臺灣高等法院刑事判決 106年度矚上訴字第2號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁易津（原名丁培芷）選任辯護人 陳鄭權律師
何豐行律師上 訴 人即 被 告 劉芊輝選任辯護人 徐紹維律師上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第9440、10682 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁易津共同成年人故意對兒童犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權柒年。
劉芊輝共同成年人故意對兒童犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年。
事 實
一、丁易津於民國105 年4 月28日下午駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載劉芊輝、陳亞駿，沿桃園市○○區○○○街轉北埔路（桃園觀光夜市所在地）往中正路方向行駛，於同日下午4 時許，行經北埔路與中正路口時（即桃園夜市入口），為桃園市政府警察局保安警察大隊警員徐哲明、費德良、郭政矗等3 人因懷疑丁易津等人涉嫌毒品案件而上前攔檢。詎丁易津、劉芊輝二人均知身在之處為桃園市桃園區觀光夜市，當時夜市○○○路道路兩旁已有不少攤販將攤車推出準備擺攤營生，沿路亦有民眾往來，且夜市○○○路道路狹窄，丁易津、劉芊輝二人均能預見駕駛重量非輕之小客車於營業中之夜市○○○道路上快速倒車，極有可能衝撞夜市內之攤販及民眾（含兒童）受傷，然因劉芊輝斯時適有毒品案件為臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，丁易津則自忖車上有剛購入之愷他命毒品（未扣案）及日前甫有施用甲基安非他命之情事，竟為避免逮捕，仍於同日下午4 時1 分許，在劉芊輝口出「我被通緝，趕快倒車」一語後，丁易津立即不顧警員之遏阻，與劉芊輝基於不確定故意之傷害犯意聯絡，快速沿夜市○○○路，經正康一街往正康二街之方向倒車，旋於同日下午4 時2 分許，車行至北埔路36號前時（即北埔路與正康二街路口前），汽車右後車身撞擊謝明煥經營之香腸、豬血糕攤車並產生巨大聲響，自小客車車速因此略有停頓，攤車則受力撞向隔壁經營麵攤之蔡婉如，使蔡婉如受有左側大腿處挫傷、右手肘擦傷（上開毀損部分未據謝明煥告訴，傷害部分蔡婉如於偵查中撤回告訴）。詎丁易津、劉芊輝雖均知悉丁易津駕駛之自小客車已然撞擊路邊營業中之攤車，自小客車之車後及被撞攤車車旁極有可能已有遭撞受傷之攤販或民眾（含兒童）存在，如持續倒車將撞擊、碾壓、擠壓在自小客車車後或攤車旁之攤販或民眾（含兒童），造成該人死亡，竟共同將傷害之犯意昇高為縱然造成他人死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，在劉芊輝指示下，由丁易津繼續踩油門倒車，旋果於繼續倒車過程中撞擊位於麵攤前幫忙蔡婉如打掃收攤之兒童賴○沂（00年0月生，真實姓名年籍詳卷），先致賴○沂右大腿骨折，並在賴○沂倒地前，自小客車右後側保險桿持續擠壓賴○沂頭部至後方銀色自小貨車右後側保險桿處，造成賴○沂頭部外傷、顱骨及頸椎骨折併顱腦損傷及顱內出血、中樞神經性休克，當場死亡。劉芊輝、丁易津則於倒車後轉向正康二街而逃離現場。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告劉芊輝及其辯護人爭執證人陳亞駿於警詢、偵查時之供述，及共同被告丁易津警詢、偵查時之供述部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院105 年度台上字第1872號刑事判決參照）。經查，劉芊輝雖主張證人即共同被告丁易津於警詢所為陳述無證據能力云云（本院卷第284 頁），惟查，丁易津警詢筆錄中關於劉芊輝涉案部分之陳述，固屬被告以外之人審判外之陳述，惟觀諸丁易津於原審所證述之內容，未如警詢所述內容詳細，且有部分不符，例如丁易津於警詢時供稱：警方攔檢時坐在副駕駛座劉芊輝向我表示，他是通緝犯，要求我倒車逃離現場等語（105 年度偵字第9440號卷《下稱9440號偵卷》㈠第13頁反面），而於原審證述現在我只記得劉芊輝有跟我說被通緝等語（原審卷第256 頁）。且丁易津於警詢之陳述並無非法取供以致失真情形，且係一問一答、未直接面對其他被告，較不受他人干預。且是在距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，且是描述目睹之情形較無時間或動機去編造事實，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明劉芊輝犯罪事實存否所必要。綜合觀察丁易津警詢陳述之外部附隨環境與條件，足認丁易津警詢之陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件而有證據能力。
㈡被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未
經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於其等警詢所為之陳述，是以其等於偵查中未經具結所為之陳述，如有與警詢陳述相同之「特信性」（即具有可信之特別情況）、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力（最高法院106年度台上字第240號刑事判決參照）。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院106年度台上字第452號刑事判決參照）。經查，被告劉芊輝雖主張丁易津於檢察官偵訊時以共同被告身分所為之陳述未經具結及交互詰問無證據能力云云（本院卷第284 頁）。然查，丁易津於原審所證述之內容，未如丁易津於偵訊時未經具結所述內容詳細且有部分不符，例如丁易津於偵訊時供稱：劉芊輝很緊張跟我說叫我跑，叫我往後退就對了等語（9440號偵卷㈠第161 頁），而於原審審理時證述：現在我只記得劉芊輝有跟我說被通緝等語（原審卷第256頁）。
而丁易津於偵訊時未經具結之陳述並無非法取供以致失真情形，且係一問一答、未直接面對其他被告，較不受他人干預及無時間編造，較坦然等外部情況，與審判時相較，偵查時之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明劉芊輝本案犯罪事實存否所必要，足認丁易津於檢察官偵查中未具結之陳述有證據能力。又劉芊輝雖亦主張丁易津、證人陳亞駿於檢察官偵訊時，經具結之陳述，亦無證據能力（本院卷第284 頁）。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。丁易津、陳亞駿於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且丁易津、陳亞駿於原審審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，丁易津、陳亞駿於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。至於劉芊輝雖亦主張陳亞駿於警詢之陳述無證據能力，惟本院並未引陳亞駿於警詢之陳述作為劉芊輝論罪之證據，自無庸論述陳亞駿警詢之陳述有無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時除劉芊輝及其辯護人對陳亞駿於警詢、偵查時之供述，丁易津警詢、偵查時之供述外，均表示無意見而不予爭執（本院卷第281 至284 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
三、丁易津辯護人雖爭執劉芊輝警詢供述無證據能力（本院卷第
284 頁），惟本院並未引用劉芊輝於警詢證述作為認定丁易津犯罪事實之依據，故不贅述劉芊輝警詢證述就丁易津而言有無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丁易津、劉芊輝2 人（下稱被告2 人）固坦承於上開時、地，由丁易津駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭自小客車），劉芊輝坐於副駕駛座上，陳亞駿坐於後座，於桃園夜市入口處遇警攔檢，丁易津於夜市○○○○路上一路倒車，嗣後系爭自小客車車後撞擊路旁攤車，丁易津復繼續倒車，系爭自小客車倒車擠壓被害人賴○沂致死等事實，惟均矢口否認有不確定故意殺人之犯行，丁易津辯稱：案發時伊僅知撞到攤車，伊未預見夜市下午4 點該處有攤販出沒；伊未看見被害人，伊係依劉芊輝之指示繼續倒車，伊與被害人素不相識，無殺人之不確定故意；劉芊輝辯稱：警方於夜市入口攔檢時伊未指示丁易津倒車，是丁易津自行倒車肇事云云。
二、經查：
㈠、被告2 人遇警方攔檢時，丁易津加速倒車，倒車過程撞擊攤車，嗣繼續倒車，致被害人遭系爭自小客車擠壓死亡，有下列證據可資佐證：
⒈丁易津於警詢、偵訊及原審審理中供稱：我於105 年4 月28
日下午駕駛系爭自小客車搭載劉芊輝、陳亞駿，系爭自小客車上有剛購入之愷他命。我們於桃園夜市入口遭警攔檢。坐在副駕駛座劉芊輝向我表示，他是通緝犯，要求我倒車逃離現場。為逃避攔檢，我沿夜市○○○路加速倒車。倒車過程中我知道有擦撞到攤車，但我不確定有無撞到人，我沒有下車查看，因為警方仍在我前方，當時我只想離開現場。我一直踩油門倒車，系爭自小客車還擦撞銀色貨車等語（9440號偵卷㈠第13至14、119 至122 、161 至163 頁，卷㈡第113至114 、122 頁，原審卷第255 至260 頁）。
⒉證人陳亞駿於偵訊及原審審理中證稱：案發當日我與劉芊輝
搭乘由丁易津駕駛之系爭自小客車，劉芊輝坐在副駕駛座上。劉芊輝跟我拿新臺幣（下同）1,000 元，叫丁易津買愷他命，買回來愷他命放在劉芊輝那邊。我們於夜市入口遭遇警方攔檢時，劉芊輝當時很急很慌張跟丁易津說他被通緝，趕快倒車，丁易津就沿北埔路倒車，我知道丁易津倒車過程有撞擊到路邊攤車，發出碰一聲聲音很大聲，丁易津還是繼續倒車，接著逃離現場等語（9440號偵卷㈠第183 至186 頁，卷㈡第97至99頁，原審卷第160 至168 頁）。⒊證人謝明煥於警詢、偵訊及原審審理中證稱：我看到系爭自
小客車一直倒車，往我方向而來，系爭自小客車車尾先撞擊我攤位，繼續倒車撞擊倒地之被害人，我大吼有小孩受傷及上前追逐系爭自小客車等語（相驗卷第13、54頁，原審卷第
170 頁反面至174 頁）；證人蔡婉如於警詢、偵訊中證稱：我當時在路口收拾，被害人在旁邊幫忙掃地，突然系爭自小客車撞到隔壁攤車，我當時被隔壁攤車撞到一旁，造成我左側大腿處挫傷、右手肘擦傷，我起來時就沒看到肇事之系爭自小客車，我繞到麵攤前找被害人，發現被害人倒臥在麵攤前北埔路上，頭骨破裂、腦漿溢出已沒有生命反應等語（相驗卷第15、67至69頁）；另證人池稚儀、陳居林於警詢、偵訊中均證稱系爭自小客車倒車撞擊攤車後，繼續倒車等情（9440號偵卷㈠第167 至168 、190 至192 頁，卷㈡第3 、6至7 頁），證人徐迪惠及證人即保安大隊員警徐哲明、費德良、郭政矗均證稱系爭自小客車拒絕接受警方攔檢，一路倒車等語（相驗卷第11、54至55、58至59頁）。
⒋原審勘驗案發時現場錄影畫面：
⑴警車行車紀錄器錄影畫面（檔案名稱VDO_4653）勘驗結果略
以：16：00：55（畫面顯示時間，下同），員警發現系爭自小客車，此時可見夜市○○○路兩旁攤販已開始營業，2 名警員隨即下車，A 警員持警棍至系爭自小客車駕駛座旁並試圖打開車門，B 警員至副駕駛座旁掏出手槍瞄準副駕駛座亦試圖打開車門，另有一名C 警員下車以右手指著系爭自小客車駕駛，16：01：20，系爭自小客車加速向後方倒車離開，
A 、B 警員持警棍敲擊車窗，C 警員掏槍以槍口敲擊擋風玻璃，A 、B 警員追趕系爭自小客車，C 警員回至警車開車，
16：01：43，系爭自小客車右前車頭撞擊路邊桶狀物品，16：02：01，系爭自小客車右後車身撞擊路旁攤車，車速暫緩，嗣右車身再擦撞另一攤車，系爭自小客車略有停頓仍持續緩慢倒退，16：02：07，系爭自小客車右後照鏡撞擊路邊停放之銀色貨車而斷裂，有一名穿紅色衣服之人倒臥在地上，
16：02：08至16：02：14，系爭自小客車仍未停車且持續倒車，隨後左轉至前方路口駕車逃逸（原審卷第122 頁反面至
123 頁）。⑵警員密錄器錄影畫面（檔案名稱FILE3883.MOV）勘驗結果略
以：夜市○○○路兩旁已有攤販開始營業，16：01：55，系爭自小客車上人員拒絕下車，加速向後方倒車，員警在後方追趕系爭自小客車，16：02：33，系爭自小客車持續向後方倒車，隨後發出巨大聲響撞擊路旁攤車，車速暫緩停頓，16：02：38至16：02：48，系爭自小客車仍持續倒車，隨後左轉至前方路口逃逸等情（原審卷第121 頁反面至122 頁）。
⒌臺灣桃園地方法院檢察署法醫師105 年度相驗第739 號檢驗
報告書記載略以：相驗所見，從左頂骨部、左額部、左眉尾外側、左眶部外、左顴骨部至左頰部有22×12公分撕裂傷（合併剝皮傷）、頂骨部頭皮內側可見皮下出血，頭皮下之左頂骨與顳骨交接處骨折，骨折邊緣呈內凹情形，顳骨碎裂且割斷內側硬腦膜併塌陷壓迫於變形之腦組織上，頭皮內側撕裂處可見多處碎裂之香檳銀色之細小碎裂漆片、左右耳道出血、左頸部擦傷3 處、頸部頸椎椎間位移及骨折、左、右膝擦傷、左、右肩胛上部皮下出血、右大腿內側擦傷併右大腿骨折、右小腿後部多處血跡噴濺痕；被害人頭部傷害損傷狀態符合外力擠壓併頭皮剝皮傷之型態；經檢視現場照片及鑑識照片研判，被害人應先遭倒車之系爭自小客車撞擊（右大腿骨折）倒地前，頭部（研判面向下）正好夾擊在系爭自小客車右後側保險桿與銀色貨車之右後側保險桿之間，並因系爭自小客車持續倒車擠壓，導致被害人左側額頂顳部受壓迫併骨折，造成腦組織受擠壓及損傷，系爭自小客車駛離後，被害人落下呈趴臥姿勢；論斷，生前無疾病史，直接死因中樞神經性休克，先行原因頭部外傷、顱骨及頸椎骨折併顱腦損傷及顱內出血，推定傷害方法頭部遭倒車系爭自小客車擠壓於銀色貨車間，死亡方式他殺等語（相驗卷第81至86頁），以及臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可佐（相驗卷第80頁）。
⒍復有案發現場行車紀錄器、警員密錄器錄影翻拍及現場照片
（9440號偵卷㈠第61至75頁，卷㈡第18頁反面、20、55至60頁，相驗卷第6 至8 、27至44頁）、系爭自小客車及銀色貨車毀損及勘察照片（9440號偵卷㈡第9 至17、20頁反面至22、63頁反面至93頁）、相驗照片（9440號偵卷㈡第17頁反面至18、22頁反面、62至63頁）、採證照片（9440號偵卷㈡第23至24頁）、扣押筆錄（9440號偵卷㈠第37至39頁）、桃園市政府警察局現場初步勘察報告、現場勘察報告（9440號偵卷㈡第49至95頁，相驗卷第4 至8 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年6 月2 日刑鑑字第1050041463號、105 年5 月17日刑紋字第1050039337號鑑定書（9440號偵卷㈡第126 至
132 頁）、道路交通事故現場圖（9440號偵卷㈠第46頁）等件證據在卷可稽。
㈡、上開丁易津供述與證人陳亞駿、謝明煥等人之證述大致相符，並有案發時現場錄影畫面勘驗結果、法醫師檢驗報告等證據足資佐證，是以丁易津於上開時地駕駛系爭自小客車搭載劉芊輝、陳亞駿，行經桃園夜市入口處為警攔檢；被告2 人為逃避警方攔檢加速於夜市○○○路上一路倒車，而於北埔路36號前先撞擊路旁攤車，並導致蔡婉如受傷；嗣後丁易津仍踩油門繼續倒車，繼而撞擊被害人，致被害人右大腿骨折，並在被害人倒地前，自小客車之右後側保險桿持續擠壓被害人頭部至後方銀色貨車右後側保險桿處，造成被害人頭部外傷、顱骨及頸椎骨折併顱腦損傷及顱內出血、中樞神經性休克，當場死亡；丁易津猶繼續倒車，並隨即轉向正康二街而逃離現場等事實，事證明確，首堪認定。
三、本件被告2 人均具有殺人不確定故意。
㈠、按刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失（最高法院20年非字第40號判例要旨參照）。按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足（最高法院104年度台上字第3154號刑事判決參照）。
㈡、丁易津部分⒈丁易津於警詢、偵訊及原審審理中供稱：我知道案發地之北
埔路為桃園夜市，我去過很多次。當時我從正康一街轉北埔路，系爭自小客車上有剛購入之愷他命。我們於桃園夜市入口遭警攔檢。坐在副駕駛座劉芊輝向我表示，他是通緝犯，要求我倒車逃離現場。當時北埔路邊已經有一些攤販站在攤車旁邊準備，為逃避攔檢，我沿夜市○○○路加速倒車。我倒車時知道有可能撞到路邊攤販、路人及兒童。後來我擦撞路邊攤車，但不確定有無撞到行人。我知道那邊都有人在擺攤，旁邊可能有攤販在準備，我知道繼續倒車有可能壓死民眾或碾死人，我沒有下車查看，因為當時警方仍在我前方，當時我只想離開現場。我一直踩油門倒車，系爭自小客車還擦撞銀色貨車。我沒有駕照，沒有受過駕駛訓練，沒有特別練習在狹窄處所快速倒車等語（9440號偵卷㈠第13至14、119至122、161至164頁，卷㈡第113至114頁，原審卷第255 至261頁）。
⒉證人陳亞駿於偵訊及原審審理中證稱：我知道丁易津倒車過
程有撞擊到路邊攤車，發出碰一聲聲音很大聲，丁易津還是繼續倒車，接著逃離現場等語（9440號偵卷㈠第185 至186頁，卷㈡第98至99頁，原審卷第163 頁反面至165 頁）。
⒊下午4 點至晚上10點夜市○○○○路兩旁攤位各占2.2 公尺
，道路中間僅餘3.6 公尺供民眾通行，事故地點距離夜市入口185.6 公尺等情，有道路交通事故現場圖在卷可稽（9440號偵卷㈠第46頁），且上開現場錄影勘驗結果及行車紀錄器、警員密錄器之翻拍照片，均可清楚看見丁易津倒車時北埔路沿路兩旁攤販已開始營業（9440號偵卷㈠第69至70頁）；證人謝明煥於原審審理中復證稱：我香腸、豬血糕攤擺設地點之地面上寫（下午）4 點開始營業等語（原審卷第170 頁反面）。
⒋依案發現場行車紀錄器、警員密錄器翻拍照片，顯示遭撞擊
香腸、豬血糕攤及麵攤攤車，與香腸、豬血糕相鄰之飲料攤車均係位於攤位格前方即接近道路中間民眾通行部分，遭撞擊攤車係營業中之攤車，與一般未營業之攤車係放置攤位格後方並有木板、帆布等物遮蓋明顯不同，有案發時現場錄影畫面翻拍照片在卷可稽（9440號偵卷㈠第71至75頁）。且案發時遭撞之香腸、豬血糕攤部分有謝明煥，麵攤部分有蔡婉如、池稚儀、被害人等多人在場，亦經證人謝明煥、蔡婉如、池稚儀分別證述在卷（相驗卷第15、67至69、72頁，9440號偵卷㈠第190 至191 頁）。
⒌經查，丁易津自承於105 年4 月28日案發當日有與劉芊輝、
陳亞駿等人一起購買愷他命1 包放置於系爭自小客車上。另外在夜市入口警察攔檢時劉芊輝亦向其表示他是通緝犯，要求倒車逃離現場等語（9440號偵卷㈠第161、163頁，卷㈡第
113、122頁，原審卷第255至257頁），與陳亞駿於偵訊及原審審理中證稱：案發前我將1,000 元交給劉芊輝，劉芊輝叫丁易津下車買愷他命，丁易津買回之愷他命放在劉芊輝處。我們於夜市入口遭遇攔檢時，劉芊輝跟丁易津說他被通緝，趕快倒車等語（9440號偵卷㈠第184至185 頁，原審卷第161、163頁反面至165頁），相互吻合。另丁易津亦自承於案發前即105年4月27日至28日間之某時有施用甲基安非他命等情（9440號偵卷㈠第15頁反面，卷㈡第117至118頁，原審卷第
257 頁），丁易津經警方逮捕後採尿送驗，檢出有安非他命、甲基安非他命及愷他命陽性反應，嗣經原審法院以105 年度審易字第1641號判決就上開丁易津施用甲基安非他命犯行論處施用第二級毒品罪刑等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被採尿人尿液真實姓名與編號對照表、上開判決在卷可佐（9440號偵卷㈠第52頁，卷㈡第172頁，原審卷第232至233 頁），則車上既有三級毒品，自身復於案發前有施用二級毒之犯行，從而推認丁易津同具有避免警方攔檢之動機存在，係合理有據，其雖亦一度辯稱無因持有愷他命及施用甲基安非他命之情形而逃避警方攔檢云云（9440號偵卷㈡第122 頁），顯屬圖輕刑責之飾卸之語，尚不足採。又依據上開丁易津自承知悉擦撞路邊攤車，且知悉遭撞攤車可能有攤販在準備，繼續倒車有可能撞到人之供述，陳亞駿有關丁易津撞到攤車時發出碰一聲聲音很大聲之證述，以及案發時現場錄影勘驗結果、錄影翻拍照片顯示系爭自小客車撞擊上開攤車發出巨大聲響以及遭撞擊攤車及相鄰之飲料攤車係位於攤位格前方，明顯為營業中之攤車等情，足證丁易津已知悉撞擊攤車，且係撞擊營業中攤車。況且夜市○○○○路於下午4 點至10點為夜市營業時間，案發時遭撞之香腸、豬血糕攤部分有謝明煥，麵攤部分有蔡婉如、池稚儀、被害人等多人在場亦見前述，丁易津辯稱撞擊攤車時，未預見夜市下午4 點上開攤車旁有攤販出沒云云，自不可採。而丁易津既已知悉撞擊營業中之攤車，並預見附近可能有攤販或民眾，復自承知悉繼續倒車有可能撞到人，足認丁易津對於系爭自小客車撞擊營業中之攤車後，如再繼續倒車恐將撞擊、碾壓、擠壓攤販或民眾（包含兒童），造成該人死亡之可能，係了然於胸。其具有殺人之不確定故意甚明。其雖辯稱與被害人素不相識，無殺人不確定故意等語，然與被害人認識與否與有無不確定殺人故意，兩者無邏輯必然性，自難以資為對被告有利認定之依據。丁易津又辯稱：我於撞擊攤車後係依劉芊輝之指示而倒車，前方又有警方追至，且依被害人身高，我繼續倒車時不可能看見被害人，其無殺人故意云云（原審卷第114頁反面至116頁），惟丁易津已知悉撞擊攤車，且係撞擊營業中之攤車，自小客車之車後及被撞攤車車旁極有可能已有遭撞受傷之攤販或民眾（含兒童）存在，如持續倒車將撞擊、碾壓、擠壓在自小客車車後或攤車旁之攤販或民眾（含兒童），造成該人死亡，顯為一般普遍之可能性，丁易津所為，依前揭說明應屬間接故意殺人而非過失殺人。又丁易津究為實際操控駕駛自小客車之人，在撞到攤車後繼續倒車之決定顯然為其意思自由情況下所做之選擇，縱使係受劉芊輝之唆使而繼續倒車，亦無解於其殺人不確定故意之成立。
㈢、劉芊輝部分⒈劉芊輝於警詢、偵訊時供稱：我當時知道該處是夜市，兩旁
已經有攤販在擺攤，我知道在夜市這樣快速倒車很可能會衝撞到兩旁攤販或民眾等語（9440號偵卷㈠第198、200 至201頁，卷㈡第135頁）。
⒉丁易津於警詢中證稱：因為當時坐在副駕駛座之劉芊輝向伊
表示他是通緝犯，要求伊倒車逃離現場，伊就倒車。於擦撞路邊之攤車後，因為當時警方仍在伊前方，當時伊只想離開現場，當時伊有詢問過副駕駛座的劉芊輝有無撞到什麼，劉芊輝就叫伊繼續往後倒車離開現場等語（9440號偵卷㈠第13頁反面、14頁）；於偵訊中先證稱：伊知道那邊都有人在擺攤，最後撞到攤車時，伊原本有想要停下來，但是旁邊的劉芊輝一直很緊張，叫伊趕快開走，所以伊就沒有停車就開走，伊當時真的有想要停下來，但是劉芊輝叫伊不要停，伊也很緊張，伊認為伊會這樣倒車是受到劉芊輝的指示等語（9440號偵卷㈠第120、121頁），又證稱：最後撞到攤車即案發地點時，右後照鏡才斷裂，當時伊已經看不到後面，劉芊輝就幫伊看後面，跟伊說還可以往後，劉芊輝說往後一點就可以再往前開出去，所以伊就聽劉芊輝的指示往後倒車，當時劉芊輝有跟伊說警察快要追到了，但伊忘記劉芊輝當時有無跟伊說趕快走，伊只記得劉芊輝跟伊說還可以往後退，劉芊輝叫伊倒車及說警察來了的語氣很緊張，叫伊趕快，伊沒有辦法形容或是學劉芊輝當時之語氣及神態等語（9440號偵卷㈠第162、163頁），復於偵訊中證稱：撞到攤車後，伊看不到後面，伊當時本來想要停車不想跑了，伊就跟劉芊輝說這樣伊看不到，但劉芊輝跟伊說可以再往後一點，後面沒有人，所以伊就繼續倒車等語（9440號偵卷㈡第113至114頁），於原審證稱：伊於撞到攤車後，右後照鏡就壞掉了，伊應該有把頭轉，用眼睛確認外面的路況，伊只記得當下撞到了，伊有說撞到了，劉芊輝好像有幫伊看後面，跟伊說還可以再倒退等語（原審卷第258頁反面）。
⒊陳亞駿於偵訊證稱：警方攔檢時，是劉芊輝決定要倒車逃跑
，劉芊輝當時很急很慌張，他對丁易津說他被通緝，語氣很慌張，我只記得劉芊輝跟丁易津說他是被通緝，趕快倒車，丁易津就倒車；警方在敲車窗時，丁易津有跟警方說「等一下你不要敲」，但劉芊輝當時很急很慌張跟丁易津說他被通緝，趕快倒車，丁易津就倒車逃跑等語（9440號偵卷㈠第184至185頁）。於原審證稱：「（問：你於偵訊時表示，劉芊輝當時很急很慌張，他對丁易津說他被通緝，語氣很慌張，我只記得劉芊輝跟丁易津說他是被通緝，趕快倒車，丁易津就倒車，有說過這樣的話嗎？）有，我所述實在」等語（原審卷第162 頁正反面）。又陳亞駿於偵訊及審理中均證稱：
丁易津倒車撞擊攤車後，劉芊輝有說「撞到了、撞到了」等語（9440號偵卷㈡第98頁，原審卷第164 頁），於本院審理時亦結證稱：「檢察官偵訊時我都講實話」等語（本院卷第407頁）。
⒋劉芊輝於案發時因毒品案件為臺灣桃園地方法院檢察署通緝
等情，有查捕逃犯作業查詢表在卷可佐（10682 號偵卷第15至16頁）。
⒌按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負
責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之，惟所謂默示之合致，係指依其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言，至於單純之沉默，尚與默示之合致有間，最高法院94年度台上字第3528號判決足資參照；再按共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越，蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要，最高法院102 年度台上字第3664號判決可供參照。
⒍上開陳亞駿之證述與丁易津之供述大致相符，且有查捕逃犯
作業查詢表記載劉芊輝案發時係遭臺灣桃園地方法院檢察署通緝中可資佐證，另劉芊輝亦供稱：陳亞駿是我國中學長，認識他至少5 年，陳亞駿與我並無仇隙，應該不會誣陷我等語（9440號偵卷㈠第197至198頁，卷㈡第110 頁），是陳亞駿之證述及丁易津之供述自可採信。況就系爭自小客車撞擊謝明煥之攤車後，劉芊輝仍接續先前與丁易津共同倒車逃避追緝之犯意聯絡，指示丁易津繼續倒車，並負責提供丁易津之倒車視線等節，丁易津於警詢、偵訊及原審，始終為一致之陳述，並與原審勘驗密錄器影像結果：「畫面顯示時間16：02：01，前開自用小客車右後車身撞擊路旁攤販推車，車速暫緩，嗣右車身再擦撞另一攤車，前開自小客車略有停頓仍持續緩慢倒退，16：02：07，前開自小客車右後照鏡撞擊路邊停放之銀色車輛而斷裂，有一名穿紅色衣服之人倒臥在地上，16：02：08至16：02：14，前開自用小客車仍未停車且持續倒車，隨後左轉至前方路口駕車逃逸，消失在錄影畫面。」相符，有勘驗筆錄1 份在卷可憑。自系爭自用小客車撞擊謝明煥之攤車後，至撞擊方美華所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車止，時間間隔有6 秒，固甚為短暫，縱劉芊輝無明確出言指示丁易津繼續倒車，但丁易津倉皇倒車之際，劉芊輝僅需為任何表彰「繼續倒車」之話語、眼神、手勢，即可與丁易津達成繼續倒車之意思聯絡，而由丁易津繼續倒車，劉芊輝負責提供丁易津倒車視線之行為分擔。且劉芊輝於系爭自小客車撞擊謝明煥攤車後，並無放棄逃離之意，亦無任何例如要求丁易津停車或下車察看車後有無撞到人之防果行為，堪認丁易津繼續駕車倒退之行為，仍在劉芊輝依經驗所得預見之範圍，並未違背其原定犯罪之目的（即倒車逃離現場），仍與丁易津有繼續倒車逃離之默示合意甚明。足認被告2 人間存有殺人不確定故意之犯意聯絡。劉芊輝辯稱未向丁易津表示其為通緝犯身分並要求丁易津倒車以逃避警方攔檢云云，不足採信。
⒎至於原審判決雖記載陳亞駿於偵訊及審理中另有證稱：丁易
津倒車撞到攤車後，劉芊輝有說「撞到了、撞到了」，但伊沒有印象劉芊輝有叫丁易津趕快倒車離開等語（見9440號偵卷㈡第97至99頁，原審卷第164 頁），然觀陳亞駿於偵訊中係證稱：( 檢察官問：印象中後面整個撞到攤車之後，劉芊輝有無跟丁易津說什麼話，如繼續叫丁易津倒車之類的話？) 伊不清楚，伊只知道當下撞到很大力，劉芊輝與丁易津有無對話我沒有印象等語，而於原審證稱：( 檢察官問：在該聲碰一聲很大聲的時候，丁易津跟劉芊輝做何反應？) 伊不清楚、( 檢察官問：於丁易津、劉芊輝知道撞到攤車，並將車慢下來之後，在車內你們有沒有進行對話？) 伊不太清楚、( 辯護人問：在倒車的時候，有沒有聽到劉芊輝說小心、小心？) 好像有，又好像沒有、( 辯護人問：你是不是很清楚聽到丁易津與劉芊輝在前面明確的對話內容？) 伊不是很清楚，伊沒有很注意聽丁易津與劉芊輝講話等語，則就系爭自小客車倒車之際，劉芊輝及丁易津之對話內容，陳亞駿多表示「不清楚」，並明確表示其並未特別注意劉芊輝及丁易津之對話，則上開陳亞駿於偵訊及原審之證述，尚不能作為劉芊輝有利之認定。
四、綜上，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪
㈠、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」。上開加重其刑之規定，不以行為人明知其年齡要件為必要，若具有不確定故意者，亦應依本規定加重其刑（最高法院105 年度台上字第3318號刑事判決）。經查，丁易津自承知悉倒車時可能撞擊兒童（見9440號偵卷㈠第120 頁），劉芊輝亦自承知悉丁易津倒車時可能撞擊攤販或民眾（見9440號偵卷㈠第200頁），自亦包含兒童，被告2 人自均有對兒童為上開犯罪之不確定故意。又被告2 人為上開行為時為成年人，被害人為未滿12歲之兒童，有年籍資料在卷可稽（9440號偵卷㈠第21頁，相驗卷第17頁，原審卷第33頁），被告2 人基於不確定故意對兒童即被害人為上開犯罪，依上開說明均應依上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定分別論罪並加重其刑（所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，下同）。
㈡、按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。本件被告2 人原係為避免遭警攔獲，基於傷害之不確定故意，在上開夜市快速倒車，於撞擊謝明煥經營之香腸、豬血糕攤車並產生巨大聲響後，被告2 人均知悉已然撞擊路邊營業中之攤車，系爭自小客車之車後及被撞攤車車旁極有可能已有遭撞受傷之攤販或民眾（含兒童）存在，如持續倒車將撞擊、碾壓、擠壓在自小客車車後或攤車旁之攤販或民眾（含兒童），造成該人死亡，竟共同將傷害之犯意昇高為縱然造成他人死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，繼續倒車而撞擊及擠壓被害人致被害人當場死亡，自應依不確定故意殺人論處。核被告2 人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第1 項之成年人故意對兒童犯殺人罪。被告2 人就倒車之殺人行為有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又丁易津前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1112號判決處有期徒刑2月確定，於103 年12月9 日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第1019號判決處有期徒刑3月確定，而於104 年4月2日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。丁易津於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，所犯法定刑有期徒刑部分應依刑法第47條第1 項規定遞加重其刑。另按道路交通管理處罰條例第86條第1 項係規定：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，酒醉駕車，吸食毒品或迷幻藥駕車，行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至2分之1」，上開法條既明定汽車駕駛人於一定違規之情形（如無駕駛執照駕車，酒醉駕車等）駕駛汽車致人傷亡，依法應負刑事責任時，加重其刑至2分之1，自係指肇事者在一定之違規情形下，依法應負過失致人於死或過失傷害之刑事責任時，始有該條之適用（最高法院99年度台上字第7198號刑事判決參照）。經查，被告2 人犯行係出不確定之故意已見前述，依上開說明，自無道路交通管理處罰條例第86條第1 項加重其刑規定之適用，公訴人主張有道路交通管理處罰條例第86條第1項係加重其刑規定之適用尚有誤會，併予敘明。
六、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：劉芊輝所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第271條第1 項之成年人故意對兒童犯殺人罪，又劉芊輝與丁易津就倒車之殺人行為有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯，原審就劉芊輝論以故意對兒童犯傷害致人於死罪，就丁易津部分亦未與劉芊輝論以共同正犯，即有違誤。檢察官上訴認劉芊輝所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪，為有理由，認丁易津部分量刑過輕，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違。劉芊輝上訴否認犯罪；丁易津上訴否認有殺人之不確定故意，雖均無理由，惟原審既有上開可議，自應由本院撤銷改判。按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生（即積極性故意）；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意（即消極性故意）；此兩種情形雖均屬故意之範疇，然其故意之性質不同，惡性程度亦屬有別，對量刑亦有影響（最高法院105 年度台上字第3114號刑事判決參照），爰審酌被告2 人僅為逃避警方攔檢，竟枉顧人命於開始營業之夜市○道路，以倒車方式逃離，造成年僅7歲之被害人生命驟逝之不可逆嚴重損害；犯罪所生損害甚為巨大，也永難平復。惟考量被告2 人係基於殺人之不確定故意，依上開說明，與具有意圖或積極性故意殺人之惡性程度存有差異而影響量刑。是就被告2 人乃不足認其良知已失，泯滅人性，進而有與社會永久隔離之必要。與罪無可逭或非永久與世隔絕，不足以維護社會秩序之犯行仍有程度上之差異。另參酌被告2 人犯罪之動機、素行、生活狀況、家庭經濟狀況、智識程度、所生危害及迄今均未與被害人家屬和解等一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑。又依被告上開犯罪性質及對社會治安危害程度，認均有宣告褫奪公權必要，並依刑法第37條第2項規定對被告2人均宣告褫奪公權如主文第2、3項所示。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項犯罪之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。刑法第38條第2項、第3項定有明文。經查，丁易津駕駛之系爭自小客車，雖屬供被告2 人犯本案犯行所用之工具，然系爭自小客車非被告2人 所有，該車登記名義人為樊君儀，嗣轉讓給陳明德，當天是由陳明德借給丁易津，供其開車至機場接朋友，此經陳明德於警詢供述明確，並有車輛詳細資料報表在卷可稽（9440號偵卷㈠第33至34、50頁），是並無證據證明系爭自小客車係陳明德無正當理由而提供予丁易津供犯罪所用，依上開法文自不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第11條、第28條、第271 條第1 項、第47條第1 項、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲中 華 民 國 106 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。