的帳戶，投資的本金及利潤回來後，我會告知湯小玲，湯小玲下面的投資人是由湯小玲去處理匯款事宜等語（原審卷二第217 頁背面至第218 頁背面）。足認陳逸杰夫妻雖各自招攬他人投資情形，惟其二人均知悉彼此有招攬他人投資陳登廷的回收事業，由陳登廷決定每次投資之金額、期間、利潤情形及匯款帳戶，陳逸杰將之轉述湯小玲，陳逸杰夫妻分別進行招攬他人投資，陳登廷亦有向簡明長招攬情形，被告3 人以此分工方式，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達向他人吸收資金之目的，即均應負共同正犯責任。
五、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告3 人所為，均係違反銀行法第29條第1 項及第29條之1 的規定，其犯罪所得未逾新臺幣1 億元，應依同法第
125 條第1 項前段之罪論處。被告3 人間有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。銀行法第29條之1 是以「向多數人或不特定人」收受款項或吸收資金為要件，以反覆實施同一行為為目的，具有多次性、持續性與集合性內涵，屬於集合犯，為實質上一罪，應僅論以一罪。
（二）原審未詳加調查剖析各項事證關連，逕以犯罪不能證明，諭知被告3 人無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告3 人均為大專畢業之智識程度、竟以投資回收事業為由，以顯不相當之紅利，邀集被害人投資，致被害人累積多年之積蓄付諸流水，影響被害人之家庭生計甚鉅，犯罪所生之危害甚大、犯後仍否認犯罪，未與被害人達成和解，犯後態度不佳，兼衡其犯罪動機、犯行參與程度、陳逸杰夫妻自身亦參與本案投資及其生活狀況等一切情狀，就被告3 人所犯之罪，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
（三）被告行為後，刑法已經修正，自105 年7 月1 日起施行，依修正刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。其次，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點在於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，或對於其他成員之犯罪所得無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪。而「對於犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。經查，趙君怡於原審證稱：陳登廷會用電話告訴我，他使用了哪一些帳戶，有錢進來後，就直接匯到陳登廷指定的帳戶及款項，就是從投資人的帳戶再分匯到陳登廷指定的帳戶；陳逸杰夫妻並不知道陳登廷指示我匯款到哪些其指定帳戶之內容等語（原審卷二第50頁背面、第56頁背面）。陳登廷於原審亦陳稱：陳逸杰夫妻將投資款項匯入帳戶後，我直接指示趙君怡將款項匯到我指定的帳戶，這些指定帳戶是要向同業或地下匯兌業者買人民幣，對方再將等值的人民幣匯到我公司在大陸的帳戶等語（原審卷二第245 頁）。互核趙君怡及陳登廷所述相符，堪信附表所示投資款總計6135萬元經陳逸杰夫妻募集而匯入陳登廷指定之帳戶後，係由陳登廷逕行指示趙君怡處理後續事宜，僅陳登廷對該款項有事實上共同處分權，應依修正後刑法第38條之
1 第1 項、第3 項規定，對陳登廷諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：陳登廷、陳逸杰夫妻共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以投資回收事業之名義，自99年6 月間起至101 年5 月間止，在臺北市萬華區等地，對附表所示陶建宇等不特定多數人招攬吸收資金。其經營方式為，先由陳逸杰、湯小玲出面向陶建宇等人佯稱：陳登廷專門在大陸地區從事回收事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘融成黃金出售），技嘉科技股份有限公司等已與其簽約，現有之電子垃圾回收處理專案計畫以每30至40天為一週期，每週期之投資報酬率為2 至5.2 ％，渠等自身亦有投資，獲利可觀，且如需取回本金，於7 日前提出即可等語，且陳逸杰、湯小玲平日穿金戴銀、住豪宅、開名車，出手闊綽，致陶建宇等人陷於錯誤，陸續透過陳逸杰、湯小玲交付如附表所示之投資款項，陳登廷、陳逸杰夫妻累計吸金高達6,185 萬元。然陳登廷、陳逸杰、湯小玲收受上開投資款項後，並未全數作為投資回收事業之用，反將前揭款項用於購置房產等私人花費。嗣於101 年6 月，陳登廷、陳逸杰、湯小玲以大陸地區海關禁止電子垃圾進入，因而所採購之電子垃圾無法通關，致無法變現支付利息為由，不再支付利息及投資本金與投資人，投資人至此始知受騙。因認陳登廷、陳逸杰夫妻均共同犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、本案依公訴人提出之證據未能證明陳登廷以經營回收事業，作為詐騙款項之藉口：
公訴意旨雖認陳登廷提出之公司帳戶總表可用資金與投資人匯入之投資款顯不相符、陳登廷經營之阡富公司，實收資本額僅為3 萬元人民幣、被告提出之事業廢棄物處理合約書內，並無廢棄物處理之明細及金額。惟查：
（一）高劦慶於審判中證稱（原審卷一第188 頁至第198 頁）：我自98年至99年間任職於陳登廷經營設於大陸之阡富公司，我擔任經理一職。阡富公司雖係由何光敏掛名負責人，但實際營運及人事、財務均由陳登廷負責。公司當時約有
200 餘名員工。我負責加工及測試部門，即處理電子晶片零件之翻新。陳登廷會向其友人及電子公司洽談收購廢棄的電子晶片零件送來測試，我們將之區分為良品或不良品，良品就賣到市場，不良品則運走煉金或鎔金出售。該等廢電子零件原物料要進入大陸地區，大陸海關有時會特別注意某些項目，查驗特別嚴格，或在過關報價時故意抬高價格，讓貨物無法進入，卡關情形亦非罕見。假如因為海關卡關問題無法準時運進大陸，銷售價格會一直下跌，拖越久，價格掉越多等語。
（二）高文傑於審判中證稱（原審卷一第199 頁至第207 頁反面）：我跟高劦慶係兄弟。我在87、88年間即在大陸開設電子廢棄物之翻新再利用測試工廠，後又在深圳經營手機晶片、主機板晶片、手機排線及電池等電子零件之銷售，直至101 年年底。陳登廷在大陸經營阡富公司，收購電子廢棄物等原料測試出售。95年間陳登廷曾交數萬片華碩主機板一批給我測試；另因我有熟識之貨廠及加工廠，我也曾介紹供貨商及加工廠給陳登廷，仲介數筆訂單給陳登廷去承接，我則獲取仲介利潤。我曾參觀過陳登廷的公司及工廠，陳登廷也會讓我帶客人直接去他貨廠交易，我也看過陳登廷的銅下腳廢料、蘋果排線等、電池等廢棄電子貨物，數量也很大，也有成交。在101 年6 月間，我發現陳登廷的貨供應不上，陳登廷表示被卡關，我有詢問同業，同業表示是因為大陸海關整批換掉所致等語。
（三）朱慶安於審判中證稱（原審卷二第144 頁反面至第151 頁）：我原任職於安捷倫科技公司，93年間外派到上海，經友人介紹而認識當時作電子垃圾零件環保回收之陳登廷。我當時是展訊公司及作IC設計之BCD 公司之IC設備測試商。97年前後我曾仲介陳登廷向展訊公司及BCD 公司購買IC板等電子垃圾，也曾仲介陳登廷向我美國友人購買蘋果的報廢電池約3 、4 次，金額自200 或300 萬元至600 或70
0 萬元不等，數量很大。100 年間我係聯發科技公司銷售IC之業務人員，日月光公司是我的客戶，也有報廢IC待處理，我也曾仲介陳登廷收購日月光公司的報廢IC板約3 、
4 次，我則賺取5 ％或10％之佣金等語。
（四）公訴人雖以下述理由質疑高劦慶、高文傑及朱慶安之證詞：
⒈高劦慶於99年4 、5 月間離職時，阡富公司已有員工薪
資發放拖延之情事，難以高劦慶之證詞認本案投資人投資時，陳登廷仍有經營回收事業。
⒉高文傑僅於95年間，經陳登廷將一批華碩主機板交付高
文傑代工測試晶片，及於101 年6 月後介紹關姓、陳建和供貨商與陳登廷認識。足認高文傑不知悉陳登廷從96年間迄101 年5 月間是否有經營回收事業情。高文傑證稱於101 年6 月後，有仲介陳登廷向關姓賣家買貨及陳建和買銅下腳廢料及蘋果排線，並經陳登廷授權介紹客人去流浮山貨廠看貨及買貨等語，然而高文傑證稱供貨商提供之銅下腳廢料、蘋果電池等物係在香港，而買家比利亦在香港，卻必須將供貨商提供之貨物先由香港經大陸海關運輸至大陸後，再從大陸送貨至香港，而浪費運費及增加通關之風險，實悖於常理，高文傑之證詞難以盡信。
⒊朱慶安僅介紹陳登廷向展迅及BCD 公司購買貨物，惟其
並未親身見聞知悉陳登廷有無實際購貨，朱慶安於100年間在聯發科公司任職時，應知悉聯發科公司有報廢電子產品可供陳登廷收購，但卻未介紹陳登廷購買聯發科公司之報廢產品，而是介紹陳登廷向林子鴻收購從不明人士處購買之廢棄IC，以如此迂迴的方式介紹陳登廷購買報廢IC，又僅以現金付款方式交易，事後陳登廷與朱慶安亦未索取任何單據以製作公司帳冊，實與一般交易常情有違，是朱慶安之詞顯有可疑，甚難採信。告訴代理人指稱：陳登廷未提出其在大陸經營公司之證明，且未提出在大陸地區合法從事回收事業之官方許可文件及公司之帳冊資料，陳登廷顯未實際從事回收事業等語。
（五）惟查，高劦慶明確證稱陳登廷經營之公司從事回收事業，高文傑及朱慶安均證稱有介紹陳登廷購買報廢物料，公訴人質以：高劦慶已自陳登廷經營之公司離職、高文傑及朱慶安未參與陳登廷購貨之全部流程、朱慶安未介紹陳登廷購買其任職公司之報廢產品云云，僅屬公訴人臆測之詞，尚難據此即認上揭證人所述不可採信。且陳登廷於偵查中即提出阡富公司之企業法人營業執照影本（見偵字8829號卷第8 頁），高劦慶於審判中並證稱：阡富公司登記的負責人是何光敏，在大陸開廠都是找當地人頭在登記，我有看過何光敏，何光敏沒有參與阡富公司營運，是由陳登廷決定阡富公司之管理、營運、財務。我不清楚阡富公司有無取得大陸核發的許可經營電子垃圾回收事業的文件等語（見原審卷一第195 頁以下）。依上揭證人所述，公訴意旨指訴陳登廷並未經營回收事業云云，已難遽採。至陳登廷縱未提出其在大陸經營之公司曾取得在當地經營回收事業之許可文件，然依上揭證人證詞可知，陳登廷在大陸確有以阡富公司名義專營回收事業，且確實有收購廢棄手機、主機板晶片、手機排線或電池等電子物品，經測試等程序後銷售或鎔金出售，並有一定規模等事實，可以認定。
（六）陳龍昇於審判中證稱：（原審卷一第215 頁至第223 頁）：我原在香港開設甲永吉股份有限公司從事廢品回收。我在95年經介紹而認識陳登廷，我向他學習作二手廢品買賣。因為陳登廷需要在香港承租貨倉從事二手回收事業，而且陳登廷之證件在99年間因案被大陸扣押，陳登廷便委請我出面以甲永吉公司名義向香港人羅和輝承租貨倉，讓陳登廷將收購之台商退港電子料件運送至該處整理、儲放，再把有用的東西轉賣他人。承租期間原係自99年4 月至10
1 年12月，但其間因漲租問題使我與羅和輝不愉快，羅和輝不願意再出租給我們臺灣人，因此100 年間再由陳登廷請受其雇用管理貨倉之大陸籍員工卿召霞出面與羅和輝締約承租。每月租金港幣3 至4 萬元均由陳登廷支付，陳登廷會將現金交給我，我再交給羅和輝。倉庫則由我及陳登廷共同使用，但絕大部分都是陳登廷的貨，約占了九成。我每月去倉庫看3 至4 次，貨倉通常都塞得滿滿的，陳登廷的貨很多很雜，有很多電子材料、晶片、芯片、主機板、晶圓等電子3C產品，從標籤可以看出是從廣達、華碩、富士康等電子公司出來的等語。陳龍昇上開證詞，核與卷附下述資料內容相符：
⑴陳龍昇之甲永吉公司與羅和輝簽訂之「標準租約」（101
年度他字第7761號卷二第52頁至第54 頁），上載：甲永吉公司向羅和輝承租位於香港粉嶺之「DD76--LOT--1514部分--1513RP--1513SA」倉庫一間，租期自99年4月15日至103年4月12日，租金每月港幣35,900元等情。
⑵卿召霞簽署之「證明書」（101年度他字第7761號卷二第
58頁），上載：卿召霞自承於99 年10 月1日迄簽署時之
102 年6月28日均受雇於陳登廷位於大陸東莞市之阡富公司擔任倉管，並由其代表阡富公司與羅和輝簽訂貨倉租約，租期自101年4月13日至103年4月12 日止，該貨倉實際上供陳登廷之阡富公司使用等語。
⑶由卿召霞與羅和輝簽訂之「租約」（101 年度他字第776
1號卷二第55頁至第56頁），上載：由卿召霞向羅和輝承租上開倉庫，租期自101 年4月13日起至103年4月12日止，租金每月港幣4萬元。
⑷羅和輝簽署之收據（101 年度他字第7761 號卷二第59頁
至第72 頁），記載：羅和輝收受甲永吉公司每月租金或水電費之意旨。
（七）尹順和於審判中證稱（原審卷一第102 頁至第112 頁）：，101 年6 月時陳逸杰告知「卡關」，同年12月間，陳逸杰召集所有投資人，由陳登廷出面說明卡關之事，102 年
5 月陳登廷提出一份其貨倉內貨物清單，我在102 年9 月間透過朋友認識在大陸從事電子垃圾回收之簡福連，嗣於當年9 月23日與簡福連及其在重慶從事電子廢五金事業之友人林國祥，共同前往陳登廷位於香港之八八貨倉看貨、搬貨，但簡福連表示貨物不值錢，且與陳登廷所提清單內容不同，其無意購買隨即離去等語。簡福連亦證稱（原審卷二第126 頁反面至第137 頁）：102 年8 、9 月間，尹順和告訴我陳登廷欠他1,200 萬元，拿了一張清單給我，表示陳登廷在香港有一批貨要賣，看能不能用這些貨賣出來抵債。因為我當時跟林國祥在大陸有合夥經營廢五金回收處理事業，我就把清單傳給林國祥看，林國祥表示清單內容看起來滿值錢的，我便於102 年9 月23日、24日與尹順和、林國祥及林國祥找來的買家一起去陳登廷位於香港粉嶺的貨倉看貨。到場後發現貨品雜亂，有IC板、晶片、電板、銅線等廢電子五金，但清單上的貨物與倉庫現場貨物在數量及價值均有差異，林國祥亦表示現場貨物並不值錢，買家亦表示無意購買即行離開等語。依此，雖尹順和及簡福連均證稱陳登廷之貨物價值不高，惟其2 人均曾前往陳登廷位於香港之貨倉，並均親眼目擊陳登廷置放該貨倉內諸多備供回收處理之電子廢五金貨物。林國祥亦證稱（原審卷一第229頁至第244頁）：我自91年起在大陸重慶、湖北、廣東東莞等地，以重慶慶海環保技術服務有限公司、祥輝弘物資回收有限公司等名義從事電子資源回收，包括電子零件、IC、主機板、廢五金、電子電容等物品，迄今已逾13年；簡福連自96年開始投資我，但實際買賣仍由我判斷；簡福連在102 年間向我表示他朋友尹順和被陳登廷欠錢，而陳登廷在香港貨倉有大宗電子零件貨物，希望我能向陳登廷收購，使陳登廷能有錢償還尹順和，我於當年夏季某日與簡福連及尹順和一起至陳登廷香港貨倉看貨；陳登廷倉庫位於香港粉嶺，算很有規模，裡面堆滿主機板、IC、軟版、液晶螢幕、手機、店員、CPU 等電子零件，以我當時的預估約值超過人民幣數百萬元；當時我出的價格比陳登廷希望的落差近一倍，陳登廷表示他要跟其他股東交代，不願意虧太多，因此沒有談妥也沒有成交，當天我就返回大陸等語。綜觀上述證人之證詞，可知陳登廷確有自99年4月開始至103年4月之間，先後以陳龍昇之甲永吉公司名義及大陸籍人士卿召霞之名義，向香港籍人士羅和輝承租位於香港粉嶺之上述倉庫，並以之置放收購而來備供後續回收處理之廢棄電子零件貨物。
（八）公訴人雖質以：陳龍昇所述陳登廷承租倉庫等情與常理矛盾，不足採信；林國祥證稱現場尚有其他買家，惟看貨未久即離去，則其證述現場貨物超過人民幣數百萬元價值之詞，顯係坦護陳登廷；陳登廷係放置無價值之廢棄物，意在對外佯裝其經營回收事業之外觀，以應付尹順和等已投資而無法回收資金之投資人云云。惟陳龍昇所述除與卷內租約及收據等資料相符外，尹順和、林國祥及簡福連均曾至陳登廷放置貨品之倉庫查看貨品，已如上述，公訴人質疑陳登廷承租倉庫事宜云云，即不足採。且林國祥係尹順和經由友人介紹，而一同前往陳登廷之倉庫查看有無可收購貨物，其與陳登廷原無何淵源，衡情應無坦護陳登廷之必要。再者，收購貨物之合意與雙方對價格預期及收益評估、交易市場波動情形等諸多因素相關，尚難以現場買家未收購貨物、看貨未久即離去等情，即認陳登廷置於倉庫內之物均為無價值之廢棄物，公訴人此部分所指，即不可採。
（九）綜上各節，陳登廷既有在香港承租倉庫置放備供回收處理之廢棄電子零件貨物，且有實際經營電子零件回收買賣事業之事實，自難認定陳登廷、陳逸杰夫妻於本件招攬投資時所稱之回收事業係不存在之詐偽藉口。不能認定被告3人就此部分有何對投資人行使詐術之行為。
四、本案無足夠證據證明陳登廷所稱「大陸卡關」係不存在之詐騙投資款藉口：
（一）上訴意旨略以：陳龍昇對於陳登廷如何處理卡關一事，一無所知，其所述顯有可疑；而高劦慶及高文傑所述陳登廷之貨物遭卡關乙事則係聽聞而得，並非其親身經歷；且林國祥證述貨物遭卡關時，不是完全送不進去，主要是因為行情跌價，送進去沒有效益等情，而與陳登廷所稱貨物均無法進入大陸地區有所不同；簡福連於審判中曾證稱陳登廷有向其表示並無卡關情事；況陳登廷均未提出其將貨物託運、報關之資料，足認本案並無卡關情事等語。
（二）經查，陳龍昇於審判中證稱：陳登廷曾以電話告知我，有貨物委託運輸公司從香港運到大陸，但在固定的時間沒有抵達，經過我們去追查，貨運公司回報貨物在大陸被海關卡關了等語（原審卷一第221 頁）；高劦慶亦證稱：我受僱任職於陳登廷經營之阡富公司期間，大陸海關有時候會對某些項目之廢棄電子零件特別注意、特別嚴格查驗，甚至在過關的報價部分，故意抬高價格，讓貨物無法順利入關，或是要加收其他費用才能放行；海關查驗嚴格時，有些貨要一、二個月才能進來，有的甚至要拖上半年，此等卡關情形並非罕見，一旦卡關，貨物運送時程即遭遲延，拖越久價格下滑越劇烈等語（原審卷一第188 至191 頁）。高文傑亦證稱：我於101 年6 月間經陳登廷告知貨物被大陸海關「卡關」時，有詢問在大陸從事電子廢棄物測試工廠之同業，方知該次卡關問題很嚴重，係因大陸海關人員被「整批換掉」所致（原審卷一第201 、202 、207 頁）。林國祥並證稱：我在大陸地區從事電子資源回收事業長達13年，亦曾遇過電子垃圾運進大陸時遭大陸海關卡關的問題，而且幾乎每年都會遇到，有時候是海關提高進關費用，有時候這幾月查得嚴，就比較難進去；有時候過了幾個月後比較好，比較容易進去等語（原審卷一第233 頁反面）。依上述可知，陳龍昇及高文傑分別經貨運公司及同業人員告知卡關情事，並非僅單純聽聞陳登廷片面陳述。高劦慶則係於任職陳登廷經營之阡富公司期間，即知時有發生貨物遭大陸海關卡關之事。林國祥證述貨物遭卡關原因主要係海關提高進關費用及審核之嚴密程度等節，則與陳登廷辯稱卡關原因之一是海關人員將通關之價格提高至無法入關之程度（原審卷二第136 頁）並無不同。簡福連於審判中證稱：我去陳登廷的倉庫看貨之後，有去酒店用餐，陳登廷有說貨物不是過不了關，但陳登廷沒有說後續原因，我在警詢說的「陳登廷為避免投資人懷疑而說卡關」是我揣測的等語（原審卷二第134 頁背面、第135 頁背面）。足見陳登廷並未向簡福連說明卡關原因，係簡福連自行揣測而認陳登廷為避免投資人懷疑而有卡關之說詞。再者，陳登廷辯稱卡關是因海關人員將通關之價格提高至無法入關乙節，則陳登廷縱曾向簡福連表示「貨物不是過不了關」，其真意係指倘陳登廷願依海關人員要求給付高額之通關價格，貨物即可通關。惟倘陳登廷給付高額之通關價格，即可能造成巨額虧損，方未完成通關程序。據此勾稽以觀，自難以簡福連上開證述，即認陳登廷辯稱卡關之情係屬不實。至陳登廷雖未提出相關託運、報關或卡關之資料，惟被告本不負自證己罪之義務，陳登廷未提出上開資料，仍不得為不利於陳登廷之認定。且綜合上開證據可知，陳登廷辯稱貨物卡關乙節，並非顯屬無據。
五、陳登廷使用帳戶內款項於私人用途部分：馬駿於審判中證稱：陳登廷有經人介紹，向我購買中古手表，陳登廷於100 年12月13日、101 年3 月27日、同年月30日及同年4 月12日，分別匯款37萬元、18萬元、19萬元、11萬元給我，都是購買中古手表的價款等語（原審卷二第113 頁以下），並有匯款單影本4 張可佐（原審卷二第119 頁以下）。陳登廷亦坦承上開匯款係向馬駿購入中古手表，作為從事中古手表買賣生意之用（原審卷二第115 頁）。陳逸杰之辯護人亦稱：湯小玲於100 年12月13日及101 年3 月27日分別匯款250 萬元及260 萬元之投資款至陳登廷指定之張蘭芬設於聯邦銀行大業分行帳戶，湯小玲於101 年3 月29日匯款
800 萬元之投資款至陳登廷指定之邱俊榕之帳戶，陳逸杰於
101 年4 月12日匯入投資款至陳登廷指定之邱俊榕之帳戶，分別經陳登廷使用於上開購買中古手表之用等語，並提出湯小玲之存摺內頁影本及匯款單影本為證（原審卷二第119 頁以下）。惟陳登廷上開各次購入中古手表之款項介於11至37萬元間，與湯小玲及陳逸杰匯入之投資款介於250 萬元至80
0 萬元相較，陳登廷並未逕將湯小玲及陳逸杰匯入之全部投資款挪為己用。且比對陳登廷使用之張蘭芬及邱俊榕設於聯邦銀行大業分行帳戶之交易明細資料，該帳戶自100 年至10
1 年間，除湯小玲、陳逸杰及部分附表所示投資人之匯款外，仍有其他款項來源，且金額介於數十萬元至數百萬元之多，此有聯邦銀行大業分行帳戶交易明細資料在卷可佐（見本院卷二第42頁以下、86頁以下）。依公訴人提出之證據資料並未證明上開其他款項來源亦係陳登廷以從事回收事業為由所吸收之資金。亦即上開帳戶內雖有湯小玲、陳逸杰及部分附表所示投資人匯入之款項，然仍有其他款項來源係陳登廷可自行運用款項，尚難以上開張蘭芬及邱俊榕帳戶內款項，曾經陳登廷使用部分款項於其他用途，即認陳登廷此部分行為有不法所有之意圖。
六、公訴及告訴意旨指稱：陳登廷自陳於101 年2 月間，即發生貨物卡關情事，竟仍持續向投資人募集款項，顯有不法所有意圖云云。惟查，林國祥證述貨物卡關幾乎每年都會遇到，有時較難進去，有時過了幾個月後比較好，比較容易進去等語；高劦慶證述海關查驗嚴格時，有些貨要一、二個月才能進來，有的甚至要拖上半年等語，均已如前述。足見陳登廷從事之回收事業遇貨物卡關情事，並非罕見之事，然可能於數月後獲得解決，並非完全不能解決。陳登廷依過往經驗認貨物雖有卡關情形，可能於日後獲得解決，遂持續從事回收事業及收取投資人交付之款項，而續行其經營行為，難認陳登廷此部分所為，有何不合常規之不當經營行為，而有何不法所有意圖。
七、綜上所述，依檢察官所提各項證據，尚不足以證明陳登廷、陳逸杰夫妻3 人係以投資回收事業或遭大陸海關卡關等情為由，作為詐騙投資款之手段，即難認被告3 人就此部分有不法所有意圖或施用詐術之行為。惟因公訴意旨認被告3 人所涉之詐欺取財罪嫌與前揭經本院諭罪科刑之違反銀行法犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第371 條，銀行法第125 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲法 官 簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 106 年 7 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。