臺灣高等法院刑事判決 105年度金上重更(二)字第7號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃威愷
孫健恒廖瑞文上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴字第130 號、97年度金重訴字第17號第一審判決、97年度金訴字第22號中華民國98年1 月7 日、98年2 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第19296 、21451 、21940 、21941 、21942 、21943 、22
059 、24567 、24786 號，96年度偵緝字第2765、2766號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第28824 號，移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第12355 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於黃威愷、孫健恒、廖瑞文違反證券投資信託及顧問法部分暨定執行刑部分均撤銷。
黃威愷共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得美金參仟陸佰參拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
孫健恒共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得美金壹仟玖佰柒拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖瑞文共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑參月，併科罰金新台幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣伍拾萬元與陸月之日數比例折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳拾伍萬元與陸月之日數比例折算壹日。未扣案犯罪所得美金貳仟壹佰陸拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之電腦主機肆臺均沒收。
事 實
一、○○○（經原審通緝）、○○○（經原審通緝）、○○○、○○○（經原審通緝）、○○○（自民國92年起擔任址設○○市○○路○○○ 號10樓○○證券投資顧問股份有限公司〔下稱○○公司〕負責人，就其違反證券交易法部分業據檢察官為緩起訴處分確定，並於96年3 月30日期滿）於92年7 月間推由○○集團總裁○○○任總負責人，其妻○○○任特別助理，○○○經○○○指派為○○公司負責人，○○○任○○公司協理，後升任執行董事（負責○○○、○○○之業務），○○○任○○公司執行長（至93年8 月間止），○○○任○○公司執行董事（於○○○離職後升任執行長，至95年9月間止），○○○任○○證券投資顧問股份有限公司（下稱○○公司）實際負責人及執行董事，負責○○地區招攬客戶並購買○○○○○○集團（SOLID GOLD INTERNATIONAL FINANCIAL GROUP）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANC
IAL INTERLINK MANAGEMENT PORTFOLIO，其性質係向不特定人募集資金投資於外國之股票、可轉換公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質的定期理財憑證，或將資金存放於國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證，為具證券投資信託基金性質之境外基金，下稱SG基金）；而○○○任○○證券投資顧問股份有限公司（址設○○市○○區○○○路○○號00樓之0 ，下稱○○公司）實際負責人，○○○任副總經理（負責○○地區招攬客戶購買SG基金業務，其名下業務員有○○○、○○○、○○○），○○○（經原審通緝，係○○籍人士，英文名APPLE ，對外均以假名自稱○○○）負責處理在臺灣販賣基金之相關契約文件收取、審核、客戶資料登記、各銷售人員佣金計算、發放、客戶贖回資金匯出及匯入、各項支出費用等事項，並前往○○、○○處理基金業務，復陸續招攬業務人員黃威愷、孫健恒、廖瑞文（下稱黃威愷等3 人）等業務人員，及招攬行政文書工作人員○○○、○○○（下稱○○○等業務與文書人員），其等明知○○公司之營業項目僅為證券投資顧問業，且○○公司、○○公司均未設立公司登記，不得經營證券業務；另○○○○公司（GOLD MANY INVESTMENT HOLDINGS LIMITED ）所發行「○○GM黃金組合基金」（GOLD ENMIXED FUND ，下稱GM基金），其性質亦係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易，設於○○具證券投資信託基金性質之境外基金。
二、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等業務與文書人員，於92年7月間起至93年8 月11日遭法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）查獲止，均明知非證券商不得經營證券業務，竟由○○○等業務與文書人員依據○○○、○○○等人所提供之廣告、契約書等資料，向客戶介紹該項投資標的之內容，宣稱為保本保息性質之投資，依投資金額及年限，每年固定收益在10% 至22 %之間，客戶決定購買後，業務人員依○○○、○○○、○○○等行政部門提供之受款銀行資料，陪同或要求客戶匯款至指定之境外銀行，待簽妥契約書及備忘錄後，將資料繳回○○○、○○○、○○○等行政人員確認有無錯誤或遺漏，並輸入相關契約資料，包括客戶中英文姓名、帳號號碼、住址、購買金額、契約期間、通訊方式、業務人員代號及姓名等詳細資料，並寄送契約書至○○，由○○方面將受益憑證寄回臺灣方面轉交客戶，客戶並每月接獲對帳單（按黃威愷等3 人於93年8 月11日查獲前所犯非證券商不得經營證券業務部分〔即違反證券交易法第44條第1 項及第175 條第1 項之罪〕，均經最高法院駁回上訴確定，詳後述）。
三、另臺北市調處於93年8 月11日依民眾檢舉，持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）法官核發之搜索票前往○○公司實施搜索，查獲○○公司非證券商而違法招攬客戶購買SG基金及部分GM基金，並列○○○為被告移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦，而○○獲悉後，隨即緊急通知所有業務人員，稱臺北市調查處在調查販賣基金相關行為，並與各執行董事等主管人員，要求○○公司所有業務人員另外分組辦公，且不得在○○公司出現，並分割為○○○、○○○、○○○、○○○及○○○5 組，復因○○○離職後，改由廖瑞文擔任○○公司執行長，而○○○等人並對業務人員精神喊話，稱販賣上開基金行為並無違法，要大家繼續招攬客戶；同年9 月間，○○○再通知各業務員○○○○○○公司已被○○○○公司併購，所有SG基金期滿後均轉到GM基金，權益不受影響，對各業務人員施以教育訓練並提供廣告DM，持續推動招攬客戶購買GM基金。而○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等業務與文書人員（包括黃威愷等3 人），均明知○○公司於93年8 月11日遭臺北市調查處搜索查獲後，非證券商不得經營證券業務，亦明知GM基金及SG基金之性質，係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易，非證券商不得經營，及未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局（下稱證期局）許可，不得經營證券投資信託業務、全權委託投資業務及銷售境外基金，黃威愷等3 人竟各別與○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○共同基於違反上開規定之犯意聯絡，向客戶就購買SG基金或GM基金提供分析意見或推介建議，並說服客戶購買，先後依○○○、○○○等行政部門提供之受款銀行資料，陪同或要求客戶匯款至指定之境外銀行，待簽妥契約書及備忘錄後，將資料繳回○○○或○○○、○○○、○○○等行政人員確認有無錯誤或遺漏，並輸入相關契約資料，包括客戶中英文姓名、帳號號碼、住址、購買金額、契約期間、通訊方式、業務員代號及姓名等詳細資料，並經由黃威愷等3 人銷售如附表一至三所示之SG基金或GM基金予附表一至三所示之人（銷售各基金之對象、日期、種類、金額及佣金，詳如附表一至三所示）。
四、嗣於95年7 月間，○○○因案遭臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院法官羈押獲准後，○○○即通知其客戶基金屆期應贖回，不再續約或應提前解約；另於同年8 月間，基金客戶出現獲利給付遲延，無法到期贖回或提前解約，各執行董事要求○○○出面與○○方面解決，林怡芬、文智和等人亦飛往○○了解情形；又於同年9 月間，○○○以新臺幣（以下未特別註明幣別者同）3 千萬元交保後，召開執行董事會議，聲稱GM基金帳戶已經沒錢，且帳戶遭凍結，又在○○集團○○總部大樓地下室召集業務人員開會，會中林怡芬、○○○經○○○任命為GM基金之正、副執行長，○○○又要求出席者簽署切結書繳交身分證影本始能離開，切結書內容為○○○與販賣GM基金無關。由於○○○等人對於GM基金之實際投資情形產生疑慮，○○○為安撫○○○，同意○○○至○○總公司即○○投資有限公司擔任股東，持有股份為1%，○○○前往○○簽立契約，並向○○○詢問○○○所說GM基金之部分資金係投資於○○○○等賭廳及購買置地酒店房間一情是否屬實，○○○則稱並非如此。而○○○雖成為股東之一，惟任何相關基金決議或資金文件等事項仍未能知會○○○，嗣於95年10月間，○○○拒不出面，並通知其客戶即日起由林怡芬代理，其客戶無法履約之情形加劇，由於○○○無法接受○○○對GM基金客戶之處理，期間數次與○○○溝通應如何處理，直至95年12月間，○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等人之客戶正式被○○○切割，○○○等人對其客戶寄發○○○○○破產管理人之信函，稱「依照瑞士聯邦銀行協會2006年2 月23日的決定，開始進行○○○○財產管理股份有限公司的破產訴訟程式，並決定○○○○○○作為破產管理人」，待客戶收受信函後，○○○等又以○○○○公司名義發函，宣稱○○經營單位被當地有關當局作出行政清盤的判令，大量資金凍結在○○銀行體系內，不得已只好將臺灣客戶的投資及利息凍結，事出突然，客戶之本金不可能一次全部處理，必須分期執行，並要求客戶分1 年至6 年打對折償還，以及「○○GOLD MANY AS
SET MANAGEMENT（AG）有疑似洗錢行為遭調查，須以破產訴訟程序方可保障資金安全，將○○GM之客戶投資金額及合約內容完全移轉予澳門GM，客戶權利不受影響，GM係一跨國金融控股公司，在○○、○○、○○○、○○、○○等地均有營業單位，不會因○○一單位的訴訟問題而使客戶蒙受任何權利損失」。於95年12月18日，○○○在○○大樓6 樓○○廳親自將○○○之客戶資料交給○○○，同時告知林怡芬執行長之電話，請林怡芬及○○○向客戶說明；另於95年12月13日，○○○、○○○與○○○在臺北○○○飯店1 樓餐廳見面，○○○稱一旦提出告訴即不償還，○○○迫於無奈簽署分期償還同意書，寄至○○○後，96年1 月30日○○○方面回函稱自96年1 月31日起償還，然只有部分初期款項有收到，其餘迄今已無清償。
五、嗣於95年底至96年中旬，各到期基金出現無法贖回以及利息發放不正常之現象，客戶陸續接獲分期清償之通知；而○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人連同其等客戶多人共同向臺北地檢署提出告訴，經檢察官指揮臺北市調處人員於96年9 月3 日持臺北地院法官核發之搜索票，前往○○集團總部等地點實施搜索，扣得○○○所有且供違反證券投資信託及顧問法犯罪所用之電腦主機4 臺及相關之SG、GM基金之契約書資料、客戶資料、業務人員銷售資料、銷售金額統計、佣金發放資料等物品，而循線得悉上情。
六、案經臺北地檢署檢察官指揮臺北市調處移送臺北地檢署檢察官偵查起訴及移送併案審理及○○○向臺灣高雄地方法院檢察署告發後由臺灣高雄地方檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：㈠本件被告黃威愷等3 人經原審判決其等全部有罪，檢察官就
被告黃威愷、孫健恒部分不服，提起上訴，而被告黃威愷等
3 人亦均提起上訴，經本院以98年度上重訴字第20號（下稱本院前審）判決被告黃威愷等3 人全部有罪，被告黃威愷等
3 人不服提起第三審上訴，經最高法院以102 年度台上字第2058號判決後，被告黃威愷等3 人違反證券交易法第44條第
1 項及第175 條第1 項之罪（即93年8 月11日查獲前所犯部分），均經駁回上訴確定，其餘上訴部分，則發回本院更審〔即本院102 年度金上重更㈠字第9 號，下稱本院更一審〕。
㈡本院更一審判決黃威愷等3 人全部有罪後，檢察官對黃威愷
等3 人均提起上訴，而黃威愷等3 人亦均提起上訴，經最高法院以105 年度台上字第1393號撤銷本院更一審判決，第二次發回更審。是本院僅就黃威愷等3 人所涉上開部分（即93年8 月11日查獲後所犯）為審理，合先敘明。
二、本件引用卷宗之記載，另詳如附件卷宗編號對照表所示。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告黃威愷等3 人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審或本院審判中均未爭執，且迄言詞辯論終結前，其等均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃威愷、孫健恒於本院審理時，均自白認罪〔見本院金上重更㈡字第7 號卷三第42頁反面〕；另上訴人即被告廖瑞文於本院審理時雖未到庭，然其於原審亦坦認上開犯行（見原審卷五第18頁）。
二、經查：㈠本件被告黃威愷等3 人均明知○○公司之營業項目僅為證券
投資顧問業，且○○公司、○○公司亦未設立公司登記，均不得經營證券業務，其等分別自92至94年間陸續加入○○公司、○○公司擔任銷售SG、GM基金，且均明知○○公司於93年8 月11日遭臺北市調查處搜索查獲後，仍銷售如附表一至三所示之基金（銷售各基金之對象、日期、種類、金額及佣金，均詳如附表一至三所示）等情，業據證人即共同被告黃威愷等3 人分別於調詢、偵查、原審及本院供證甚詳，核與附表一至三所示之證人即被害人○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○（以上為被告黃威愷銷售基金對象，各該被害人證述見附表一卷證出處所載）、○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○（以上為被告孫健恒銷售基金對象，各該被害人證述見附表二卷證出處所載）、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○（以上為被告廖瑞文銷售基金對象，各該被害人證述見附表三卷證出處所載）分別調詢、偵查、原審或本院之證述情節大致相符，復有金管會96年8 月14日金管證四字第0960044523號函、證期局93年7月8 日證期四字第0930127694號函、銷售基金統計表、業績統計表、佣金表、證人○○○提出之被告○○○之合約書、名片、○○○○公司破產通知書、分期清償客戶同意書、受益憑證影本、證人○○○提出之契約書影本、受益憑證、證人○○○提出之受益憑證、契約書、匯款水單影本、對帳單、證人○○○提出之契約書、受益憑證、匯款水單、對帳單、信封、○○○○商業銀行股份有限公司、○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）匯出匯款申請書、證人○○、○○○提出之SG基金、GM基金及GM基金8 單位之對帳單、匯款資料、受益憑證、證人○○○提出之GM基金10單位之受益憑證、○○○○公司清盤之說明函、○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）匯出匯款申請書、證人○○○提出之GM基金4 單位之受益憑證2 紙、GM基金之對帳單、○○銀行匯款單、證人○○○提出之GM基金4 單位受益憑證2 紙及對帳單、○○○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）帳戶0000000000000 號交易往來明細資料、○○銀行、○○銀行匯出匯款申請書、證人○○○提出之GM基金5 單位及SG基金2 萬美金之受益憑證、對帳單、○○銀行、○○商業銀行股份有限公司匯出匯款申請書、證人○○○清提出之GM基金
6 單位之契約書、受益憑證、對帳單、○○商業銀行股份有限公司及○○國際商業銀行股份有限公司匯出匯款申請書、證人○○○之母親○○○購買GM基金7 單位之受益憑證4 紙、對帳單、○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）存摺帳號及匯出匯款申請書、證人○○○○提出之○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）帳戶及購買SG、GM基金之證明文件、○○銀行匯出匯款紀錄、證人○○○○提出之GM基金2 單位之受益憑證、對帳單、○○○○商業銀行股份有限公司匯出匯款申請書、證人○○○○提出之對帳單、○○銀行匯款申請書、○○○○商業銀行股份有限公司（下稱○○○○銀行）匯出匯款申請書、證人○○提出之○○銀行存摺帳號、○○商業儲蓄銀行股份有限公司、○○國際商業銀行股份有限公司之匯出匯款申請書、證人○○○提出之GM對帳單、○○○○銀行匯出匯款申請書及○○○○銀行存摺帳號、證人○○○提出之GM基金之合約備忘錄及受益憑證、對帳單、證人○○○提出之契約書、受益憑證影本、證人○○○提出之契約書影本、受益憑證、證人○○○提出之購買SG、GM基金之契約書、受益憑證、對帳單、○○公司破產信函、合作投資基金存入同一帳號協定書影本、證人○○○提出之契約書影本、受益憑證、○○○○商業銀行股份有限公司外匯匯款申請書、證人○○○提出之契約書、受益憑證、匯款水單影本、證人○○○提出之購買GM基金受益憑證、契約書、匯款水單影本、證人○○○提出之購買GM基金匯款水單、契約書、○○銀行國外匯款申請書、受益憑證影本、證人○○○提出之GM基金契約書、匯款水單、受益憑證影本、證人○○○提出之契約書影本、對帳單、受益憑證、證人○○○提出之GM基金契約書、受益憑證、對帳單、○○○○局股份有限公司○○分公司匯出匯款賣匯水單、證人○○○提出之匯款證明書、基金證明書、受益憑證、利息匯款單、對帳單及○○DG基金契約在卷可稽（見第21451 號偵卷六第85頁；第6724號他卷第62頁；93偵17207 號卷第78至81頁；第2145 1號偵卷三第76至77、90至106 、154 至157 頁；第19296 號偵卷六第10至15、67至69、137 頁反面、194 至
199 頁；第21451 號偵卷一第19至20、70至74、95至98、
143 至151 頁；第21943 號偵卷二第12至17、44至74、93至
216 、245 至253 頁；第9194號他卷一第56、74、95、148至149 、151 至154 頁；第19296 號偵卷三第21至23、30至
46、106 、111 至120 、123 至128 、133 至139 頁；第19296 號偵卷七第27至53、223 至233 頁；第5866號他卷一第77至137 、145 至188 、207 至235 、263 至289 頁；第5866號他卷二第88至167 、179 至221 、225 至251 、253至287 、290 至321 、325 至355 頁；第9194號他卷二第
111 至209 頁；第19296 號偵卷四第279 至284 、291 至
311 、335 至347 、350 至353 頁；第19296 號偵卷五第2至28、30至64頁；第4207號偵卷第25至46頁；本院上重訴卷一第88、434 至435 頁）。
㈡證人即同案被告林怡芬於本院證稱：我在○○公司時，有一
位○總經理跟我們說SG基金、GM基金都是境外基金，依投顧法可以銷售，都是國外的英文資料，中文是簡介說明，SG基金在○○，GM基金在○○，我在中文書說明有看到辦公大樓及辦公室，我銷售○○DG○○境外基金給○○○，也是○○公司○總經理給的資料，○總經理是男生，大概50幾歲，我有查明確實有該基金，我有去過○○○○基金的辦公室，在○○中環，我自己也有買，投顧公司所推出的每一個商品，我們都有親自去證實才敢賣；至於SG基金和GM基金我也有確認過，我們投資到一定金額，公司會招待我們過去參觀；就○○SG基金部分，到了○○會有人接待我們，帶我們去○○○○○集團的辦公室，從門口進去就是它的招牌，有掛很多○○證監局那種執照，中英文版本都有，也有經理出來接待我們；另○○GM基金部分，我們也有親自去○○○，到了機場會有車子來接我們，安排住宿之後，去○○辦公室，一樣進門就是它的招牌及各種執照，寫○○文，我看不懂，有英文版，裡面就是那種金融行業的辦公室等語〔見本院金上重更㈡字第7 號卷二第33、35頁、第79頁反面〕；核與證人即同案被告文智和於本院證稱：當初在○○公司○總經理告訴我們，GM基金依投顧法可以銷售，○○公司有給我們○○發行的報紙，都是○○文，我在○○報紙有看到GM基金，我們認為是合法，我才介紹親戚朋友購買等語大致相符〔見本院金上重更㈡字第7 號卷二第33頁反面〕，復有上開被害人提出之購買基金契約書、投資說明書、受益憑證影本、款項匯往國外保管銀行之匯款水單影本、匯出匯款申請書、匯出匯款紀錄可參。顯示本件被告林怡芬等5 人銷售之上開SG基金及GM基金，並非虛擬不存在之標的，均為具證券投資信託基金性質之境外基金無誤。
㈢本件共同被告即○○集團總裁○○○於92年7 月間任總負責
人，其妻即共同被告○○○任○○○特別助理，共同被告○○○於92年間起即依○○○之指示擔任○○公司之負責人，另共同被告○○○受其兄○○○之指示於○○地區擔任○○集團○○公司之負責人，管理○○地區基金之銷售，及共同被告○○○自92年間起、○○○自93年間起均即任職於○○公司擔任行政文書助理工作、○○○自95年11月間加入行政部門；而共同被告○○○、○○○於93年間分別擔任○○公司實際負責人、副總經理，其等共同出售美金4 萬元之SG基金予○○○，且共同督促協助銷售SG、GM基金而領有佣金等情，業經證人○○○於偵查中證述甚詳（見高雄地方法院檢察署97年度他字第3872號卷第15頁），並有○○佣金表附卷可參（見偵19296 號卷九第128 至131 頁）；又共同被告○○○任○○公司協理後升任執行董事，並領取佣金，而共同被告○○○亦可自業務員○○○、○○○、○○○銷售之基金業績中抽取部分作為獎金等情，為證人即共同被告○○○於調詢供證甚詳，並有○○○之佣金表及95年2 月份之佣金領取金額表在卷可參（見偵21451 號卷一第192 反面、196至199 、207 、210 頁）。被告黃威愷等3 人於93年8 月11日○○公司遭臺北市調查處搜索查獲後，仍與○○○、○○○、○○○、○○○、○○○，及其他文書人員○○○、○○○、○○○銷售上開基金，其等有犯意聯絡及行為分擔甚明。
三、綜上，被告黃威愷等3 人之上開自白，核均與事實相符。本件事證明確，被告黃威愷等3 人之上開犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、按證券交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，第8 條規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，第10條規定：「本法所稱承銷，謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為」，第15條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：㈠有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。㈡有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。㈢有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」，第16條規定：「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：㈠經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。㈡經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。㈢經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，第44條第1 項並明定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」；以及證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。準此，本件○○公司僅為證券投資顧問公司，而○○公司、○○公司無公司設立登記，且該三家公司與本案被告黃威愷等3 人與上開共同被告皆非證券商，自不得經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。且參照最高法院92年度台上字第1276號判決、本院90年度上更㈠字第80
3 號、90年度上更㈠字第1063號判決、本院臺中分院92年度金上訴字第1472號、第1509號、93年度金上訴字第515 號判決意旨：所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。又代人販賣他人有價證券，屬於證券承銷業務，亦有本院95年度上易字第2003號判決意旨可參。本案被告等人所仲介販賣之○○○○○○集團所發行之SG基金係經○○公司協助投資人辦理承購合約後，由○○○○○○集團將所吸收之資金投資於國外之股票、可轉換公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質定期理財憑證等，或將資金存放國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證；且○○○○公司所發行之GM基金之性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易，均係屬證券交易法第6 條規範之有價證券。依證券交易法第44條第1 項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」，又依第15條第3 款、第16條第3 款規定：有價證券買賣之行紀、居間及代理，為證券商經營之證券業務。」，而○○公司雖係經證期局核准之證券投資顧問事業，惟非該局核准設置之證券商，卻仲介○○○○○○集團所發行之SG基金，已違反證券交易法第44條第1 項規定，有同法第175 條之刑責，亦有行政院金融監督管理委員會證券期貨局93年7 月
8 日證期四字第0930127694號函在卷可參（見第17207 號偵卷第78頁）。是被告黃威愷等3 人明知○○公司非證券商不得經營證券業務，而○○公司於93年8 月11日遭臺北市調查處搜索查獲後，其等仍銷售上開SG基金或GM基金，均屬違反證券交易法第44條第1 項規定，而有同法第175 條第1 項之適用。
二、次按證券投資信託及顧問法除前述第4 條第1 項規定外，同條第2 、3 、4 項規定「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：㈠證券投資顧問業務。㈡全權委託投資業務。㈢其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。第
5 條第4 、5 、6 款規定，「㈣證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項財產。㈤：受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。㈥境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。第16條第1 、3 項規定，「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1 項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」；同法第107 條第1 款規定，「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：㈠未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」，第118 條規定，「法人違反第105 條至第110 條規定者，處罰其負責人」。而本案之GM基金、SG基金均屬境外基金，已如前述；且該等基金在國內並無向主管機關申請在國內銷售，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於境內從事或代理募集、銷售或顧問境外基金，違反者，有證券投資信託及顧問法之適用，業據金管員會96年8 月14日金管證四字第0960044523號函示明確（見偵21451 號卷六第85頁）。又○○DG○○基金亦並未經金管員會核准得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問之境外基金，亦有證期局101 年1月13日證期投字第1010001032號函在卷可稽〔見本院98年度上重訴字第20號卷三第245 頁〕。復參以前揭最高法院、本院及本院台中分院之判決意旨，證券投資信託及顧問法於93年11月1 日公布施行後，被告黃威愷等3 人並非經營證券投資顧問事業，且○○公司、○○公司、○○公司亦未經核准申報在臺從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，其等及○○公司以舉辦說明會、面對面訪談或電話行銷方式，提供廣告單等資料介紹GM基金或SG基金，向客戶宣稱獲得GM公司授權在臺銷售GM基金，或稱獲得SG公司授權在臺銷售SG基金，均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第3 項規定之規定，皆應依同法第107 條第1 款及同條第2 款處斷。
三、核被告黃威愷等3 人均係犯證券交易法第175 條第1 項及第44條第1 項之非法經營證券業務罪（起訴書及併辦意旨書漏載，惟事實既已載明，本院自得併予審究）、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資信託業務及全權委託投資業務罪，及同條第2 款之非法銷售境外基金罪。
其等於93年8 月11日查獲後，非法經營證券業務，均係在密切接近之時、地，銷售上開基金，因各舉動侵害同一法益之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，屬接續犯，各均包括給予一罪之刑法評價，較為合理，應各僅成立一罪。另按證券投資信託及顧問法於93年11月1 日公布施行後，其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。本件被告黃威愷等3 人涉犯上開非法經營證券投資信託業務、全權委託投資業務罪及非法銷售境外基金罪，在犯罪構成要件中，該等犯罪本即預定有數個同種類行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質，而這些反覆實行之犯罪行為，依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，亦應將之視為集合犯而論以一罪。又被告黃威愷等3 人分別與同案被告○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及其他文書人員○○○、○○○、○○○間皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告黃威愷等3 人以一行為同時觸犯證券交易法第175 條第1 項非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資信託業務及全權委託投資業務罪，及同條第2 款之非法銷售境外基金罪，為想像競合犯，應從情節較重依證券投資信託及顧問法第107條第2 款之非法銷售境外基金罪論處。
四、按103 年6 月4 日修正公布，並自同年月6 日起施行之刑事妥速審判法（下稱速審法）第7 條規定「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。本件係於96年12月14日繫屬第一審法院，有卷附臺北地檢署移案函文上所蓋之原審法院收文章可稽（見原審卷一第1 頁），迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8 年未能判決確定。經查，本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院調查、審理，惟因共同被告及被害人眾多，且案情繁雜，經原審於98年1 月7 日及同年2 月11日判決後，經本院於101 年5 月29日以98年度上重訴字第20號判決，嗣經最高法院於102 年5 月22日以102 年度台上字第2058號判決撤銷發回更審，再經本院於103 年12月31日以102 年度金上重更㈠字第9 號判決，復經最高法院於105 年6 月2 日以105 年度台上字第1393號第二次撤銷發回更審，有卷附前揭歷次判決可稽，案件前後持續之訴訟歷程已逾8 年，本院審酌本件訴訟程序之延滯，被告黃威愷等
3 人並無因逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬可歸責其個人事由所造成案件延滯之情形，乃係因起訴與審判認定事實致延滯訴訟多年，對其速審權之影響應屬重大，爰依前開規定，依被告林怡芬等5 人所犯罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維護等情狀，酌量減輕其刑。
肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：被告黃威愷就附表一編號12之○○○、編號13之○○○（其中項目13-1) 、編號14之○○（其中項目14-1、14-2、14-3、14-4) 、編號17之○○○（其中項目17-1) 、編號18、28、29之○○○、○○○、○○○之銷售基金對象，亦均涉犯證券交易法第175 條第1 項及第44條第1 項之非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第
1 款之非法經營證券投資信託業務及全權委託投資業務罪，及同條第2 款之非法銷售境外基金罪嫌云云。訊據被告黃威愷堅決否認此部分犯行，並辯稱此部分銷售基金對象，皆非其等客戶等語。公訴意旨認被告黃威愷涉犯此部分罪嫌，係以證人即被害人○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○之證述、客戶帳戶表及佣金表等為其主要論據。
二、經查，此部分被害人○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○所購買之基金，皆非被告黃威愷所販售，業經該等被害人於偵查或原審證供述甚詳（見附表一該等被害人證據出處），且無相關客戶帳戶表登載係由被告黃威愷販售。本件查無積極確切之證據足以證明被告黃威愷確有檢察官指稱銷售上開基金予此部分被害人之犯行，然此部分若成罪，因與前揭經本院論罪部分（非法經營證券業務罪、非法經營證券投資信託業務及全權委託投資業務罪、非法銷售境外基金罪）有接接續犯或集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
一、原審認被告黃威愷等3 人之上開犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠證券投資信託及顧問法係於93年6 月30日總統華總一義字第
00000000000 號令制定公布全文124 條，施行日期由行政院以命令定之，又於同年8 月18日，由行政院院臺財字第0930037804號令發布定自93年11月1 日施行，是被告黃威愷等3人於93年11月1 日以前所為者，自無從依施行在後之證券投資信託及顧問法論罰，原審仍以論罪科刑，自有不當。
㈡本件無積極證據足以證明被告黃威愷等3 人有檢察官指稱銷
售上開基金予○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○之犯行（即上開不另為無罪諭知部分），原審仍予論罪科刑，亦有不當。
㈢本件被告黃威愷等3 人於93年8 月11日○○公司遭臺北市調
查處搜索查獲後，係與○○○、○○○、○○○、○○○、○○○，及其他文書人員○○○、○○○、○○○共同銷售上開基金，原審認定被告黃威愷等3 人與其他全部業務人員彼此間就販賣基金一節均為共同正犯，顯有違誤。
㈣證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第2 款之法定刑為
：「5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金」，原審對被告黃威愷等3 人所犯罪名漏未諭知併科罰金，顯有違誤。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。㈤刑法關於沒收規定，於104 年12月30日修正公布，並自105
年7 月1 日施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收之規定適用裁判時之法律，原判決未及比較新舊法之適用，亦有違誤。
㈥本件被告黃威愷等3 人均符合刑事妥速審判法第7 條應輕其
刑之要件，量刑情事有所變更，涉及被告黃威愷等3 人之權益，原審未及適用刑事妥速審判法，亦有未妥。
㈦檢察官上訴意旨認被告黃威愷、孫健恒非法銷售境外基金，
從中抽取高額佣金牟利，犯罪所生危害重大，指摘原判決此部分量刑過輕等語；及被告黃威愷等3 人之上訴意旨主張原審量刑過重均為無理由；惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告黃威愷等3 人違反證券投資信託及顧問法部分暨定執行刑部分，均予以撤銷改判。
二、科刑：㈠審酌被告黃威愷等3 人分別銷售如附表一至三所示之SG基金
或GM基金之人數、金額及獲取佣金；再考量被告黃威愷等3人均坦承犯行，均已見悔意，且被告黃威愷就被害人○○○、○○○、○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○等人部分已協助處理贖回部分基金並賠償部分金額，有被告客戶處理情形表在卷可稽（見原審卷四第105 至107 頁）；另被告孫健恆於GM基金案件尚未爆發時之96年6 月22日即與其他被害人對共同對○○○及○○證券公司主要幹部多人提出告訴（見調查筆錄聲搜附件卷第55頁之告訴狀）；又被告孫健恒、廖瑞文均未與被害人達成和解或賠償被害人所受損害等一切情狀，分別量處被告黃威愷等3 人如主文第二至四項所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準；另就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。
㈡另被告黃威愷等3 人銷售如附表一至三所示各該基金之行為
時，均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定減刑條件，併就被告黃威愷等
3 人所處上開宣告刑減其二分之一如主文第二至四項所示，並均諭知易科罰金之折算標準；另就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。
㈢另被告廖瑞文犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最
重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又此易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年
7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。是本件被告廖瑞文應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定，併定其易科罰金之折算標準。
㈣再關於被告廖瑞文所處罰金刑之易服勞役之折算標準，其行
為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（於95年7 月1 日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00
0 元折算1 日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則被告廖瑞文所處罰金刑之易服勞役之折算標準，應依修正後刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。
三、沒收：㈠被告黃威愷等3 人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104
年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。依刑法第
2 條第2 項，應適用裁判時刑法之規定。㈡本件被告黃威愷等3 人之犯罪所得（詳如附表一至三之犯罪
所得欄所示；至93年8 月11日查獲前之部分業已確定，核與與本案無關) ，被告黃威愷為美金3,630 元、被告孫健恒為美金1,975 元、被告廖瑞文為美金2,160 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告黃威愷等3 人主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案之電腦主機4 台係共犯即同案被告○○○所有且供被
告黃威愷等3 人非法銷售上開基金所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至扣案關於記載○○公司客戶資料、員工資料、匯款資料、公司資產資料、客戶名單、存摺等文件（見第19296 號偵卷一第69至73頁），僅為被告黃威愷等3 人犯罪之佐證，非直接供被告等人犯本罪所用之物，故不宣告沒收，附此敘明。
陸、被告廖瑞文經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第
1 項，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第2 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第5 項、第38條第1 項第2 款，刑事妥速審判法第7 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官郭銘禮偵查起訴，檢察官鄧怡君追加起訴，檢察官許鈺茹、蔡立文提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 108 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條第1項：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項：
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。