臺灣高等法院刑事判決 105年度金上重更(二)字第3號上 訴 人即 被 告 洪永義選任辯護人 高進發律師上 訴 人即 被 告 林志樺（原名林進發）選任辯護人 談虎律師
姜萍律師曾至楷律師上列上訴人等因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第390號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第8993號、第11993號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪永義共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之高買證券罪，處有期徒刑柒年。
林志樺共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之高買證券罪，處有期徒刑柒年。
事 實
一、緣洪永義、陳鴻仙（嗣於民國105年3月5日死亡）曾以洪永義提供洪永義本人、吳昭蓮（洪永義之妻）、洪永忠（洪永義之兄）、王玉琴（洪永義之兄嫂）等人之證券帳戶用作買進宏達科技股份有限公司（下稱宏達科）股票，洪永義並以其本人及王玉琴之證券帳戶跟單買進宏達科股票而有獲利。迨93年間宏達科股票股價下跌，陳鴻仙、洪永義二人受有鉅額虧損，為彌補損失，乃決定換股操作，並選定具有資本額較小、流通籌碼少，有易於操作等特性之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃之翔昇電子股份有限公司（下稱翔昇公司）股票。茲洪永義、陳鴻仙均明知在證券商營業處所買賣股票，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，亦不得有意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣而相對成交，竟共同基於操縱翔昇公司股票股價之犯意聯絡，自93年8月間起，以如附表一所示巫麗娟、謝中森、黃志民、許仁俊、洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人證券帳戶，推由陳鴻仙向不知情之證券商營業員喊盤下單買賣，並使不知情之巫麗娟、吳昭蓮辦理交割買賣翔昇公司股票。嗣93年9月間，陳鴻仙、洪永義因缺乏資金操作翔昇公司股票價格，遂由洪永義向林志樺提議由林志樺（原名林進發）提供資金，林志樺因原已有買賣翔昇公司股票，對於翔昇公司在證券市場之交易情形已有所悉，得知洪永義請其提供資金之目的係為買賣翔昇公司股票，詎林志樺亦明知在證券商營業處所買賣股票不得有前揭連續高價買入炒作股價及相對成交等操縱行為，竟為利用洪永義與陳鴻仙先前炒作翔昇公司股票價格之基礎，獲取其原已因購買而持有暨另購得翔昇公司股票上漲差價之利益，與陳鴻仙、洪永義共同基於操縱翔昇公司股票股價之犯意聯絡，同意以借款名義提供資金予洪永義買賣翔昇公司股票，並提供林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等人證券帳戶，推由洪永義以該證券帳戶買進「翔昇」公司股票（林志樺另以其自己及紀素禎自行買賣翔昇公司股票），而共同自93年8月間起至93年12月31日止，以前揭林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張琇琴、紀素禎、巫麗娟、吳昭蓮、謝中森、黃志民、許仁俊、洪永義、洪永忠、王玉琴、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等17人（下稱林志樺等17人）證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，操縱翔昇公司股票股價，計有操縱翔昇公司股票價格之行為如下：①93年8月2日等78個營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之20以上；②93年8月26日等33個營業日，連續以漲停板價、高於當時成交價之價格委託買進，以跌停板價、低於當時成交價之價格委託賣出該公司股票（見附表二之一）；③93年8月23日等40個營業日，在尾盤以漲停價格委託買進該公司股票（見附表二之二）；④93年11月26日、93年11月30日、93年12月3日、93年12月14日以林志樺、張玉莟、陸銘和、林紀彩雲、紀張秀琴等證券帳戶以如附表三所示為相對成交，造成翔昇公司股票交易活絡之表象；⑤93年12月24日、93年12月27日、93年12月29日、93年12月30日等營業日連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價等，對於成交價格有明顯之影響（見附表四），致「翔昇」公司股票股價於查核期間（93年8月2日至93年12月31日），自每股9.85元上漲至34.50元，漲幅達250.25％，高低差幅為258.38％，明顯悖離同期間同類股指數漲幅17.18％及大盤指數漲幅12.08％，且此時翔昇公司營運有獲利衰退情形，其股價上漲亦明顯與公司營運基本面不合，其股價上漲顯非市場機制而係人為操縱，嚴重危害企業經營及金融交易秩序。其等上開操作，已實現獲利金額為-24,302,665元，未實現獲利金額為276,197,168元，扣除手續費及交易稅7,159,999元後，獲利金額244,734,504元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告林志樺於法務部調查局臺北市調查處詢問（下稱調詢）及偵查中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。又關於被告林志樺（就被告洪永義而言）、洪永義（就被告林志樺而言）於調詢之供述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告林志樺（就被告洪永義而言）、洪永義（就被告林志樺而言）於本院審理中，已就上開供述之證據能力表示爭執（見本院105年度金上重更㈡字第3號卷【下稱本院卷】卷三第233頁、第247頁），是以被告洪永義（就被告林志樺而言）；被告林志樺（就被告洪永義而言）分別於調詢之供述，均難認有證據能力。至被告洪永義於調詢之供述雖不得直接作為認定被告林志樺犯罪事實之證據，惟被告洪永義於調詢之供述對被告洪永義而言，並非被告以外之人於審判外之陳述，自仍得作為認定被告洪永義犯罪之證據；同理，被告林志樺於調詢之供述，亦得作為認定被告林志樺犯罪之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。又偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容涉及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述，該陳述因非以證人身分而為，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結之證言，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同樣無須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，被告於檢察官偵查時未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院105年度台上字第49號判決意旨參照）。被告洪永義及其辯護人以被告林志樺於偵查中以被告身分供述時因未經具結，所為供述無證據能力云云，惟被告林志樺於偵查中以被告身分應訊所為之供述，無依法應具結之問題，且依其於偵查中供述時之外部客觀情況，亦無顯不可信之情形，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明文。易言之，證人於審判中經具結之證言，具有證據能力，得作為證據。經查：㈠被告林志樺及其辯護人主張被告洪永義於原審98年9月18日、本院上訴審100年11月15日、證人劉韙任於原審98年8月5日；證人蔡明錕於原審98年2月11日、99年4月21日、99年6月11日、本院更一審104年2月5日；證人王玉琴於本院更一審104年2月5日；證人洪永忠於本院更一審104年2月5日於審判中經具結之證詞不具證據能力云云；㈡被告洪永義及辯護人主張被告林志樺於本院更一審104年2月5日；證人王素菲於本院更一審104年2月5日；證人吳敏於本院上訴審100年11月5日於審判中經具結之證詞不具證據能力云云，揆諸前揭法條及說明，前揭證人於原審及本院更審審判中具結之證詞均有證據能力，被告林志樺、洪永義及其等辯護人之主張均不足採。
四、又按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書，例如：商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第3款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據（最高法院94年台上字第4584號判決意旨參照）。而該條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年台上字第6003號、98年度台上字第3679號判決意旨參照）。又證券交易所自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第22條第1項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證券交易所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣經多次修正），並依該辦法第4條、第5條訂定「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該二套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問。而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法第159條之4規定之意旨（最高法院102年度台上字第639號判決意旨參照）。經查：㈠凱基證券股份有限公司102年11月28日（102）凱證字第3586號函（檢送張玉莟帳號自93年11月1日起至94年1月31日止之買賣股票交易記錄資料）；日盛證券股份有限公司102年12月3日日證字第10230080980號函覆說明；103年4月15日第一金證券股份有限公司第一金證經字第103104501號函所附相關資料；國泰世華銀行南港分行105年7月13日國世南港字第1050000038號函附件；台新國際商業銀行105年7月14日台新作文字第10518562號函附件；台新國際商業銀行105年7月21日台新作文字第10518580號函附件；國泰世華銀行建成分行105年8月11日國世建成字第1050000054號函附件；台新國際商業銀行105年7月14日台新作文字第10518562號函附件；國泰世華銀行南港分行105年11月25日國世南港字第1050000067號函附件；國票綜合證券105年11月2日國證經字第1050010761號函附件；華南永昌綜合證券105年12月2日（105）華永結字第0805號函附件；元大證券105年12月5日元證字第1050011512號函附件；兆豐證券105年12月7日兆證字第1050002202號函附件等，均係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，且以電腦之作業予以紀錄其數據及歸納整理，其誤差之機會極少，可信度甚高，復無顯有不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。㈡證人蔡明錕於原審審理中到庭具結證稱：伊現職櫃買中心交易部組長，本案調查局卷宗第2頁以下櫃買中心94年5月3日函，係櫃買中心製作，承辦人蔡美惠已在94年8月間離職。櫃買中心要公布注意交易資訊，係依照櫃買中心的公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點規定，因為交易有符合作業要點第4點就要公布，由櫃買中心製作交易分析意見。係就行為人於查核期間之事實分析，再經由嚴謹及充分之討論，並衡酌投資人客觀行為及其他情形判斷，是否涉及違法，尚應由檢察機關調查，再由法院認定等語（見臺灣臺北地方法院95年度訴字第390號卷【下稱原審卷】卷三第96頁反面、卷四第238頁），準此，櫃買中心94年5月3日證櫃交字第0940300048號函檢附之93年8月2日至93年12月31日翔昇公司股票交易意見分析書暨93年8月至94年2月融券賣出及融券買進該股票之相關資料1份及其附件（見法務部調查局臺北市調查處譚清連等違反證券交易法案卷【下稱調查卷】第2至252頁）；翔昇電子公司股票93年12月27日交易分析等文書資料之相關資料1份及其附件（見調查卷第401至404頁）；翔昇電子公司股票93年12月28日交易分析等文書資料之相關資料1份及其附件（見調查卷第407至410頁）；翔昇電子公司股票93年12月29日交易分析等文書資料之相關資料1份及其附件（見調查卷第419至422頁）；翔昇電子公司股票93年12月30日交易分析等文書資料之相關資料1份及其附件（見調查卷第432至435頁）；翔昇電子公司股票93年12月31日交易分析等文書資料票之相關資料1份及其附件（見調查卷第442至445頁）；櫃買中心96年10月11日證櫃交字第0960030383號函檢附之黃志民等12位投資人交易翔昇股票之「投資人委託成交對應表」（見原審卷三第20頁）；櫃買中心99年4月16日證櫃交字第0990007673號函檢附之翔昇公司股票案被告譚清連等於93年8月20日起迄同年12月31日止之投資損益情形及相關說明、不法獲利計算表、投資人或集團交易明細表、集團投資人林志樺等17人於93年8月20日至93年11月25日期間不法獲利計算、投資人或集團交易明細表、林志樺等6人於93年11月26日至93年12月31日期間不法獲利計算、投資人或集團交易明細表、投資人相對成交買賣有價證券對應表（見原審卷四第102頁至172頁）、櫃買中心99年6月1日函附有價證券監視報告函送偵辦作業要點暨櫃買中心依刑事答辯（六）狀所陳之相關說明（見原審卷四第207至232頁）；櫃買中心函送資料4冊（外放）等，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，再經由嚴謹及充分之討論，衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷，並經證人蔡明錕於原審審理中到庭具結作證，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，自應允許其具有證據能力。
五、本判決下列所引用之其餘供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷四第212頁至247頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告林志樺、洪永義，均矢口否認有何違反證券交易法之犯行，所辯如下：
⒈被告洪永義及其辯護人辯稱略以：
⑴被告洪永義係為賺取利息，自93年8月間借款予同案被告陳
鴻仙買賣股票，有同案被告陳鴻仙為借款所簽發之農銀支票可稽，被告洪永義為求掌握借款之運用及流向，並擔保自身對同案被告陳鴻仙之債權能受清償，乃提供被告洪永義及證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等4人開設於亞洲證券、復華證券（現已為元大證券合併）等證券帳戶供同案被告陳鴻仙買賣股票，其內所買賣股票之數量及價格皆由同案被告陳鴻仙獨自決定，其獲利及虧損亦由同案被告陳鴻仙獨自承擔，與被告洪永義無涉。
⑵本案買賣翔昇公司股票之帳戶有被告洪永義提供之被告洪永
義、證人吳昭蓮、洪永忠及王玉琴等人證券帳戶，以及原先由同案被告陳鴻仙使用之證人巫麗娟、黃志民、許仁俊、謝中森等證券帳戶，又有被告林志樺所使用之被告林志樺、證人林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之帳戶，而被告洪永義及證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人證券帳戶，係被告洪永義提供給同案被告陳鴻仙使用，足認本案買賣股票係由被告林志樺及同案被告陳鴻仙二人主導，被告洪永義並未包含其中。
⑶本件翔昇公司股票於查核期間之93年8月27日、93年8月30日
、93年9月2日、93年9月3日、93年9月7日、93年9月8日、93年9月9日、93年9月10日、93年9月13日、93年9月15日、93年9月22日、93年9月24日之買賣，同時存在「高買」及「低賣」相互矛盾之情形，與起訴書所載93年8月26日等33個營業日連續多次委託高買低賣情形已有不符，則在此期間顯然並無操縱股價以明顯影響股價；又被告洪永義係分別在93年8月23日以前盤同一價格即新臺幣（下同）10.7元買入翔昇公司股票；93年8月26日參考前盤之賣價11.3元委託以11.4元購買翔昇公司股票；93年8月27日參考前盤之賣價12.15元委託以12.2元購買翔昇公司股票；93年9月27日僅有一筆交易；93年10月份並無拉尾盤；93年11月也只有在93年11月5日有一筆交易，依一般經驗法則，應無拉尾盤炒作股票之理。況本案翔昇公司股票雖有以漲停價格委託買入，但仍有93年8月23日、93年8月27日、93年9月9日、93年9月22日、93年9月23日、93年9月24日、93年9月27日、93年10月8日、93年10月11日、93年10月15日、93年10月18至22日、93年10月26日、93年10月27日、93年11月4日、93年11月5日、93年11月8日、93年11月10日、93年11月11日、93年11月17至19日、93年11月23日等26日並未在尾盤拉抬股價，甚至反而下跌或並無影響股價，且被告洪永義自93年12月29日至93年12月24日約有56天並無買賣股票，則翔昇公司股票價格從93年10月29日15.7元飆漲至93年12月24日之33.3元，顯非被告洪永義所為。
⑷被告洪永義僅於93年9月至10月底向被告林志樺借款3,500萬
元，借款當時由證人王玉琴提供桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，下同）天祥一街70號14樓房屋土地設定抵押予被告林志樺，並由被告林志樺提供人頭證券帳戶，被告洪永義即於93年9月22日至93年11月6日利用被告林志樺所提供之人頭證券帳戶買賣股票，大約在93年11月6日與被告林志樺結算，被告洪永義將被告林志樺等8人證券帳戶及被告洪永義、證人洪永忠、吳昭蓮、王玉琴等證券帳戶連同印章（上開帳戶約有4,000張翔昇公司股票），全部交給被告林志樺用作抵償債務，被告洪永義仍欠被告林志樺400萬元，並由被告洪永義商請其兄即證人洪永忠匯款400萬元予被告林志樺，被告林志樺始將上開房地抵押權塗銷，足認被告洪永義已於93年11月6日將其向被告林志樺之借款清償，益見93年11月6日以後上開證券帳戶在93年11月26日、93年11月30日、93年12月3日、93年12月14日之相對成交及93年12月24日、93年12月27日、93年12月29日、93年12月30日之操作股票情形，均係被告林志樺自行下單買賣，與被告洪永義無涉，因此被告洪永義與被告林志樺應無成立共同正犯之餘地。
⑸被告林志樺雖主張被告洪永義係在93年12月中旬或94年1月
才將被告林志樺等8人及被告洪永義等4人之證券存摺、銀行存摺及印章交予被告林志樺，惟依證人吳昭蓮之國泰世華銀行、台新銀行城東分行帳戶及發票人為吳昭蓮、王玉琴簽發之10張本票相關之匯款資金流向及證人吳昭蓮之國泰世華銀行取款憑條，93年12月2日、6日之匯款，均蓋用證人吳昭蓮印章後自其國泰世華商業銀行帳戶取款，再分別匯入證人張玉莟金鼎證券證券帳戶、證人陸銘和日盛證券證券帳戶、被告林志樺大華證券桃園分公司證券帳戶之銀行交割帳戶，或由被告林志樺匯款轉入證人吳昭蓮台新銀行成東分行帳戶，其轉入之存款帳戶為林進發（即被告林志樺）、張玉莟、陸銘和、洪永義、林紀彩雲，並用以購買翔昇公司股票，是依相關資金流向，足以證明被告林志樺係在安排由被告洪永義在操作股票之假象以脫卸其刑責。
⑹翔昇之股價於94年1月初單價38.40元之高點，至94年1月底
崩跌至僅餘10幾元，甚至不到10元之價格，與高點單價38.40元間存有將近30元之價差，而同案被告陳鴻仙係以融資方式買進翔昇股票，因而於翔昇股價崩跌時慘遭證券公司斷頭，被告洪永義及證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴上開帳戶之翔昇股票被強迫賣出；且被告洪永義於華南永昌證券帳戶，原先係為跟進陳鴻仙買賣股票而開設，於93年8月至94年1月初，翔昇股票自單價9.85元一路飆漲至38.4元，漲幅高達250％以上時，被告洪永義準備長期投資未於翔昇股票單價漲至高點時賣出，而遲至94年1月26日至28日因資金短缺，迫不得已始低價出售上開證券帳戶內之翔昇股票279張，279,000股，單價介於10.15至11.7元間，足認被告洪永義非但未獲得不法利益，更因此蒙受鉅大損失，被告洪永義絕未炒作股票。
⑺原判決援引櫃買中心計算所謂「已實現獲利」與「未實現獲
利」加總之數額為犯罪所得。並以「未實現獲利」係櫃買中心「以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額乘以買超股數，再扣除證券商買賣手續費與證券交易稅」之數額。質言之，櫃買中心係以擬制「假設」被告在「櫃買中心分析期間期末」以「收盤價」賣出翔昇股票之獲利，於法無據。按所謂犯罪所得係指「因犯罪取得之財物或利益」必須行為人因犯罪而實際取得財物或利益，始足當之。被告既無炒作之犯行，亦未出售翔昇公司股票，實際上未獲取任何財物或利益自無犯罪所得可言。再原判決將93年11月22日之後已移轉被告林志樺合計約7,550張翔昇公司股票之收益，亦計算於被告洪永義之犯罪所得，亦與事實有悖。又原判決依櫃買中心函計算①林志樺等17人自93年8月20日至93年12月31日期間之交易；②林志樺等17人自93年8月20日至93年12月25日期間之交易；③林志樺等6人自93年11月26日至93年12月31日期間之交易。原判決將三者相加，謂三段期間之獲利合計464,820,488元，顯有重複計算云云。
⒉被告林志樺及其辯護人辯稱略以：
⑴被告林志樺自93年8月借款予被告洪永義時，並未持有任何
翔昇公司股票，絕非因知悉被告洪永義欲購買翔昇公司股票而同意借款；借款當時被告林志樺並出借本人及親友證券帳戶供被告洪永義購入股票作為借款債權之擔保，而被告洪永義自93年9月初至同年12月底均自行操作下單買賣翔昇公司股票，自負交易盈虧，被告林志樺既未過問，亦不知悉被告洪永義之交易情形，不能僅憑被告洪永義之不實陳述，逕以擬制推測方式認定被告林志樺與被告洪永義或同案被告陳鴻仙間有何炒作股價之犯意聯絡與行為分擔。
⑵證人即大華證券帳戶營業員陳麗雲（有關被告林志樺證券帳
戶）、金鼎證券帳戶營業員陳美育（有關證人張玉莟證券帳戶）、日盛證券帳戶營業員林立瑋（有關證人陸銘和證券帳戶）、一銀證券帳戶營業員王素菲（有關證人林紀彩雲證券帳戶）等人一致證稱各該證券帳戶自93年9月6日、同年10月27日、同年10月28日、同年11月4日開戶起至94年1月間，均由被告洪永義喊盤下單，且證人林紀彩雲一銀證券證券帳戶之交割帳戶為國泰世華銀行民權分行第000-00-000000-0號帳戶，並非國泰世華銀行北桃園分行第000-000000000帳戶，是匯入國泰世華銀行北桃園分行之資金顯非股票交割款，足見被告洪永義辯稱被告林志樺持有吳昭蓮之證券存摺、存款存摺及印章，並於93年12月23日以吳昭蓮名義匯款入交割款，製造被告洪永義自行操盤下單假象之辯詞，顯與事實不符。
⑶被告洪永義雖主張其於93年11月6日已將被告林志樺及其親
友證券帳戶內之4,000張翔昇公司股票交付被告林志樺抵償借款，之後係被告林志樺自行喊盤下單云云，惟被告洪永義迄未舉出93年11月6日轉讓4,000張翔昇股票予被告林志樺之證據，其所稱返還被告林志樺、林恆毅等8人之證券帳戶，於93年11月6日時各該帳戶內總計僅有1,659,784股翔昇公司股票，並無被告洪永義所稱之4,000張翔昇公司股票，且若依其所辯，按彼時翔昇公司股票價值計算，4,000張股票達6,000萬元（以93年11月5日翔昇公司股票收盤價每股15.9元計算：4,000,000股×15.9元=63,600,000元），顯逾被告洪永義所主張向被告林志樺借款4,000萬元之金額，是以被告洪永義所辯實係臨訟飾卸之詞，不足憑採。
⑷被告洪永義雖提出證人吳昭蓮、王玉琴之木質印章，主張木
質印章側面之「吳昭蓮」、「王玉琴」字跡，係被告林志樺於93年11月6日取走被告洪永義、證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人之銀行帳戶、證券帳戶存摺、印章後書寫，並持以偽造10張本票云云。惟被告林志樺自93年8月起陸續借款予被告洪永義，至同年9月借款金額累計逾數百萬元，為擔保借款債權，遂由被告洪永義提供證人吳昭蓮、王玉琴簽發之本票作為擔保，被告林志樺為避免證人吳昭蓮、王玉琴日後否認本票之真正，乃要求證人吳昭蓮、王玉琴之本票應蓋用渠等銀行帳戶之印鑑章，被告洪永義為取信於被告林志樺，遂提供證人吳昭蓮、王玉琴之銀行帳戶印鑑章予被告林志樺核對，被告林志樺於核對後順手書寫吳昭蓮、王玉琴姓名於印章側面以供識別，隨即將吳昭蓮、王玉琴之印章返還予被告洪永義，被告林志樺乃於93年10月間持證人吳昭蓮、王玉琴所簽發本票辦理最高限額抵押權登記以擔保借款債權。又被告洪永義、證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴於94年1月8日出具切結書，同意於一定條件下放棄名下持有之翔昇公司股票予被告林志樺，有切結書4紙在卷可查，足認被告洪永義於94年1月仍持續與被告林志樺結算，並參以證人王玉琴之台新銀行復興分行帳戶交易紀錄，93年11月4日至94年1月31日仍持續使用該銀行帳戶辦理買賣翔昇公司股票交割手續，復於93年11月18日、19日收取交易奇普仕公司股票交易款，再於93年11月19日收取證人王玉琴安泰銀行西壢分行之轉帳資金；證人吳昭蓮之彰化銀行大同分行帳戶自93年11月1日至93年12月31日亦持續有轉存、轉提及現存、現提之交易紀錄，足認證人吳昭蓮、王玉琴之銀行帳戶係出借給被告洪永義，並為被告洪永義持用。被告洪永義誆稱被告林志樺取走證人吳昭蓮、王玉琴等人之銀行帳戶、證券帳戶存摺、印章云云，顯非事實，自無從僅憑上述木質印章側面之筆跡即遽認被告林志樺有取得渠等帳戶存摺、印章，甚至偽造10張本票之事實，更無從以此推論被告林志樺有何參與本案操縱股價之行為。
⑸被告林志樺僅係單純借款予被告洪永義，迨於93年12月間詢
問一銀證券帳戶營業員王素菲，再核對被告洪永義於93年12月起始陸續返還之證券帳戶，始知被告洪永義係購買翔昇公司股票，其後為避免被告洪永義抵償之股票價值不足以清償積欠款項，方於94年1月8日由被告洪永義及證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴出具切結書，同意於一定條件下放棄渠等名下持有之翔昇公司股票，供被告林志樺抵償剩餘債務，從未參與被告洪永義及同案被告陳鴻仙操縱翔昇公司股票價格之行為，對於被告洪永義及同案被告陳鴻仙先前買賣翔昇公司股票之行為並無「認識」或「參與」，亦未與渠等有炒作股價之「謀議」或「意思合致」。又翔昇公司股價於93年12月1日收盤價格為16.5元，係自93年12月2日、93年12月3日急速上漲，至93年12月23日、93年12月24日收盤價格達到最高點
35.2元，單就93年12月之漲幅即達189.9％，足認翔昇公司股價大幅上漲係在93年12月，而櫃買中心股票交易意見分析書所稱查核期間93年8月2日至93年12月31日翔昇公司股價漲幅達250.25％，其分析顯然有欠精確，且翔昇公司股價大幅上漲日係93年12月6日、93年12月7日、93年12月8日、93年12月9日、93年12月10日、93年12月16日、93年12月17日、93年12月20日、93年12月21日、93年12月22日、93年12月23日，而被告林志樺之交易日為93年12月1日、93年12月2日、93年12月3日、93年12月13日、93年12月14日、93年12月15日買入翔昇公司股票，翔昇公司股票異常上漲日與被告林志樺交易之日期不符；又依櫃買中心檢送翔昇公司93年12月間委託、成交、委託五檔價量揭示資料顯示，另有集團投資人謝淑姶、王澤民、李順益、李碧玲即王玉芬等人連續以高價大量買進，並配合融券以更高價大量賣出方式拉抬翔昇公司股價，足認翔昇公司股票異常上漲應與被告林志樺無關。是以被告林志樺對於被告洪永義及同案被告陳鴻仙買賣翔昇公司股票之行為並無「認識」或「參與」，亦未與渠等有炒作股價之「謀議」或「意思合致」，自不能以推論之方式認被告林志樺有犯罪行為可言。被告林志樺既不知悉同案被告陳鴻仙及譚清連等人操縱翔昇公司股價行為，與被告洪永義間亦無炒作股價之犯意聯絡及行為分擔，實際上即未獲取任何不法利益云云。
㈡經查：
⒈關於翔昇公司股票有於查核期間即93年8月2日至93年12月31日異常上漲：
翔昇公司股票於90年9月27日在櫃買中心上櫃交易，資本額為447,161,840元（其後有增資及減資），主要業務為印刷電路板製造及買賣、電腦週邊裝置及電子零件製造加工買賣業務及有關前各項進出口貿易業務，92年第3季淨利為32,874仟元，93年第3季淨利為19,598仟元，減少40.38％；又翔昇公司股票自93年8月2日以9.85元收盤，至93年12月31日以
34.50收盤，共計上漲24.65元，漲幅達250.25％，查核期間（93年8月2日至93年12月31日）該股票最高價為93年12月23日之35.20元，最低價為93年8月17日之9.75元，高低差幅為
258.38％；同期間電子工業類股指數漲幅為17.18％，大盤漲幅為12.08％，顯見翔昇公司股價與同類股及大盤比較有明顯之變化。另查核期間翔昇公司股票平均成交量為1,266仟股，與前一個（93年7月1日至7月30日）日均量178仟股比較，有大幅增加之情形。而該期間最高成交量為93年12月10日之6,040仟股，最低成交量為93年8月17日之68仟股，有櫃買中心94年5月3日櫃證交字第0940300048號函附「翔昇電子股份有公司股票交易意見分析書」所載之數據資料及價量分析等在卷可稽（見調查卷第5頁、第6頁、第8頁），足認翔昇公司股票於查核期間即93年8月2日至93年12月31日有悖離同類股及大盤走勢之情，其股價顯有異常變化，且當時翔昇公司之營運有如前所述獲利衰退之情形，其股價走勢亦明顯與公司基本面悖離。是以此部分事實，首堪認定。
⒉關於被告林志樺、洪永義與同案被告陳鴻仙有於查核期間以
如附表一所示之被告林志樺、洪永義及人頭帳戶買賣翔昇公司股票之情事：
⑴被告林志樺於偵查中供稱：伊利用伊老婆林紀彩雲、妻妹紀
素禎、女兒林靜怡、岳母紀張秀琴及陸銘和、張玉莟、林世明、林恆毅等人之證券帳戶購買翔昇公司股票等語（見臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第11993號卷【下稱偵11993卷】第197頁、第198頁）。
⑵被告洪永義於原審時以證人身分證稱：伊有使用林進發（即
被告林志樺，下同）、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之證券帳戶買賣股票等語（見原審卷四第3頁反面）。
⑶證人即復華證券股份有限公司（下稱復華證券）大龍分公司
營業員季建志於調詢時證稱：吳昭蓮、洪永忠有在復華證券大龍分公司開設證券帳戶，剛開始都是由吳昭蓮、洪永忠以電話方式下單，後來才簽署授權書授權陳鴻先喊盤下單，陳鴻仙自93年8月底至11月間主要係以買賣翔昇公司股票，幾乎都是融資方式購買，有時他會特別交待分次掛單等語（見臺灣臺北地方檢察署94年度警聲搜字第130號卷【下稱警聲搜卷】第39至40頁）。
⑷證人即元大京華證券股份有限公司（下稱元京證券）襄陽分
公司營業員施蕙君於調詢時證稱：洪永義與王玉琴等人在元京證券開設之證券帳戶，開戶時就有簽立授權書，授權陳鴻仙代為下單，伊在93年4月開始擔任洪、王二人營業員後，都是陳鴻仙在使用該二人帳戶等語（見警聲搜卷第44頁）。
⑸證人即群益證券證券股份有限公司（下稱群益證券）桃園分
公司營業員尹紅舜於調詢時證稱：巫麗娟、林進發（即被告林志樺）有在群益證券開設之證券帳戶，巫麗娟所開設之證券帳戶開戶時曾簽署授權書，授權陳鴻仙使用，該帳戶在93年8、9月間主要是買翔昇及奇普仕電子兩檔股票，同年10月起就只有買翔昇公司股票，林進發之證券帳戶則是由林進發自己使用，該帳戶僅於93年12月1日及12月13日曾下單買進翔昇公司股票；陳鴻仙尚使用其友人黃志民證券帳戶買賣翔昇公司股票等語（見警聲搜卷第49頁、第50頁、第52頁）。
⑹證人即高橋證券股份有限公司（下稱高橋證券）龍潭分公司
營業員鍾素娟於調詢時證稱：謝中森之證券帳戶委託陳鴻仙為受任人，該證券帳戶都是陳鴻仙以電話方式下單，該帳戶買賣的股票以「宏達科」及「翔昇」股票為主等語（見警聲搜卷第55頁、第56頁）。
⑺證人即高橋證券中壢分公司營業員張秀菊於調詢時證稱：巫
麗娟、黃志民、許仁俊所開設之證券帳戶，均有簽署授權書授權陳鴻仙喊盤下單，陳鴻仙自93年8月23日起開始買賣翔昇公司股票，幾乎都是融資購買，買賣頻率很高，平均每天交易筆數近10筆，每筆張數約1張至100張不等，陳鴻仙會以電話指示買賣價格及數量，並要求將買賣張數分成數筆填具委託單。林紀彩雲係在93年12月初在高橋證券中壢分公司開設證券帳戶，該帳戶實際使用人是她先生林進發，林進發約於93年12月10日開始買進翔昇公司股票等語（見警聲搜卷第60頁、第61頁、第63頁）。
⑻證人即台証證券股份有限公司（下稱台証證券）詠壢分公司
劉靜玲於調詢時證稱：巫麗娟、陳淑玲所開設之證券帳戶，有簽署授權書授權陳鴻仙喊盤下單，該帳戶大部分都是陳鴻仙使用，巫麗娟偶而也會來電下單，主要下單標的為翔昇電子及金雨電子兩種股票等語（見警聲搜卷第73頁、第74頁）。
⑼證人即元京證券蘆洲分公司營業員柯松欣於調詢時證稱：林
進發（即被告林志樺，下同）、林紀彩雲、紀素禎均係元京證券蘆洲分公司之客戶，林進發之證券帳戶於92年2月開戶時曾簽署「委任授權既受任承諾書」，委託徐傳道代為下單買賣股票，其後就由徐傳道及一位陳先生（姓名不詳）打電話喊盤下單，93年10月初林進發打電話告知不要再接受徐傳道等人下單，日後要再下單他會再打電話通知。徐傳道、陳先生及林進發使用林進發之證券帳戶都只有下單買賣翔昇公司股票，剛開始由徐傳道、陳先生下單買賣翔昇公司股票，數量並不大，但在93年9月間徐傳道、陳先生開始大量下單購買翔昇公司股票，並且都會分成數筆下單，每筆數量不一；林紀彩雲、紀素禎之證券帳戶曾簽署委任書委由林進發代為下單買賣股票，該二人之證券帳戶都是林進發喊盤下單，而林進發都是買賣翔昇公司股票，自櫃買中心限制翔昇公司股票交易數量，林進發欲買翔昇公司股票會先告知當日收購的總張數，並要求分散至林紀彩雲、紀素禎及其本人帳戶掛單買進等語（見偵11993卷第65頁反面、第66頁正反面）。
⑽茲據上開被告、證人之供（證）述，並參酌櫃買中心94年5
月3日櫃證交字第0940300048號函附「翔昇電子股份有公司股票交易意見分析書」所附之投資人資料關係歸納為可能投資集團表等（見調查卷163至166頁），可知被告林志樺（寶來桃園、一銀、大華桃園）、證人林恆毅（華南永昌）、證人林紀彩雲（一銀）、證人紀張秀琴（元京沙鹿）、證人張玉莟（金鼎）、證人陸銘和（日盛）等證券帳戶委託喊盤下單之受任人均為被告洪永義；證人紀素禎（台証松山）證券帳戶委託喊盤下單之受任人為被告林志樺；證人巫麗娟（台証詠壢、群益桃園）、證人謝中森（高橋龍潭）、證人黃志民（高橋中壢）、證人許仁俊（高橋中壢）、證人洪永忠（復華大龍）、證人王玉琴（亞洲城中）及被告洪永義（亞洲城中）等證券帳戶委託喊盤下單之受任人均為同案被告陳鴻仙；證人吳昭蓮（復華大龍、台証松山）等證券帳戶委託喊盤下單之受任人均為被告洪永義及同案被告陳鴻仙；證人林世明（日盛）證券帳戶委託喊盤下單之受任人為被告洪永義及證人吳昭蓮，彼此間具有關聯性，足認被告林志樺、洪永義及同案被告陳鴻仙等確有利用如附表一所示之林志樺等17人之人頭帳戶買賣翔昇公司股票之情事，且係由同案被告陳鴻仙主導，此部分事實，亦堪認定。是以被告洪永義及其辯護人辯稱：本案買賣翔昇公司股票之帳戶有被告洪永義提供之被告洪永義、證人吳昭蓮、洪永忠及王玉琴等人證券帳戶、原先由同案被告陳鴻仙使用之證人巫麗娟、黃志民、許仁俊、謝中森等證券帳戶、被告林志樺所使用之被告林志樺、證人林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之帳戶，而被告洪永義及證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人證券帳戶，係被告洪永義提供給同案被告陳鴻先使用，可見本案買賣股票係由被告林志樺及同案被告陳鴻仙二人主導，被告洪永義並未包含其中云云，亦非可採。
⒊關於被告林志樺、洪永義有以前揭如附表一所示之林志樺等
17人證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，操縱翔昇公司股票股價之行為：
⑴按關於證券交易法第155條第1項第4款，於95年修正前原規
定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，並無以有已影響市場價格或秩序為要件之規定，但股票市場買低賣高以求利，是上開行為仍應以其行為因而有影響市場價格或市場秩序之虞為要件。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反該規定，構成同法第155條第1項第4款之高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。是行為人連續多次之拉抬及壓低交易價格行為，自應予以綜合觀察。且行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以上開交易手段操縱，縱另有其操縱股價之反射利益，但其欠缺法律依據而以拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應認亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。另證券交易法第155條第1項第5款規定意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而「相對成交」之行為，如有違反即依同法第177條第1項第1款之相關規定處罰，即所謂之「沖洗買賣」或「相對成交」條款，係禁止行為人以製造交易活絡假象之操縱手法操縱股價，與其買賣之價格未必有絕對關係。此與同條項第4款規定，禁止「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定，市場稱之為「炒作股價」條款不同（最高法院106年度台上字第325號判決意旨參照）。而「相對成交」的行為，又稱為「沖洗買賣」，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人的名義，或借用人頭戶的他人名義開設二個以上不同的帳戶，利用這些帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進右出的買賣行為，實際上並無移轉證券所有權之行為。「相對成交」之行為之所以禁止，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，易使投資大眾對於證券市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋此種在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票之委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券交易稅），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利。
⑵證人蔡明錕即櫃買中心交易部組長於原審時證稱：櫃買中心
94年5月3日函說明二提到，連續12個營業日，櫃買中心要公布注意交易資訊，這是依照櫃買中心的公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點規定，例如93年8月30日最近6天的漲幅達24.71％，證券商的買賣集中度達38.34％，類似這種情形有延續12天符合作業要點第四點，依規定我們就要公布。93年12月23日開始對該筆股票要採取限制單日交易金額，如總公司1日不得逾4千萬，分公司不得逾1千萬，係因為我們發現它的漲幅有達到212.69％與同類股及大盤有明顯悖離對比的狀況，公司的基本營收獲利也衰退，所以股價與基本面有悖離，融資融券短期大幅增加，另投資人有檢舉網站上有譚清連在極力鼓吹投資人買進，而且我們查核的情況有發現有炒作集團，合計買超12,986千股，為防範證券商發生鉅額違約，我們提請櫃台買賣市場共同責任制給付結算基金管理委員會，討論後決議採行此種措施。我們在12月23日採行採取預收款券制度，係因在22日當天分析的情況裡面發現證券商的成交金額未達4千萬元的情況，有分散的情形，而且23日的股價又是漲停板，22日的漲停的張數較前一日未成交漲停張數增加3.6倍，台証證券公司受託買進成交量，占該股票當日成交量的比例44.43％，又發現委託前10名的投資人，占總委託買進有60％，其中五名是新開戶的投資人，他們也佔了前10名的55％，所以我們發現23日所採行的措施顯然沒有效果，就再於24日增加投資人買賣都要將全額款券預收的措施，證券商要增繳當日給付結算基金，查核期間股票的漲幅達到250.25％，高低差幅為258.38％，這樣的差幅在證券交易所來看，代表這支股票的股價上漲有異常的狀況。函文上面提到「33個營業日，連續多次有委買價格高於成交價」，這是我們查核發現有投資人集團大量集中買賣的情況，對股價有明顯拉抬的情形；有「40個營業日於尾盤以漲停價格買進」，這部分是投資人集團有用這種操控股價的手法，拉抬尾盤股價的情勢，就是一般媒體俗稱的拉尾盤；「查核期間還有資券比的明顯增加」，這也是投資人集團操控股票的手法之一，讓融資餘額增加，讓一般投資人認為是散戶買進，一般投資人跟進來參與買賣，然後會讓股票有融券放空的空間，製造「軋空」的行情，用來推升股價。而相對成交就是投資人或自己買進，同時也賣出，自己來成交，或是投資集團內的成員互相的買進賣出的成交。根據我們查核的內容，翔昇公司股票投資人集團有大量買賣集中，而且影響股價，並且相對成交，明顯是有該檔股票炒作的情事，我們也有分析、討論後的結果（見原審卷三第97頁正反面）。
⑶茲據上開證人之證述，並參酌櫃買中心94年5月3日櫃證交字
第0940300048號函附「翔昇電子股份有公司股票交易意見分析書」所附之成交買賣前200名投資人明細表（見調查卷95至134頁）、較大券商較大投資人資料（見調查卷第135至162頁）、投資人或集團交易明細表（見調查卷第167至249頁）、特定證券投資人成交價格影響表（見調查卷第250至253頁）、櫃買中心99年4月16日櫃證交字第0990007673號函附翔昇公司股票案被告譚清連等之投資損益及相關說明所附投資人相對成交買賣有價證券對應表（見原審卷四第163至172頁）等相互勾稽，可知被告林志樺、洪永義及同案被告陳鴻仙利用如附表一所示之林志樺等17人之證券帳戶喊盤下單，而該集團於查核期間買進翔昇公司股票68,687仟股，賣出該股票54,490仟股，分占查核期間翔昇公司股票總成交量134,213仟股之51.18％、40.60％，共計有①93年8月2日等78營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之二十以上之情形（詳如櫃買中心94年5月3日櫃證交字第0940300048號函附「翔昇電子股份有公司股票交易意見分析書」第7頁至第11頁，見調查卷第11至15頁）；②93年8月26日等33個營業日，連續以漲停板價、高於當時成交價之價格委託買進，以跌停板價、低於當時成交價之價格委託賣出該公司股票（詳見附表二之一）；③93年8月23日等40個營業日，在尾盤以漲停價格委託買進該公司股票（詳見附表二之二）；④93年11月26日、30日、12月3日、14日以林志樺、張玉莟、陸銘和、林紀彩雲、紀張秀琴等證券帳戶合計買進8,238仟股，分別於93年11月26日、30日、12月3日、14日各相對成交968仟股、37仟股、131仟股、597仟股，共計相對成交1,733仟股，占其等於該段時間買進數量之20.9％，賣出數量60.15％，造成翔昇公司股票交易活絡之表象；⑤93年12月24日、12月27日、12月29日、12月30日等營業日連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價等，對於成交價格有明顯之影響（見附表四），致翔昇公司股票股價於查核期間（93年8月2日至93年12月31日），自每股9.85元上漲至34.50元，漲幅達250.25％，高低差幅為258.38％，明顯悖離同期間同類股指數漲幅17.18％及大盤指數漲幅12.08％，且斯時翔昇公司營運有獲利衰退情形，其股價上漲亦明顯與公司營運基本面不合，其股價上漲顯非市場機制而係人為操縱，嚴重危害企業經營及金融交易秩序。被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙上開行為已產生抬高翔昇公司股票股價之結果，其股價之異常變化顯係人為操縱，渠等於查核期間共同操縱翔昇公司股票股價之行為，至為明確。
⒋關於被告林志樺、洪永義與同案被告陳鴻仙間以如附表一所
示林志樺等17人之證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，操縱翔昇公司股票股價之行為，具有行為分擔與犯意聯絡：
⑴按共同正犯之成立，有以共同犯意實行犯罪構成要件之行為
者；有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者；亦有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分人實行犯罪之行為者。而共同正犯之意思聯絡不以事前有所謀議為限，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。次按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。
⑵被告洪永義於調詢時供稱：伊係92年底在餐敘中認識陳鴻仙
，93年4、5月聽從陳鴻仙建議購買「迎廣」、「南港」、「宏達科」等股票有些獲利，93年7、8月前即委託陳鴻仙以其本人、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人之證券帳戶融資買賣「奇普士」、「宏達科」股票，後來「宏達科」股票持續下跌，後來聽從陳鴻仙之建議，決定改買股本小之翔昇公司股票，並委託陳鴻仙以上開證券帳戶融資購買翔昇公司股票。陳鴻仙會先決定融資買進翔昇公司股票之價格、數量，以及以上開證券帳戶中之何帳戶融資買進翔昇公司股票，再由伊本人或通知吳昭蓮、洪永忠、王玉琴出資完成交割。營業員在陳鴻仙下單後會打電話通知伊，成交後再以電話回報陳鴻仙，並於盤後將對帳單傳真至伊公司。陳鴻先使用上開證券帳戶買賣股票之利益都屬伊本人。伊個人使用伊本人、王玉琴二人名義之其他證券帳戶曾融資買進1千餘張「宏達科」股票，陳鴻仙則利用伊提供的上開證券帳戶融資買進「宏達科」股票3千餘張，二者合計5千餘張，93年間「宏達科」股票崩盤，股票價格持續下跌，截至93年9月間，伊及陳鴻仙融資買進「宏達科」股票已虧損約5、6千萬元，後來聽從陳鴻仙的建議，決定改買股價及獲利情形較為穩定之翔昇公司股票，伊以林進發提供之林進發、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之證券帳戶買進翔昇公司股票目的，希望股價維持在12元及13元之間等語（見偵11993號卷第21至22頁、第76頁、第77頁反面），足認被告洪永義係因與同案被告陳鴻仙融資買進「宏達科」股票，被告並以其本人及證人王玉琴之其他證券帳戶融資買進「宏達科」股票，二者合計5千餘張，嗣因「宏達科」股票崩盤，股票價格持續下跌，虧損約5、6千萬元，始與同案被告陳鴻仙決定改買股本小之翔昇公司股票，並於查核期間共同操縱「翔昇」公司股票股價，顯見被告洪永義與同案被告陳鴻仙間，就上揭共同操縱翔昇公司股票股價之行為，具有犯意聯絡、行為分擔無訛。
⑶被告林志樺於調詢時供稱：事實上伊為洪永義金主，為掌握
資金流向及確保洪永義還款，要洪永義以伊信任之證券帳戶買賣翔昇公司股票，所以伊提供林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、林世明、張玉莟、陸銘和等人之證券帳戶並簽署委託書，由洪永義擔任受任人。自93年8月起林進發、紀素禎之證券帳戶係伊使用，林紀彩雲、紀張秀琴、林世明、張玉莟、陸銘和、林恆毅等人之證券帳戶係由洪永義喊盤下單，林紀彩雲、紀張秀琴、林恆毅、林進發、紀素禎等人之證券帳戶及交割銀行存摺、印鑑係由伊保管，而林世明、張玉莟、陸銘和等人之存摺及印鑑由他們個人保管，伊有特別交代不可將存摺及印鑑交給洪永義。搜索扣押物編號A21「對帳即買賣翔昇股票資料」之切結書伊於93年11月22日在桃園縣桃園市○○路上耕讀園餐廳見過，該切結書主要內容係陳鴻仙向伊表示需要資金周轉，且因陳鴻仙與劉韙任有債權債務之關係，希望伊能出資買回他持有翔昇公司股票之權利，伊當場沒有答應陳鴻仙，當天係洪永義打電話邀伊至該處碰面，洪永義係介紹陳鴻仙、劉韙任給伊認識，渠等主要係以切結書向伊調度資金。伊沒有借錢給陳鴻仙，約於93年11月間，發現洪永義兄弟有還不出錢的跡象，加上陳鴻仙與洪永義的關係匪淺，伊認為陳鴻仙與洪永義製作切結書，目的就是要用陳鴻仙購買之翔昇公司股票，抵償洪氏兄弟積欠之款項等語（見偵11993卷第39頁正反面、第40頁正反面）；又於偵查中供稱：「（問：【提示證據四附件十】根據台灣證券交易所的監視報告你在93年8月2日至12月31日間有78個營業日買賣翔昇公司股票占當天翔昇股票的總成交量的百分之二十，有33個營業日賣進跟賣出成交價對於成交價格有明顯影響，另外有有40個營業日在尾盤用漲跌價格買賣，使股票價格異常變化，有何意見？）…，他（指洪永義）股票買在我指定的帳戶下，這個時間點到底是洪永義買的還是我買的，我也分不清楚。」等語（見偵11993卷第199頁）；被告洪永義於原審時以證人之身分證稱：伊與林志樺聊天的時候，林志樺有透露在之前也有買翔昇這支股票等語（見原審卷四第5頁反面）；並參酌卷附之櫃買中心94年5月3日櫃證交字第0940300048號函附「翔昇電子股份有公司股票交易意見分析書」所附之成交買賣前200名投資人明細表（見調查卷95至134頁）、投資人或集團交易明細表（見調查卷167至249頁）、櫃買中心96年10月11日證櫃交字第0960030383號函及其檢附之「投資人委託成交對應表」（見原審卷三第20頁）、元大京華證券蘆洲分公司第133627號林志樺（林進發）帳戶存摺交易明細、台証證券總公司林進發帳戶存摺交易明細（見偵11993卷第133至134頁、第138頁）及被告林志樺提出之吳昭蓮、王玉琴為發票人之本票、被告林志樺國泰世華銀行、誠泰銀行匯款回執12紙（見偵11993卷第119至128頁）、抵押權設定契約書（見偵11993卷第129頁），可知被告林志樺元大京華證券蘆洲分公司之證券帳戶於93年2月19日開戶，翌（20）日即有買入翔昇公司股票，迄94年1月13日餘額621,784股匯撥至台証證券總公司帳戶，且被告林志樺確有提供資金予被告洪永義及同案被告陳鴻仙，並要求被告洪永義提供本票及將王玉琴所有之桃園縣○○市○○○街○○號14樓房地設定抵押予被告林志樺，以及提供林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之證券帳戶予被告洪永義與同案被告陳鴻仙炒作翔昇公司股票價格，以擔保其資金安全，並於93年9月22日開始匯款至吳昭蓮之帳戶（最後一筆為93年12月1日），被告林志樺則以自己及紀素禎之證券帳戶買賣翔昇公司股票，嗣於93年11月間，發現被告洪永義有還不出錢的跡象，遂要求被告洪永義返還資金，同案被告陳鴻仙乃製作切結書，要求被告林志樺繼續提供資金供被告洪永義及同案被告陳鴻仙炒作翔昇公司股票價格，被告林志樺之個人帳戶於93年12月1日、93年12月3日、93年12月13日、93年12月14日、93年12月15日仍繼續進場各購買翔昇公司之股票228仟股、144仟股、431仟股、338仟股、200仟股，並於93年12月14日賣出336仟股，總計共買入1,341仟股，並賣出336仟股，足認被告林志樺與被告洪永義、同案被告陳鴻仙間，就上揭操縱翔昇公司股票股價之行為，顯具有犯意聯絡及行為分擔。至證人張玉莟於本院更一審證稱：伊開戶以後相關的存摺資料都交給洪永義云云（見本院102年度金上重更㈠字第6號卷【下稱更一審卷】卷二第112頁反面）；證人陸孫鵬（即陸銘和）於本院更一審證稱：伊開設之日盛、太平洋證券帳戶在開完戶後，包括帳戶、印鑑章交給洪永義云云（見本院更一審卷二第115頁）；證人林世明於本院更一審證稱：伊開設之證券帳戶拿到證券公司存摺跟印章，都交給洪永義云云（見本院更一審卷二第119頁），惟被告林志樺要求被告洪永義將股票買在其信任之證券帳戶，係為擔保其資金之安全，已如上述，而上開證人均為被告林志樺所熟識之友人，並因被告林志樺之要求而開設證券帳戶，被告林志樺自無可能同意將上開帳戶之存摺、印章交給被告洪永義，是證人張玉莟、陸孫鵬、林世明上開之證詞，自不足採信。
⑷被告洪永義及其辯護人辯稱：伊係為賺取利息始借錢予同案
被告陳鴻仙，並提供被告洪永義及證人吳昭蓮、洪永忠及王玉琴等4人開設於亞洲證券、復華證券（現已為元大證券合併）等證券帳戶供同案被告陳鴻仙買賣股票，其內所買賣股票之數量及價格皆由同案被告陳鴻仙獨自決定，其獲利及虧損亦由同案被告陳鴻仙獨自承擔，與伊無涉云云，惟核與被告洪永義於調詢時供稱：陳鴻仙使用上開證券帳戶買賣股票之利益都屬伊本人等語（見偵11993卷第24頁正面）不符，其上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。
⑸被告林志樺及其辯護人辯稱：被告林志樺借款予洪永義，並
出借本人及親友證券帳戶供被告洪永義購入股票作為借款債權之擔保，而被告洪永義自93年9月初至同年12月底均自行操作下單買賣翔昇公司股票，自負交易盈虧，不能以擬制推測方式認定被告林志樺與同案被告洪永義或陳鴻仙間有何炒作股價之犯意聯絡與行為分擔云云。惟按所謂丙種墊款，係墊款並以所購買之股票作為擔保，故須限定貸款人在金主指定之帳戶內進出，倘無法補足保證金，金主得出售帳戶內之股票，換言之，除三成保證金外，於金主指定帳戶內買賣之股票，即為對於其債權之擔保，是故金主對於所墊款用於購買何支股票，豈有毫不知情之理（最高法院95年度台上字第1220號判決意旨參照）。是以借款人除支付出借款金額之一定成數之保證金外，尚需支付利息，且為保障借款債權，借款人必須在金主指定之帳戶由自行下單買賣股票；如借款人所購買股票之價格下跌不足所提供之保證金，借款人應補足保證金，如未能補足，即可將其掌控借款人在所指定之帳戶購買之股票賣出變現，以償還借款。本件依相關卷證被告洪永義並未提供保證金予被告林志樺，與實務上金主不符。況依證券交易市場常規，股票交易之方式有電話下單、網路下單及現場下單，其中網路下單需用帳號及密碼，而電話下單僅需投資人以電話撥打營業員，告知欲買進或賣出之股票名稱、代號、數量及價格即可，乃一般曾經買賣股票之人所知，本案被告林志樺雖提供之林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之證券帳戶，既均授權被告洪永義，被告洪永義自可隨時將上開證券帳戶之股票賣掉，雖被告林志樺為保障其債權提供證券帳戶供被告洪永義買賣翔昇公司股票，但被告洪永義既未提供保證金予被告林志樺，自不足擔保其資金之安全，難認被告林志樺即為金主；況被告林志樺自承其所有之證券帳戶係其使用，而依卷附投資人或集團交易明細表（見調查卷第167至249頁）、元大京華證券蘆洲分公司第133627號林志樺（林進發）帳戶存摺交易明細（見偵11993號偵查卷第132頁、第138頁），可知被告林志樺原已有買賣翔昇公司股票，嗣又陸續購入為數不少之翔昇公司股票，其若提供資金予被告洪永義及同案被告陳鴻仙炒作翔昇公司股票之股價，倘股價上漲被告林志樺亦可獲得其個人持有翔昇公司股票股價上漲之差價，足認被告林志樺係貪圖利用被告洪永義與同案被告陳鴻仙炒作翔昇公司股票價格之基礎，獲取其原已因購買而持有暨另購得翔昇公司股票上漲差價之利益，而提供資金與被告洪永義、同案被告陳鴻仙炒作翔昇公司股票價格無疑。被告林志樺及其辯護人上開所辯，顯非可採。
⒌按我國目前證券交易法及相關法規中，固無限制投資人於集
中交易市場或證券商營業處所，單日買賣特定有價證券不得超過該有價證券當日總成交量之百分之二十之規定。然此係指單純投資買賣特定有價證券之情形而言，並不包括故意違法操縱或炒作特定有價證券之犯罪行為在內。若有證券交易法第155條第1項各款所列影響集中交易市場有價證券交易價格或市場秩序之操縱行為者，不論其買賣特定有價證券是否超過該有價證券當日總成交量之百分之二十，均應依同法第171條第1項第1款規定科罰（最高法院102年度台上字第1177號判決意旨參照）。從而，本件股票交易分析書之分析意見，乃秉此「當日成交量之百分之二十」作為判斷被告洪永義、林志樺有無操縱股價意圖之標準，自屬有據。
⒍關於犯罪所得計算之說明：
⑴按參酌現行證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法意
旨及議案關係文書所載內容，可推認該條規定之精神，係將被告應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪獲取之財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，再扣除必要之手續費及稅捐。進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（見最高法院106年度台上字第1729號判決意旨參照）。又按不法炒作之犯罪行為，若其買進與賣出之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股（單位）數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股（單位）數大於賣出股（單位）數（俗稱買超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該有價證券之市場交易價格為計算之標準，是就買超部分雖於查核期間尚未賣出，惟依前所述，就買超股數部分應以查核期間之末日收盤價為計算基礎，計算其不法所得（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照）。
⑵本案經原審函請櫃買中心就93年8月20日至93年12月31日該
段查核期間，被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙共同以連續高價買入、相對成交等方式操縱「翔昇」公司股票犯罪計算其犯罪所得，經櫃買中心依據：①分析期間行為人買賣股數相等時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數計算獲利。②分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以賣出股數。未實現獲利：以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數。③分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進股數。未實現獲利：以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數。本案被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間操縱翔昇公司股票股價係「買超」，櫃買中心依上開②之計算方式，計算林志樺等17人於93年8月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,302,665元，未實現獲利金額為276,197,168元，扣除手續費及交易稅7,159,999元，合計獲利金額為244,734,504元，有櫃買中心99年4月16日證櫃交字第0990007673號函附林志樺等17人證券帳戶交易明細存卷可佐（見原審卷四第102頁、第104頁至第131頁），並經證人即櫃買中心交易組組長蔡明錕於原審證述：因為這檔股票交易被告是買超，我們的計算原則是已實現的獲利，以每股平均賣價與平均買價的差額乘以賣出的股數；未實現的獲利，以分析期末收盤價與每股平均買價差額乘以買超股數，再扣除證券商買賣手續費與證券交易稅，合計起來就是他的不法獲利金額。其中證券商收取的手續費部分，因為各證券商與交易人之間是採彈性的，並無固定的標準，所以沒有辦法知道他們的約定如何，因此採用市場上所見最高的手續費千分之一點四二五為標準計算；所謂已實現獲利和未實現獲利，因為有買進跟賣出才會有獲利的產生，被告在這個期間是買超，等於是買的數量比較多，我們就他賣出的部分計算他的實現金額的差異，這就是已實現獲利。因為是買超，買進的股票還沒有賣出，是用期末的收盤價當作他的賣出的金額來計算他跟買進的差額，這個就是未實現獲利。會有已實現獲利是負的數字，是因為他的賣出平均價錢比買進平均價錢要低，會產生這部分的價格是虧損的，獲利依照他最後的獲利扣除手續費及交易稅，他仍然是獲利等語（見原審卷四第175頁、第176頁）。據此被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於93年8月20日至93年12月31日查核期間，渠等共同操縱「翔昇」公司股票股價，合計獲有犯罪所得金額為244,734,504元（計算式：林志樺等17人【林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉含、林世明、巫麗娟、黃志民、許仁俊、謝中森、陳淑玲、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴、洪永義、林進發、林恆毅】，自93年8月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,302,665元，未實現獲利金額為276,197,168元，扣除手續費及交易稅後，獲利金額244,734,504元）。被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙共同犯罪所得金額逾1億元以上，亦堪認定。被告洪永義辯稱櫃買中心顯有重複計算云云，無非卸責之詞，不足採信。
⒎關於被告林志樺、洪永義及渠等辯護人其餘辯詞，不可採之理由，分述如下：
⑴被告洪永義及其辯護人辯稱：本件翔昇公司股票於查核期間
之93年8月27日、93年8月30日、93年9月2日、93年9月3日、93年9月7日、93年9月8日、93年9月9日、93年9月10日、93年9月13日、93年9月15日、93年9月22日、93年9月24日之買賣，同時存在「高買」及「低賣」相互矛盾之情形，與起訴書所載93年8月26日等33個營業日連續多次委託高買低賣情形已有不符，則在此期間顯然並無操縱股價以明顯影響股價云云；被告林志樺及辯護人辯稱：翔昇公司股價大幅上漲日係93年12月6日、93年12月7日、93年12月8日、93年12月9日、93年12月10日、93年12月16日、93年12月17日、93年12月20日、93年12月21日、93年12月22日、93年12月23日，被告林志樺交易日為93年12月1日、93年12月2日、93年12月3日、93年12月13日、93年12月14日、93年12月15日買入翔昇公司股票，翔昇公司股票異常上漲日與被告林志樺交易之日期不符，且依櫃買中心檢送翔昇公司93年12月間委託、成交、委託五檔價量揭示資料顯示，另有集團投資人謝淑姶、王澤民、李順益、李碧玲即王玉芬等人連續以高價大量買進，並配合融券以更高價大量賣出方式拉抬翔昇公司股價，足認翔昇公司股票異常上漲應與被告林志樺無關云云。惟按證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖」抬高或壓低交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞（104年7月1日修正增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」，詳見後述），或「意圖」造成交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交，其目的在於排除人為操縱、創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾因錯誤交易資訊之誘導而遭受損害，以保護證券市場機能的健全及投資人公平從事證券交易的機會。又我國證券交易市場電腦撮合採用價格優先原則，較高買進委託優先於較低買進委託，較低賣出委託優先於較高賣出委託，買賣申報價格並有漲、跌停幅之限制，投資人倘無操縱價格的意圖，本於理財決策，為取得優先成交機會而以漲、跌停板價格申報，本身無可課責性，縱使股價因其正當、連續大量高買低賣而漲跌，係交易制度所致，以此處罰投資人，有欠公平。故上開規定所謂「意圖」，應以行為人主觀上有影響有價證券交易價格、製造不真實或足令人誤解市場交易活絡之表象，引誘投資大眾買入或賣出股票，利用價差謀取不法利益的意圖為必要；對能證明其連續買進或賣出的交易有正當理由與必要者，應排除在上開規定禁止行為之外，以免阻礙正當投資意願，影響經濟活動。又對於不法炒作行為之客觀構成要件，除「自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」外，且須判斷行為人「連續以高價買入或以低價賣出」的特定行為，是否已引起「足以使其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況」的危險結果，而加以認定。是以，是否操縱股價的認定，應跳脫「高價」、「低價」的範疇，從行為人的買賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判斷，方符立法意旨（最高法院106年度台上字第778號判決意旨參照）。又證券交易法第155條第1項第4款之高買或低賣證券違法炒作罪，所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要（最高法院106年度台上字第325號判決意旨參照）。是以，本罪係屬行為犯，並非結果犯，本罪成立之重點並不在行為人之炒股行為是否確已造成股票價格異常或急遽變化之結果，而在於行為人主觀上是否確有拉抬或壓抑等以人為干預手段操縱股價之不當意圖，及客觀上是否有基於該不當意圖而連續高買或低賣之人為干預操縱股價行為。至於行為人在結果上是否確實成功地拉抬或壓抑股價，並非本罪構成要件要素，更非判斷行為人是否成立本罪之重點。本件翔昇公司股票屬小型股，除董監持股外，在外流通股份少，而其價格確有於查核期間即93年8月2日至93年12月31日有悖離同類股及大盤走勢之情，其股價顯有異常變化，且當時翔昇公司之營運有如前所述獲利衰退之情形，其股價走勢亦明顯與公司基本面悖離，已如前述，且參以附表二之一，可知翔昇公司股票股價在查核期間（93年8月2日至同年12月31日）平均日成交數量及股價，已較被告林志樺、洪永義及同案被告陳鴻仙使用如附表一所示之林志樺等17人之證券帳戶買賣翔昇公司股票前大幅增加，客觀上已有逐步墊高翔昇公司股票之股價，至93年12月31日翔昇公司股價累計上漲250.25％，當已符合「連續以高價買入翔昇公司股票」之要件，是以股價操縱、拉抬之歷程，雖於連續「高買」過程之中，有「低賣」行為，惟此並不違背被告等人拉抬股票股價之不當意圖。況且行為人如有意抬高股票交易價格，誘使他人買賣，以大量高價買進後，須於次一營業日開盤後接續高價買進，在短時間內以此模式反覆密集操作，始能維持先前拉抬的股價，達到逐步墊高股價的效果，否則股價在市場供需作用下，自會回歸基本面，無法營造出該個股交易熱絡的假象，進而引誘不知情的投資人跟進，本件翔昇公司股價在短時間內大漲，係肇因被告林志樺、洪永義即同案被告陳鴻仙等意圖抬高集中交易市場之交易價格，自行或以他人名義對該股票，連續以高價買入或以低價賣出，及意圖造成交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣所致，縱翔昇公司股價大漲日與被告林志樺買進翔昇公司股票之日不符，亦不足採為有利被告林志樺之證據。被告被告林志樺、洪永義執此爭辯，委不足採。
⑵被告洪永義及其辯護人雖又辯稱：被告洪永義係分別在93年
8月23日以前盤同一價格即10.7元買入翔昇公司股票；93年8月26日參考前盤之賣價11.3元委託以11.4元購買翔昇公司股票；93年8月27日參考前盤之賣價12.15元委託以12.2元購買翔昇公司股票；93年9月27日僅有一筆交易；93年10月份並無拉尾盤；93年11月也只有在93年11月5日有一筆交易，依一般經驗法則，應無拉尾盤炒作股票之理。況本案翔昇公司股票雖有以漲停價格委託買入，但仍有93年8月23日、93年8月27日、93年9月9日、93年9月22日、93年9月23日、93年9月24日、93年9月27日、93年10月8日、93年10月11日、93年10月15日、93年10月18至22日、93年10月26日、93年10月27日、93年11月4日、93年11月5日、93年11月8日、93年11月10日、93年11月11日、93年11月17至19日、93年11月23日等26日並未在尾盤拉抬股價，甚至反而下跌或並無影響股價云云，然所謂之「拉尾盤」乃指行為人連續以高價買入特定之有價證券之犯罪時點為收盤前而言，此僅係抬高股價操作股票之手段之一，並非指僅有「拉尾盤」始違反上開規定而構成犯罪。此由上開規定為意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之「交易價格」而非「收盤價格」即明（最高法院102年度台上字第2529號判決意旨參照）。是以「拉尾盤」，具有作價的意味，係因每一天開盤價及計算漲跌幅都是根據前一天的收盤價來決定的，如果行為人在收盤前將收盤價拉高，即具有墊高次一營業日漲停參考價及開盤價之功能，是以拉尾盤亦係一種操作股票的行為。而如附表二之二所示交易之時間、買進之價格、數量，均為當日證券交易將結束之際（即交易之尾盤時間），買進之價格均接近當日之最高價，足認被告林志樺、洪永義及同案被告陳鴻仙係以「拉尾盤」手法進一步拉高股價，此正符合一般炒作股票者為順利拉抬股價，多在盤前或尾盤大量高價委託買進，以影響當日開盤價及收盤價（即次一交易日之開盤參考價），進而達到誘使投資人跟進買入以遂拉抬股價目的之情形，被告洪永義上開所辯，不足採信。
⑶被告洪永義及其辯護人雖又主張被告洪永義實係準備長期投
資未於翔昇股票單價漲至高點時賣出，而遲至94年1月26日至28日因資金短缺，迫不得已始以低價出售被告洪永義華南永昌證券帳戶內之翔昇股票279張，279,000股，單價介於10.15至11.7元間，足認被告洪永義非但未獲得不法利益，更因此蒙受鉅大損失，被告洪永義絕未炒作股票云云。惟查，被告洪永義係因與同案被告陳鴻仙購買宏達科公司股票虧損
5、6千萬元，為彌補虧損始聽從同案被告陳鴻仙購買翔昇公司股票，已如前述，則被告洪永義因購買宏達科公司股票已虧損5、6千萬元，尚需被告林志樺提供資金以融資購買翔昇公司股票，並將所買之股票置於被告林志樺所得掌控之證券帳戶，若謂其購買翔昇公司股票之目的是長期投資翔昇公司，顯與常情相違。況翔昇公司股票於90年9月27日在櫃買中心上櫃交易，資本額為447,161,840元，主要業務為印刷電路板製造及買賣、電腦週邊裝置及電子零件製造加工買賣業務及有關前述各項進出口貿易業務，92年第3季淨利為32,874仟元，93年第3季淨利為19,598仟元，減少40.38％，其獲利已有衰退，則被告洪永義當無長期投資翔昇公司之可能，被告洪永義上開所辯，不足採信。
⑷被告洪永義及其辯護人雖又辯稱：被告洪永義已於93年11月
6日將其向被告林志樺之款項清償，並將被告林志樺提供之證券帳戶返還，被告林志樺主張被告洪永義係在93年12月中旬或94年1月才將被告林志樺、證人林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉莟、林世明等8人及被告洪永義、證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等4人之證券存摺、銀行存摺及印章交予被告林志樺顯非實在，則93年11月6日以後之93年11月26日、93年11月30日、93年12月3日、93年12月14日之相對成交及93年12月24日、93年12月27日、93年12月29日、93年12月30日之操作股票情形，均係被告林志樺自行下單買賣，與被告洪永義無涉云云；另被告林志樺及其辯護人辯稱：被告洪永義雖提出吳昭蓮、王玉琴之木質印章，主張木質印章側面之「吳昭蓮」、「王玉琴」字跡，係被告林志樺於93年11月6日取走被告洪永義、證人吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人之證券存摺、存款存摺及印章所書寫，並持以偽造10張本票，然證人王玉琴之台新銀行復興分行帳戶交易紀錄，可知證人吳昭蓮、王玉琴之銀行帳戶係出借給被告洪永義，並由被告洪永義持用云云，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。本件被告林志樺、洪永義與同案被告陳鴻仙間有犯意聯絡，彼此利用各別分工之行為，以遂行拉抬翔昇公司股票股價之目的，縱被告林志樺、洪永義未親身參與每一階段之犯行，仍應就渠等拉抬翔昇公司股票股價之犯行，負共同正犯之責。是以被告林志樺、洪永義及辯護人此部分所辯，無非卸責之詞，不足採信。至被告林志樺確有依吳昭蓮、王玉琴簽發本票之金額，匯款至相關之帳戶，有吳昭蓮、王玉琴為發票人之本票、被告林志樺國泰世華銀行、誠泰銀行匯款回執12紙在卷可佐（見偵11993卷第119至128頁、第129頁），足認被告林志樺供稱本票係為擔保其資金之安全無訛。本件被告洪永義即其辯護人主張本票係被告林志樺偽造云云，並非可採。
⑸被告洪永義及其辯護人於原審雖又主張：查核期間尚有其他
漲幅甚大之個股云云。然查，查核期間其他類股有無異常漲跌幅，固可據為判斷翔昇公司股票股價有無人為操縱之參考之一，但並無必然關係。是以，縱查核期間其他類股漲跌幅有異常之情，亦僅為判斷查核類股有無人為介入操縱依據之一，兩者間並無必然關係，被告洪永義上開所辯，尚無可採。
⑹被告洪永義於調詢時供稱：買進翔昇公司股票係為維持「宏
達科」股票之融資（擔保）維持率云云；證人即高橋證券中壢分公司營業員張秀菊於調詢時證稱：陳鴻仙先前購入宏達科公司股票價格持續下跌，為不讓股票斷頭，便以翔昇股票抵押，用以提高宏達科股票維持率云云；證人即被告洪永義配偶吳昭蓮於調詢時亦證稱：洪永義借款買進翔昇是為了「宏達科」融資維持率云云，然依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第23條第1項規定：證券商應逐日按證券交易所或櫃檯中心（即本案所稱櫃買中心）公布之收盤價格，或政府債券面額，依下列公式計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率。擔保維持率＝（融資擔保品證券市值＋原融券擔保品及保證金）÷（原融資金額＋融券標的證券市值）×100％。依此規定可知，所謂融資擔保維持率係以「每一信用帳戶之整戶」為計算標準。被告洪永義既稱其與同案被告陳鴻仙係以其所提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴之證券帳戶買入「宏達科」股票，則其欲以被告林志樺所提供林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等證券帳戶買進翔昇公司股票維持其「宏達科」股票融資維持率，所使用之證券帳戶既非相同，顯然與上開擔保維持率係以每一信用帳戶整戶為計算標準之規定不合，被告洪永義及證人張秀菊、吳昭蓮上開之供（證）述自均不足採。
⑺被告洪永義於調詢時又供稱：伊有將所借款項中之1千萬元
在前開洪永義4個帳戶買進翔昇公司股票云云，然此與被告洪永義、林志樺約定須將股票買在被告林志樺所提供之證券帳戶之條件不符，則被告林志樺在毫無擔保之情形下，豈會同意提供資金予被告洪永義，足證被告洪永義所供與事實不實，亦不足採信。
⑻被告林志樺於調詢時供稱：翔昇公司具發展遠景，為長期投
資而買進翔昇公司股票，並無操縱翔昇公司股價云云。惟查被告林志樺使用其個人元大京華證券蘆洲分公司帳戶買入翔昇公司股票，或提供資金及證券帳戶予被告洪永義買入翔昇公司股票期間，當時翔昇公司營運概況有獲利衰退情形，已如前述，是被告林志樺所辯：係看好翔昇公司而買進翔昇公司股票乙節，已顯與事理有違。又翔昇公司與日本OKP公司簽約取得技術合作之時間，係在93年11月17日之後，復據被告林志樺供承在卷（見偵11993卷第38頁）；該時間係在被告林志樺93年2月自行買進翔昇公司股票及93年9月起提供資金予被告洪永義之後，被告林志樺自無可能先於「93年2月自行買進翔昇公司股票」及「93年9月起提供資金予被告洪永義」之時，即預見翔昇公司有該發展前景，而為前開買進翔昇公司股票或提供資金予被告洪永義之舉措。況被告林志樺於調詢供稱：93年8月迄今，未賣出翔昇公司股票，但太太林紀彩雲曾在翔昇公司股價20元時，自行賣出約100多張股票云云（見偵11993卷第37頁反面），經調查員提示櫃買中心之資料顯示林志樺於93年8月至同年10月31日間，曾使用其證券帳戶共買進5,937仟股、賣出5,681仟股翔昇公司股票後，旋改稱：最初買賣翔昇公司股票係以追求獲利為主，93年11月間知悉翔昇公司與日本廠商有合作關係後，始將持股策略轉為長期持有云云（見偵11993卷第38頁正反面），先後供述反覆不一，衡情若被告林志樺最初購得翔昇公司股票之時，即係基於長期持有翔昇公司股票之意而買進，理當不致為此不一致之陳述，是其所稱：伊係因看好翔昇公司發展，始買進翔昇公司股票云云，委無足採。
㈢綜上，被告林志樺、洪永義確有於本案查核期間內，利用如
附表一所示之林志樺等17人之證券帳戶，以附表二之一、二之二、三、四所示「連續高買」及「相對成交」手段營造翔昇公司股票交易活絡表象及操縱、拉抬松和公司股價。被告林志樺、洪永義前揭所辯，無非係事後圖卸飾詞，殊無可採。本案罪證明確，被告林志樺、洪永義上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之第2條第1項為「從舊從輕」之比較。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告洪永義、林志樺行為後，法律有變更，就新舊法比較適用分述如下：
⒈關於證券交易法部分：
⑴按證券交易法於89年間修正前，第155條第1項第2款、第3款
及第6款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1月再度修正時，復於同條第5款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第6款規定則相應移列為同條項第7款。上開第5款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或借用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3款之禁止「相對委託」。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第155條第1項第6款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第5款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定（最高法院103年台上字第3799號判決意旨參照）。又證券交易法第155條第1項，業於104年7月1日作部分修正，將原第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增了原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題（最高法院106年度台上字第2098號判決意旨參照）。
⑵本件被告洪永義、林志樺行為後，證券交易法第155條業於
95年1月11日修正公布施行，並於同年0月00日生效，將原第155條第1項第5款修正移列為同條項第6款，原第155條第1項第6款修正移列為同條項第7款，並於修正後就第155條第1項第5款增訂為「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡現象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之犯罪構成要件，自應適用以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用僅具補充性質之概括規定。
⑶另被告洪永義、林志樺行為後，證券交易法第171條雖分別
於95年5月30日、99年6月2日、101年1月4日、107年1月31日修正公布，惟該條第1項第1款之文字均未修正，尚無比較新舊法之問題。至同條第2項部分則於107年1月31日修正公布，將原規定「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資明確（參107年1月31日立法理由），是於107年1月31日修正公布前之規定並無較不利於被告，併此敘明。
⒉關於刑法部分：
被告洪永義、林志樺行為後，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙共同實施操縱翔昇公司股票股價行為，無論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，尚無利與不利之問題。
⒊綜上，本件綜合法律修正前後之整體比較結果，並無有利、
不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即現行證券交易法及刑法之相關規定論科。
三、論罪：㈠按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或
壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」，「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」證券交易法第155條第1項第4款、第5款分別定有明文。又同條第2項規定:「前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之」，其規範之對象係指上櫃交易之股票。「翔昇」公司股票係在櫃買中心上櫃交易之有價證券，自屬證券交易法第155條第2項所規範之對象。
㈡次按集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或
售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告違反證券交易法第155條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。
㈢被告洪永義、林志樺意圖抬高集中交易翔昇公司股票股價，
於查核期間自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之方式，操縱翔昇公司股票價格，是核被告洪永義、林志樺所為，均係違反證券交易法第155條第1項第4款禁止連續高買證券及第5款禁止製造證券交易活絡表象之規定，且其等共同犯罪所得金額合計達1億元以上，應依同法第171條第1項第1款、第2項之規定處罰。公訴意旨認被告洪永義、林志樺係違反95年1月11日修正公布之證券交易法第155條第1項第6款之規定，容有誤會，應予敘明。
㈣被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告洪永義、林志樺利用不知情之林紀彩雲等人之帳戶，透
過不知情之營業員施蕙君等人下單買賣股票，囑由不知情之巫麗娟、吳昭蓮處理股票交割、匯款轉帳事宜，而遂行本件犯行，均為間接正犯。
㈥被告洪永義、林志樺所為均係於基於單一犯意，違反證券交
易法第155條第1項第4款、第5款之多次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，均係侵害同一法益、其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。
㈦被告洪永義、林志樺就上開所示接續分別違反證券交易法第
155條第1項第4款、第5款規定，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之證券交易法第155條第1項第4款禁止連續高買證券罪處斷。
四、刑之減輕：㈠按案件自第一審繫屬日起已逾8年而未能判決確定者，刑事
妥速審判法第7條原規定，須「經被告之聲請」，法院審酌：①訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由；②案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係；③其他與迅速審判有關之事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。於103年6月4日修正公布施行、同年6月6日起生效之刑事妥速審判法第7條，認案件久懸未決而侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，增列為「法院依職權或被告之聲請」，並將原規定「得酌量減輕其刑」修改為「應減輕其刑」。修正後之規定顯然對被告更為有利。又該第7條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言，因此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，妥速審判法立法理由、法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7點均有明定。
㈡本案係於95年3月14日繫屬於第一審法院，有卷附臺灣臺北
地方法院檢察署移案函文上之原審法院收文章可稽（見原審卷一第1頁），迄至本案最後言詞辯論時已逾8年，且速審法第7條並經修正施行，有如前述，較之修正前規定對被告有利，則本案自第一審繫屬日起迄今已逾8年未能判決確定，且被告洪永義、林志樺均未有逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑，或一再無理由聲請迴避等情事，是以訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告洪永義、林志樺之事由；雖其等所涉之證券交易法案件，相關之會計憑證、文書證據數量龐大，事實之認定複雜，然法院審理已逾8年未能判決確定，仍屬過久，堪認已侵害被告洪永義、林志樺受迅速審判之權利，情節重大，均有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條之規定減輕其刑。又刑事妥速審判法第7條規定之減刑，性質上屬於處斷刑之一種，亦即以「法定刑」為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，裁量減輕之幅度，祇於判決理由內說明已足，並有刑法第64條至第66條關於減輕其刑程度（結果）之適用。
五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告洪永義、林志樺犯行明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟查：①被告洪永義、林志樺於查核期間違法操縱「翔昇」公司股票股價，合計犯罪所得金額為244,734,504元，原判決重複計算，而認犯罪所得金額為464,820,488元，已有未合。②檢察官起訴被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙間，就關於買賣翔昇公司股票有連續高價買進炒作股價、相對成交行為，原判決事實欄亦認定被告洪永義等人有相對成交行為，惟理由欄並未論述其理由，有理由不備之違誤。③如附表四所示93年12月24日、27日、29日、30日交易行為，應係被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙共同所為，原判決認係林志樺自洪永義處取回股票後單獨所為，事實之認定，亦有未合。④同案被告陳鴻仙經由劉韙任透過證券公司營業員尋找金主墊款買賣翔昇公司股票，係同案被告陳鴻仙、譚清連共同所為（詳後述），原判決認被告洪永義、林志樺亦有參與，認定事實有誤。又同案被告譚清連並未參與被告林志樺提供資金予被告洪永義、同案被告陳鴻仙共同操縱翔昇公司股票股價犯行部分，原判決認同案被告譚清連亦為上開犯行之共同正犯，亦有疏誤。被告洪永義、林志樺上訴否認犯罪，固無理由，惟其等指摘原判決關於犯罪所得金額有重複計算，則有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告洪永義、林志樺為牟私益，與同案被告陳鴻仙共
同以炒作股價、相對成交行為而操縱翔昇公司股票股價，破壞證券市場交易機制，混淆投資人判斷及市場供需價格，造成翔昇公司股價悖離市場機制及公司基本面，並斟酌被告洪永義、林志樺上開操縱行為可能使一般投資大眾蒙受損失，惡性非輕，兼衡其等犯罪之動機、犯罪手段、時間、所得，及犯罪後態度等一切情狀，參酌新修正刑事妥速審判法第7條規定，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。又被告二人之犯罪時間，雖係在中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行之前，然其等所犯經宣告之刑符合該條例第3條第1項第10款所定不得減刑之規定，自無上開減刑條例之適用，併此敘明。
六、關於沒收部分：㈠按被告林志樺、洪永義行為後，刑法關於沒收規定先後於10
4年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
據此，107年1月4日修正公布之證券交易法第171條第7項：
「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」之規定，為刑法關於沒收規定修正後之特別規定，即應優先適用，先予說明。
㈡次按於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則
，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。
㈢依上開說明沒收以各被告實際取得獲利金額計算。準此，本
案被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間操縱翔昇公司股票股價係「買超」，櫃買中心計算林志樺等17人於93年8月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,302,665元，未實現獲利金額為276,197,168元，扣除手續費及交易稅7,159,999元，合計獲利金額為244,734,504元，有櫃買中心99年4月16日證櫃交字第0990007673號函在卷可佐，已如前述，雖認定被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙等人共同操縱翔昇公司股價之犯罪所得達244,734,504元，惟其中包含已實現獲利金額為虧損24,305,665元，及未實現獲利金額276,197,168元，足認被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙等人共同操縱翔昇公司股價均尚未實際取得犯罪所得。
㈣被告林志樺於本院審理時供稱：根本沒有所得等語（見本院
卷四第254頁）；被告洪永義於本院審理時供稱：都沒有所得等語（見本院卷四第254頁），且本案被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙利用如附表一所示之證券帳戶喊盤下單，於查核期間買進翔昇公司股票68,687仟股，賣出該股票54,490仟股，屬「買超」翔昇公司股票，而渠等已實現獲利金額為虧損24,305,665元，未實現獲利金額更高達為276,197,168元，況本案係由同案被告陳鴻仙主導，已如前述，而同案被告陳鴻仙業已死亡，則在被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙尚在操控翔昇公司股票價格期間，股票仍屬被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙等集團所有，且本案並無證據證明被告洪永義、林志樺就翔昇公司股票已清算分配而有事實上處分權，自難認被告洪永義、林志樺有從渠等操縱股價行為實際獲得任何財物或財產上利益之犯罪所得，揆諸前述最高法院106年度台上字第539號判決意旨，被告林志樺、洪永義就渠等與同案被告陳鴻仙買進之翔昇公司股票尚無各別處分權或共同處分權，自不得於被告林志樺、洪永義所犯主文項下併予宣告沒收，本院爰不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則。至被告林志樺於調詢時雖曾供稱：伊本人及林紀彩雲等人帳戶內共持有之5,000張至6,000張翔昇公司股票中，約有4,000多張係由洪永義下單買進的云云（見偵11993卷第40頁反面），惟被告林志樺嗣於本院審理中改稱：被告洪永義並無將4,000張股票交付伊抵償債務云云（見本院卷四第252頁），其前後供述明顯不一，又無事證可資參憑，則被告林志樺上開調詢所供是否屬實，尚有可疑，自不足採為認定事實之基礎。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告洪永義與同案被告陳鴻仙於93年11月初因資金不足無法繼續操縱翔昇公司股票價格，為套取更多之週轉資金以遂行操縱股價之目的，乃亟思將前以現股方式持有之股票，改以墊款方式持有，由被告洪永義續向被告林志樺融資墊款；同案被告陳鴻仙則轉向同案被告譚清連（由原審法院通緝中）融資墊款。同案被告譚清連因本身財力有限，乃透過劉韙任（由檢察官另為不起訴處分）介紹證券公司營業員代為尋覓金主另行提供資金以因應同案被告陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票，被告洪永義與同案被告陳鴻仙並囑由巫麗娟、吳昭蓮負責與同案被告譚清連僱用之不知情之會計蔡惠娟連繫，處理結算墊款及利息支付等事宜。其方式係同案被告陳鴻仙先將欲買入之翔昇公司股票金額、數量告訴同案被告譚清連，同時把三成保證金匯到蔡惠娟設於國泰世華商業銀行內湖分行000000000000號帳戶及華南商業銀行龍江分行000000000000號帳戶後，同案被告譚清連再透過營業員下單至金主指定之證券商及人頭帳戶，蔡惠娟再將前述三成保證金匯入金主使用之人頭戶，不足之七成價款，則由金主負責墊款完成交割。被告林志樺及同案被告譚清連即以上述方式從事證券金融業務，而被告洪永義、同案被告陳鴻仙則藉上述操縱模式，陸續以投資人集團成員證券帳戶進行相對成交，致翔昇公司股票價格自93年10月29日至同年11月25日均維持在15.7元左右，並因將持有之現股改以墊款方式繼續持有後，以所套取之資金接續操縱另一波段之股價。因認被告洪永義、林志樺就此部分與同案被告陳鴻仙、譚清連共同操縱翔昇股票股價行為云云。㈡被告林志樺以提供被告洪永義及同案被告陳鴻仙融資墊款買賣翔昇公司股票之方式從事證券金融業務，涉犯證券交易法第18條、第175條之違法經營證券金融事業罪嫌云云。㈢被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙利用人頭帳互相結算、存匯，及使用國內人頭轉匯等隱匿犯罪所得之行為，均涉犯修正前洗錢防制法第2條、第3條第1項第9款、第9條第1項之重大洗錢罪嫌云云。㈣93年11月下旬，被告林志樺向被告洪永義催討前述借款，被告洪永義與同案被告陳鴻仙因無力償還，遂由同案被告譚清連於同年11月22日約劉韙任、被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙等人在桃園市耕讀園餐廳協商，並由同案被告陳鴻仙、譚清連指示劉韙任與同案被告陳鴻仙共同簽訂切結書，將同案被告陳鴻仙透過劉韙任下單由金主墊款買進之3,550張翔昇公司股票，讓予被告林志樺以抵償借款。同案被告譚清連見被告洪永義及同案被告陳鴻仙等人資金短絀，惟恐其協助同案被告陳鴻仙向金主墊款部分遭受損失，竟基於操縱「翔昇」公司股價之故意，除另覓金主呂寶銘提供資金外，另利用其主筆之「168財經網（網址：www.168stock.net）」、「作手內幕傳真日報」及錄製之「語音解盤」等方式，每日透過網路、傳真或語音媒介，配合對外向不特定投資人散布翔昇公司股價利多及渠等拉抬翔昇公司股票價格之訊息，鼓吹股市投資人跟進買賣翔昇公司股票，並刻意製造「軋空」行情，迫使融券賣出（放空）翔昇公司股票的投資人，自市場上高價買回翔昇公司股票，致翔昇公司股價異常飆漲，自93年11月底每股16元起，上漲至同年12月22日每股達32.9元，與該公司營運基本面明顯背離。詎料譚清連等人仍無視上述處分，繼續利用上述168理財網站、0000000000免費語音及0000000000免費傳真日報，散布「…這次空頭放空翔昇，把股價要打壓下來已經沒辦法了，所以他們都用這種下三濫的手法，一直在施壓主管機關，要主管機關對券商施壓力，券商最好不要接散戶的單子，然後要找券商的麻煩，對多頭是不公平的，…但是你有沒有發現到，在這麼不利的條件之下，為什麼股價不會跌，因為籌碼被鎖定，空單有7511張被鎖定，你們說這種股票要飆到那裏去，主管機關再怎麼限制，我跟你們講過，如果大家散戶都不賣，空頭回補的時候，他們怎麼去補，他們補到一百塊、補到二百塊、補到三百塊還是補不到，…」、「…所以空頭以為靠著一點關係，要主管機關施壓券商就會把多頭打死，其實不會的，因為多頭太有信心，因為多頭每個人買了就不賣了，他們還要調查局在調查什麼股票炒作，若買股票就是炒作，那麼每個人買股票就是炒作股票犯罪囉？！…」、「…空頭集團要不要修理，當然要，因為這次放空集團勢力非常龐大，因為他們跟一些人掛勾，對櫃買中心施壓，櫃買中心再對券商施壓，但我就跟你們講過，人民要團結，人民團結就沒有人可以對抗，所以你們記得6114翔昇看好戲了，看空頭怎麼死，這個放空集團賺太多錢了，要叫他們吐一點錢，沒有吐一點錢出來就太對不起台灣人民，所以多頭散戶大團結，明天每一個散戶都買一張翔昇，參加這個屠空聖戰，要把這空頭軋到變乞丐，…」；「…最近空頭一直在打壓，股價卻沒有下跌，股價都非常的穩健，為什麼？因為買進翔昇的人都是長期投資，他們看的出來明年翔昇新廠蓋好後，股價會爆發出來，…」、「…股價才會在主管祭出那麼多裁量權的時候，它還可以維持在那裏不跌，你們要知道，當市場上沒有浮額的時候，清洗空空，多頭買進又更盛的時候，這股價會怎麼樣？…，最少要漲三十根漲停板，漲停板價格以每根二塊二計算，三十根就是六十六塊，加上三十四點五的時候，就超過一百塊，…」、「…掛進買進翔昇，你就要買到另一波開始進行的飆漲，因為最危機的一個禮拜已過去了，股價沒有下跌，這個就叫作置之死地而後生，等到下禮拜翔昇置之死地而後生，你看這支股票要怎樣強勢噴出，你們用後腦去想就知道了，連三歲小孩叫過來問他他都知道，…」等語，持續鼓動散戶進場買進翔昇公司股票參與軋空以獲取暴利，致翔昇公司股票價格在93年12月31日仍維持在34.5元，以避免崩盤。
因認被告洪永義、林志樺與同案被告譚清連、陳鴻仙有共同散布消息操縱翔昇股票股價犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林志樺、洪永義此部分違反證券交易法第155條第1項第4款、第6款之規定，而犯同法第171條第1項第1款之罪嫌及洗錢防制法第9條第1項之罪嫌；被告林志樺另違反證券交易法第18條第1項之規定，而有觸犯同法第175條之罪嫌，無非係以同案被告譚清連、證人劉韙任、蔡惠娟於警詢、偵查中之供（證）述及卷附之蔡惠娟帳戶資金流向表與相關傳票影本、總帳與分帳影本、金主合作協議書與交易分析資料、通訊監察譯文、對帳與買賣翔昇公司股票資料切結書，以及被告等人均用人頭帳戶下單及交割買賣翔昇公司股票，而認有隱匿犯罪所得之行為等為其主要論據。訊據被告林志樺、洪永義均矢口否認有公訴人所指上開各部分之犯行，均辯稱：不認識同案被告譚清連等語。經查：
㈠關於被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙譚清連有共同操縱翔昇股票股價行為即上開公訴意旨㈠部分：
⒈同案被告譚清連於調詢時供稱：伊不認識林志樺，但陳鴻仙
曾要求伊將買賣翔昇公司股票之結算餘款匯到林志樺、林紀彩雲之帳戶。陳鴻仙係於93年10月主動打電話約伊在遠企飯店碰面，說他想要墊款買「翔昇」及「奇普仕」二檔股票，伊告訴他要3成的保證金，當股價跌破2成時要補足3成的保證金，墊款期限至93年4月，每借款1萬元日息6元，伊向陳鴻仙表示僅能提供約5、6千萬元的墊款，所以他最後同意伊的條件後決定只買賣翔昇公司股票，並於同年11月1日開始匯款至伊指定的帳戶。陳鴻仙自行出資3成作為保證金，其餘7成股款需要交割的部分，伊透過友人劉韙任（外號金刀劉）、林鍾翔、證券公司經理陳心萍等人找金主提供資金，他們並提供沈儉一、曾昭明、王一權、楊秀娟等人帳戶作為伊將保證金匯入的帳戶。其中沈儉一、王一權帳戶係透過劉韙任找華南永昌證券忠孝分公司業務經理吳敏提供，曾昭明帳戶係透過台証證券松山分公司經理陳心萍提供，而楊秀娟帳戶係透過林鍾翔提供。蔡惠娟係伊會計，負責協助記帳、聯繫金主與客戶、赴銀行提（存）款即匯款等事宜。伊提供陳鴻仙匯款帳戶係蔡惠娟之國泰世華商業銀行內湖分行及華南商業銀行龍江分行二個帳戶，伊收到陳鴻仙之匯款再將款項匯至前述沈儉一等人之帳戶，匯款完成後，伊即通知陳鴻仙可以開始買進股票。依丙墊市場的行規，伊必須透過中間人或營業員尋找金主配合，依市場行規，一般無法直接接觸金主。陳心萍、吳敏係營業員，而劉韙任及林鍾祥則係中間人；經伊與中間人或營業員洽定配合的額度後，會請客戶電匯保證金至指定的帳戶，伊再依與中間人及營業員洽定的墊款條件，於同一天再轉匯至中間人或營業員指定之帳戶，伊與中間人或營業員確認後，他們會告訴伊可以開始買賣股票。伊再轉告客戶，他會把委託買賣股票的張數、價格告訴伊，伊再與中間人或營業員聯絡由他們下單，盤中若有成交他們會電話回報。收盤後中間人或營業員會將當日成交交割單傳真給伊俾取信於伊，同時伊再轉傳真給伊的客戶確認。只是這些中間人或營業員會將交割單上的戶名或帳號塗掉，避免金主或金主使用的帳戶曝光。伊為避免與客戶發生糾紛，會指事蔡惠娟製作「總帳」，記載保證金匯入（出）日期、金額、買賣股票張數種類，並每日傳真客戶確認，藉此計算丙墊利息，為了管理丙墊資金流向，會指示蔡惠娟依照不同金主製作「分帳」，記載伊向金主借款成數、利息及維持率等。伊與陳鴻仙從事丙墊的這個交易，陳鴻仙會先將欲買入之翔昇公司股票金額告訴伊，同時把三成保證金匯到前述蔡惠娟設於國泰世華銀行內湖分行及華南銀行龍江分行帳戶，伊再打電話告訴劉韙任購入翔昇公司股票數量及金額，由金主決定在哪些證券商下單，陳鴻仙之前述委任購入之翔昇公司股票成交後，伊即交代蔡惠娟製作「總帳」，該「總帳」係要給委託借款人陳鴻仙看的，主要係記載金主墊款當日買賣翔昇公司股票的金額及數量。「分帳」係由金主控制帳戶之交割營業員，將實際墊款買進翔昇公司股票之對帳單傳真至伊台北市○○路之傳真電話，蔡惠娟在伊據對帳單製作。伊不認識林進發等語（見臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第8993號卷【下稱偵8993卷】第2頁正反面、第3頁反面、第4頁）；於偵查中供稱：93年10月左右，陳鴻仙打電話連絡伊，伊就與林玉惠去遠企飯店找陳鴻仙，他說有一檔股票叫翔昇，他要找墊款買翔昇股票5千多張，問我有沒有辦法，伊說要三成保證金，陳鴻仙同意後，伊就找劉韙任問他可不可以找墊款，收兩成或兩成半，劉韙任就去找吳敏，吳敏陸續墊款2,400張，其他伊有找人幫忙墊款；翔昇是陳鴻仙炒作的，因為他融資買宏達科，宏達科下跌後，他就騙人家買翔昇等語（見偵8993卷第73頁、第74頁）。
⒉證人劉韙任於調詢時證稱：伊不認識林進發、洪永義，也無
任何往來。93年10月底譚清連向伊表示他有客戶要電款買進翔昇公司股票1至2千張，希望透過伊找金主提供資金，伊於11月初透過華南永昌證券忠孝分公司營業員吳敏介紹金主並開始進行電款買進翔昇公司股票，直到11月底譚清連才說委託買進翔昇公司股票的客戶是陳鴻仙，所以伊與陳鴻仙並無直接接觸。陳鴻仙「丙墊」交易買進翔昇公司股票，需自備3成的保證金，匯至吳敏指定之王一權、沈儉一的銀行帳戶中，不過前揭保證金係由蔡惠娟依譚清連指示匯款，吳敏收到保證金後會通知伊，伊再告知譚清連可以下單買進，譚清連即依前述匯款保證金之金額換算可買進之翔昇公司股票張數，指示伊向吳敏下單，吳敏再分別向金主提供之證券帳戶下單買進翔昇公司股票，成交後吳敏會先打電話跟伊確認，伊會將成交情形回報譚清連，盤後吳敏會先將交易對帳單傳真給伊或以口頭告知，經伊確認無誤後，再由伊製作對帳單並傳真到譚清連住所傳真電話，供蔡惠娟記帳；依丙墊市場的行規，譚清連、陳鴻仙無法直接接觸金主，因此以陳鴻仙匯出保證金的匯款單及營業員下單成交的對帳單來作為雙方權利的保障。買進翔昇股票屬陳鴻仙所有，成交買進翔昇公司股票都是存放在金主提供的帳戶，事後股票若要贖回或賣出，仍須由陳鴻仙或譚清連向我指示後，伊再透過吳敏向金主辦理贖回或賣出等語（見偵8993號第83頁正反面）；於偵查中供稱：93年10月底譚清連說有朋友要墊款翔昇股票一千至兩千張，伊說要問營業員，吳敏說好，條件是保證金從兩成到三成，利息每1萬元每天有5元，有6元等語（見偵8993卷第90頁）；於原審時證稱：伊於91年認識譚清連的，譚清連有透過伊找尋金主從事丙種墊款交易，就本案的翔昇公司的股票的案件，譚清連是在93年10月左右來透過伊進行丙種墊款的交易，當時譚清連跟伊說有客戶要作股票缺少金主，伊就介紹吳敏，介紹完以後譚清連說要買翔昇股票1千到2千張，伊說要問營業員跟金主，營業員吳敏說可以接受，後來他們一直增加，增加到3千多張。譚清連要買股票時，就必須先匯錢進入該帳戶作為保證金，金主根據保證金匯入的金額多寡，計算可以買多少張股票，大概就知道客戶要跟他貸多少錢。錢有匯過去，營業員才給他下單；後來伊是聽譚清連講，才知道保證金是一個在桃園叫陳鴻仙的人，外號叫「水仙」提供的。成交之後買進的「翔昇」股票，是放在金主提供的帳戶等語（見原審卷三第299頁正反面、第300頁反面）。
⒊證人即華南永昌證券忠孝分公司營業員吳敏於調詢時證稱：
93年10月劉韙任表示要買翔昇公司股票，希望向市場上金主借款以墊款方式購買，伊受他之託，找到市場上金主提供資金，及金主於鼎富、吉祥、康和等證券公司之證券帳戶供劉韙任買賣翔昇公司股票，即是場俗稱「丙墊」。陳鴻仙是透過劉韙任介紹認識，後來劉韙任有向伊表示前述墊款交易買賣的股票是陳鴻仙所有，但不認識洪永義、林志樺。伊受劉韙任之請，找到市場上金主提供資金供劉韙任買賣翔昇公司股票，依市場慣例，劉韙任必須先提供三成保證金，並在前述金主控制的帳戶內買進翔昇公司股票，其餘的七成交割款則由金主墊支，劉韙任無法與金主直接聯繫，故前述保證金會先匯入由營業員提供的銀行帳戶，再轉至金主控制的帳戶內；劉韙任必須透過伊下單買賣翔昇公司股票，因為依市場交易習慣，金主不會告訴伊實際的買賣帳號，所以我也是依金主指示，向前述鼎富、吉祥、康和等證券公司之營業員下單，因此實際上金主提供的證券帳戶為何，我也不清楚；劉韙任先將保證金匯至我提供我友人王一權、沈儉一設於華南商業銀行新生分行之帳戶，再由伊轉帳至金主指定之銀行帳戶等語（見偵11993號卷第86頁反面、第87頁正面）。
⒋證人蔡惠娟於調詢時證稱：伊自93年9月幫譚清連記帳，譚
清連便叫伊開立國泰世華內湖分行、台新商業銀行內湖分行及合作金庫銀行大稻埕分行的帳戶，告知伊會有資金借該等帳戶進出，不過台新內湖帳戶開立後譚清連並沒有使用，而合庫大稻埕帳戶是作為薪資轉帳之用。譚清連都會告訴伊會有巫麗娟等人之資金匯入我世華內湖的帳戶，要伊去確認後，再依譚清連的指示，自伊世華內湖的上述帳戶提款，匯入王一權、沈儉一等人的帳戶，並將匯款單留下來做為憑證，經譚清連確認無誤後，最後以電腦登載總帳，記明日期、入金、出金及餘額後，再分別登載到前述收到匯款之王一權、沈儉一等各人的分帳上。伊沒有聽過林志樺（林進發）的名字，但知道有一位陳董，曾在明水路處所見過，有時會來找譚清連等語（見偵8993號卷第53頁反面、第54頁）。
⒌茲依上開同案被告譚清連，證人劉韙任、吳敏、蔡惠娟等人
證述，可知係同案被告陳鴻仙經由同案被告譚清連、證人劉韙任透過吳敏向市場金主墊款買賣翔昇公司股票，是依卷存證據並不能證明被告洪永義、林志樺有參與，況被告洪永義於原審證述不認識譚清連等語（見原審卷四第7頁）；被告林志樺於調詢時亦供述：與譚清連從未見過面，亦不認識；陳鴻仙曾向我表示劉韙任是他的金主等語（見偵11993號卷第38頁、第39頁），足認被告洪永義、林志樺辯稱沒有參與同案被告譚清連、陳鴻仙操縱「翔昇」股票股價維持在15.7元區間之行為等情（見本院99年度金上重訴字第47號卷第123頁反面），應屬實情，而可採信。至證人蔡惠娟開設之國泰世華銀行內湖分行分別有於93年12月15日匯款200萬元至林紀彩雲台新銀行城東分行00000000000000號帳戶、同年月21日及24日分別匯款1,608,738元及641,012元至林紀彩雲000000000000號帳戶，固有匯款回執3份扣案可稽（見偵11993卷第43頁至第45頁），惟經同案被告譚清連於調詢時供稱係因同案被告陳鴻仙要求同案被告譚清連將買賣翔昇公司股票之結算餘款匯到林志樺、林紀彩雲之帳戶等語（見偵8993卷第3頁反面），足認該款項係同案被告陳鴻仙要求同案被告譚清連將買賣翔昇公司股票之結算餘款匯到林紀彩雲之帳戶，同案被告譚清連乃指示證人蔡惠娟以其國泰世華銀行內湖分行分別93年12月15日匯款200萬元至林紀彩雲台新銀行城東分行00000000000000號帳戶、同年月21日及24日分別匯款1,608,738元及641,012元至林紀彩雲000000000000號帳戶，足認該款項係同案被告陳鴻仙返還被告林志樺之股票結算餘款，尚不能僅因有該資金轉匯行為，即認被告林志樺與同案被告譚清連間有資金往來，而有參與前揭同案被告譚清連、陳鴻仙墊款買賣翔昇股票行為。
⒍按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上1060判例意旨參照）。同案被告譚清連、陳鴻仙向市場金主以墊款方式買賣翔昇公司股票，被告洪永義、林志樺既否認知情參與，且依卷存證據亦不能證明被告洪永義、林志樺與同案被告譚清連、陳鴻仙就此部分有犯意聯絡與行為分擔，同案被告陳鴻仙此部分犯行超越其與被告洪永義、林志樺共同操縱翔昇公司股票之合意範圍，且依前揭譚清連、劉韙任、吳敏等人證述關於金主墊款買賣股票之隱密交易方式，被告林志樺、洪永義亦難預見同案被告陳鴻仙、譚清連等以墊款買進翔昇公司股票，前揭認定被告林志樺、洪永義有罪部分，乃係以被告洪永義、林志樺所提供之帳戶而為計算，並未見有譚清連提供之帳戶或與譚清連直接相涉部分，檢察官就此部分起訴之事實，復未能舉出證明之方法，則公訴意旨以被告洪永義、林志樺有「以投資人集團成員證券帳戶進行相對成交，致翔昇公司股票價格自93年10月29日至同年11月25日均維持在15.7元左右」之犯行，尚屬不能證明，亦難逕認被告洪永義、林志樺有參與、利用譚清連等所為上情。揆諸前揭說明，原應為無罪判決，惟因公訴意旨認此部分行為如成立犯罪，與被告洪永義、林志樺上開有罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡關於被告林志樺涉犯證券交易法第18條、第175條之違法經營證券金融事業罪嫌即上開公訴意旨㈡部分：
⒈按所謂丙種墊款融資業務，係指證券交易實務中，未經主管
機關核准之融資者（俗稱金主）所經營，由客戶先行繳付一定成數之保證金，於客戶買進股票時，就其不足之股款先為墊付，客戶則以所買進之股票交付金主為質，並需就墊付款負擔相當之利息，俟賣出股票後，與客戶結算差價之業務。丙種墊款融資業務，因保證金之成數通常較經核准之融資融券業務為低，甚至不必付出保證金，復無信用交易金額之限制，往往為證券交易投機者所好。從事有價證券買賣之融資融券，依證券金融事業管理規則第5條第1款規定，屬經營證券金融事業，而經營證券金融事業，依證券交易法第18條第1項規定，應經主管機關核准，違反該項規定，應依同法第175條規定處罰。至於證券金融事業管理規則第4條所規定「證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本不得少於新臺幣40億元。」乃關於欲經核准經營之設立要件，非謂違法經營證券金融事業者，限於公司組織之形態，是個人如有違反上開規定，經營融資等證券金融業者，固仍應依法處罰，惟所謂「經營證券金融事業」，除所從事者為證券金融事業管理規則所規定之證券金融業務外，仍應達於對不特定多數人經營該項事務之程度者，始該當於「經營事業」之要件，如僅對特定人同意提供資金及帳戶買賣股票等有價證券，即與「經營證券金融事業」之規定有異，尚難論以該條之罪。
⒉被告林志樺僅有提供資金予被告洪永義並提供前揭證券帳戶
供其買賣翔昇公司股票，並無對其他對不特定人提供資金及帳戶買賣股票而有經營證券金融事業之行為，自屬不能證明被告林志樺有公訴人所指此部分犯行。惟公訴人所指此部分與被告林志樺前揭有罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢關於被告洪永義、林志樺涉犯修正前洗錢防制法第2條、第3
條第1項第9款、第9條第1項之重大洗錢罪即上開公訴意旨㈢部分：
⒈按洗錢防制法之洗錢罪，係規範特定重大犯罪不法所得之資
金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰（最高法院94年台上字第7391號判決意旨參照）。
⒉被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙間，固有以被告洪永
義、林志樺提供之人頭帳戶買賣翔昇公司股票，然被告洪永義、林志樺既均未再經由金融機關或其他交易管道，將該股款轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，亦未隱匿、改變該資金不法來源或本資，以逃避追訴或處罰，被告二人並無洗錢防制法所規範之洗錢行為，公訴人所指被告洪永義、林志樺此部分之犯嫌，亦屬不能證明。惟公訴人所指此部分如成立犯罪，與被告洪永義、林志樺前揭有罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
㈣關於被告洪永義、林志樺與同案被告譚清連、陳鴻仙有共同
散布消息操縱翔昇公司股票股價罪即上開公訴意旨㈣部分：⒈起訴書關於此部分被告所涉犯行之範圍並不明確，惟依起訴
書記載：「93年11月下旬，林志樺向洪永義催討前述借款，…譚清連於同年11月22日約劉韙任、林志樺、洪永義、陳鴻仙等人在桃園市耕讀園餐廳協商，並由陳鴻仙與譚清連指示劉韙任與陳鴻仙共同簽訂切結書，將陳鴻仙透過劉韙任下單由金主墊款買進之3,550張翔昇公司股票讓渡予林志樺以抵償借款。譚清連見陳鴻仙、洪永義等人資金短絀，惟恐其協助陳鴻仙向金主墊款部分遭受損失，竟基於操縱翔昇公司股價之故意…」（見起訴書第4頁）、「詎譚清連等人仍無視上述處分，繼續利用168理財網站…」（起訴書第5頁）」，既認同案被告譚清連曾參與被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙在桃園市耕讀園餐廳協商，由陳鴻仙將3,550張翔昇公司股票讓予林志樺，而譚清連又因陳鴻仙、洪永義資金短絀等原因，為維持股票，始為散布消息操縱翔昇公司股票股價，並以「詎『譚清連等人』仍無視上述處分，繼續利用168理財網…」，應認此部分起訴被告範圍為譚清連、陳鴻仙、洪永義、林志樺，合先敘明。
⒉被告洪永義於調詢供稱：林進發於93年11月某日打電話給伊
，約伊當天日晚上6點多在桃園市耕讀園餐廳見面，他表示是陳鴻仙邀他前往，因為林進發知道伊與陳鴻仙熟識，所以約伊一起去，林進發並表示，陳鴻仙係為了向他借錢等語（見偵11993卷第78頁反面）；於原審時以證人身分證稱：回家後，林志樺就打電話給伊，告訴伊陳鴻仙跟他借錢的事情，他考慮後可能不借等語（見原審卷四第4頁反面）；被告林志樺於調詢時供稱：93年11月22日係洪永義打電話邀約伊至桃園市國陸上耕讀園餐廳碰面。搜索扣押物編號A21「對帳及買賣翔昇股票資料」切結書主要內容是陳鴻仙向伊表示他需要資金周轉，陳鴻仙希望伊能出資買回他持有翔昇公司股票之權利等語（見偵11993卷第39頁正面）；耕讀園的事情，純粹是陳鴻仙想要跟伊借款，跟伊和洪永義雙方之間的債務或抵償都毫無關連。伊回家以後我就打電話給洪永義，跟他說借款的事情伊不考慮等語（見原審卷四第8頁反面、第9頁反面）；是關於93年11月22日被告林志樺、洪永義至桃園市○○路上耕讀園究係何人邀約，被告洪永義、林志樺之供述雖有不符，然渠等至桃園市耕讀園餐廳聚會之目的係同案被告陳鴻仙欲向被告林志樺借款，被告林志樺事後並未同意借款予同案被告陳鴻仙等情，彼此供述均相符合，足認被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙、譚清連等人在桃園市耕讀園餐廳聚會之目的係同案被告陳鴻仙邀向被告林志樺借錢。又參以卷附切結書記載「本人陳鴻仙與劉韙任先生資金往來，購買翔昇電子（股）公司股票，單價壹拾伍點柒元共參仟伍佰伍拾張，合新台幣壹仟柒佰參拾參萬玖仟零伍拾捌元整，一切權利皆歸林進發先生所有，若有差額及利息須補足全由陳鴻仙負責補足，林進發一概不負責差額及利息部分。日後所有款項皆匯入所指定華銀大溪分行000000000000帳號，恐口說無憑，特立此據。拋棄人：陳鴻仙。立據人：陳鴻仙」等語（見偵8993卷第23頁）亦與被告林志樺辯稱係陳鴻仙欲以其向金主墊款買進之「翔昇」公司股票向其借款等情並不抵觸；況證人劉韙任於偵查中證稱：該切結書係伊與陳鴻仙於93年11月22日簽署的，當日譚清連約我到桃園市耕讀園餐廳碰面，當場除我與譚清連外，尚有陳鴻仙、蔡惠娟、林志樺等人，陳鴻仙與譚清連指示我與陳鴻仙簽署該紙切結書，將陳鴻仙透過我尋找金主墊款買進翔昇公司股票3,550張讓渡給林志樺，為要證明陳鴻仙確實持有該等股票，所以該切結書係由伊與陳鴻仙簽署，同時譚清連也請蔡惠娟製作證券商（金主）持有該等股票明細表，並將該明細表提供給林志樺，當場林志樺詢問伊是否確有該等股票，我即按前述蔡惠娟製作之股票明細表向林志樺說明該等股票分散去處，並向他表示其中二千餘張「翔昇」公司股票係透過伊找金主墊款給陳鴻仙買進的。…扣案切結書係影本，當天由蔡惠娟攜回，我並未持有該切結書，至於陳鴻仙是否持有，我並不清楚等語（見偵8993號卷第84頁正反面）；於原審時證述：切結書說要讓渡3,550張的翔昇公司股票給林進發，也就是林志樺，我不知道他們之間為何要讓渡這些股票，我去那邊的目的只是要我確認在吳敏那邊確實有3,550張翔昇公司的股票等語（見原審卷三第301頁正、反面）亦相符合，堪認被告林志樺前開辯解，應屬實情，而可採信。至證人劉韙任於調詢時雖供述：「林進發當場確實有同意」云云，惟證人劉韙任於原審時已明白證稱：「這個我不能亂答覆，但是在我的認知上是他有同意，所以我才會在筆錄中回答說他有同意」等語（見原審卷三第303頁背面），已證述僅為其個人主觀認知，不能確定林志樺是否當場有同意借款等情，因之尚不得據此即認被告林志樺有同意借款並受讓陳鴻仙之3,550張「翔昇」公司股票。公訴意旨認被告林志樺於93年11月22日在桃園市耕讀園餐廳有受讓同案被告陳鴻仙3,550張翔昇公司股票，起訴事實容有誤會。
⒊同案被告譚清連確有公訴意旨所載之散布消息，影響翔昇公
司股票股價之行為，已據同案被告譚清連於偵查時供承：作手操盤內幕傳真日報係周家如創刊，買一本書可以收3個月的傳真和語音，後來他聽別人的話作股票出事，會員都來找他，他不敢在該處，伊就找人幫他，到去年（93年）6、7月伊才接手等語（見偵8993卷第75頁），並有讀者回函（見偵8993卷第27頁）、作手操盤內幕傳真日報（見偵8993卷第36頁）、譚凱華股神工作室名片（見偵8993卷第42頁）、msn帳號密碼（見偵8993卷第44頁）、手寫錄音稿資料（見偵8993卷第49頁）等在卷可佐，固堪予認定，惟遍查全卷並無積極證據足資證明被告洪永義、林志樺有參與同案被告譚清連前開意圖影響翔昇公司股票價格而為散布消息行為，即不能證明被告洪永義、林志樺與同按被告譚清連、陳鴻仙間就此部分有犯意聯絡及行為分擔；況依起訴書所載「譚清連見陳鴻仙、洪永義等人資金短絀，惟恐其協助陳鴻仙向金主墊款部分遭受損失，…另利用其主筆之168財經網…等方式，每日透過網路、傳真或語音媒介，配合對外向不特定投資人散布翔昇公司股價利多及渠等拉抬翔昇公司股票價格之訊息，鼓吹股市投資人跟進買賣翔昇公司股票…」，檢察官亦認同案被告譚清連上開意圖影響翔昇公司股票價格而為散布消息犯罪行為之動機，係因恐其與同案被告陳鴻仙向金主墊款買進之翔昇公司股票股價下跌，而為前開散布消息之不法行為。綜此，本案既無積極證據足資證明被告洪永義、林志樺有與同案被告譚清連、陳鴻仙共犯前揭犯嫌，即屬不能證明被告洪永義、林志樺此部分犯行，原應均為無罪判決，惟公訴意旨指此部分犯行如成立犯罪，與被告洪永義、林志樺前揭有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第171條第2項、第1項第1款，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條，103年6月4日修正公布之刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黎惠萍法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 107 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第二十條第四項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條第1項第1款、第2項有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。