臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第145號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭堅鐸指定辯護人 柯俊吉律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度侵訴字第38號，中華民國106 年4 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第3710號，及追加起訴案號：106 年度蒞追字第1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭堅鐸被訴於民國101 年9 月至102 年8 月間之某日對未滿十四歲之A 女性交1 次、105 年7 月22日對A 女強制性交
1 次及執行刑部分，均撤銷。鄭堅鐸與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參年肆月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回（即事實欄一㈡及無罪部分）。
前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分（事實欄一㈡）所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、鄭堅鐸為0000-000000 （民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷內之對照表，下稱A 女）之母0000-000000B（真實姓名年籍詳卷內之對照表，下稱B 女）之男友，平時稱A 女為乾女兒，經常至A 女、B 女住處（詳細地址詳卷）留宿，A 女亦經常至其址設基隆市○○區○○街○○○ ○○ 號住處拜訪，惟其並未實際與A 女、B 女同住。其明知A 女於下列㈠、㈡所示之時間，分別係未滿14歲、14歲以上未滿16歲之女子，身心發展猶未健全，對性自主決定權未臻成熟，縱得A 女之同意，亦不得對之為性交行為，竟為逞一己私慾，各基於與未滿14歲之人為性交易、對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為犯意，為下列行為：
㈠於A 女就讀小學五年級期間即101 年9 月至102 年8 月間之
某日晚間某時，將當時未滿14歲A 女帶至其上址住處內，先與A 女談妥以新臺幣（下同）1,000 元為性交易代價，將其陰莖侵入A 女陰道之方式，對A 女性交1 次。
㈡於105 年1 月1 日至105 年7 月21日間之某日，在其上址住
處內，於徵得當時14歲以上未滿16歲之A 女同意後，以將其陰莖侵入A 女陰道之方式，對A 女為性交1 次，事後並贈送
1 頂假髮予A 女（非性交之對價）。
二、鄭堅鐸為成年人，於105 年7 月22日下午3 時許，以贈送A女艾草避邪為藉口，將A 女帶至其上址住處內，其明知A 女為14歲以上未滿18歲之少年，詎其為滿足一己之性慾，竟基於故意對少年強制性交之犯意，不顧A 女已經明言拒絕，仍強拉A 女進入房間，脫去A 女衣物，將其陰莖插入A 女陰道內，以上開強暴之方法強制性交A 女得逞。
三、嗣因A 女於105 年8 月15日告知0000-000000A（係B 女養父之配偶前與他人所生之子，A 女稱之為大舅，真實姓名年籍詳卷內之對照表，下稱C 男）上情，經C 男於同日偕A 女報警處理，乃悉上情。
四、案經A 女訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、上訴人即被告鄭堅鐸主張其於105 年8 月15日警詢及偵查中自白非出於任意性之抗辯之認定㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。被告鄭堅鐸辯稱：我於10
5 年8 月15日警詢及偵查時所為之自白，非出於任意性，且警詢時遭刑求，警詢筆錄早就寫好，警方要其簽名，迨於偵查中偵查筆錄對於我說的話並未完全紀錄，且當時我也沒有律師在場，而自拘提到案至製作上開筆錄時，歷經相當長時間，精神狀況不佳，所為自白欠缺任意性，不得作為證據云云。辯護人辯稱：被告於105 年8 月15日警詢及偵查自白當時並無辯護人在場，且被告自拘提到案至製作上開筆錄時，歷經長時間，精神狀況不佳，其自白欠缺任意性云云。經查：
㈡關於是否勘驗被告105 年8 月15日警詢及偵查筆錄錄影光碟
乙節，辯護人於本院審理時陳稱：辯護人已拷貝被告警詢及偵查筆錄當日訊問光碟，已經有閱聽光碟，就所看到的部份並無與筆錄記載不符的情況，我們捨棄勘驗等語（見本院卷第263 頁）。是辯護人既已先行拷貝上揭光碟詳予聽覽前開日期警詢及偵查錄音、錄影光碟後，陳明該等錄音、錄影光碟內容與各該筆錄記載並無不符，且本院亦查無被告遭不法取供情形，亦無被告所稱警詢筆錄已先行繕打完竣，僅要求其簽名之情（詳後述），被告及辯護人並捨棄勘驗，即無勘驗必要。
㈢被告辯稱警詢時遭警刑求乙節，查被告就警方如何對其刑求
乙節，被告於原審106 年3 月15日審理時辯稱：105 年8 月15日早上時，臺北市政府警察局內湖分局的警察，把我抓去內湖警局打我，從早到晚，把我關在地下室整天我會怕，筆錄寫好叫我簽，我不簽，就把我推進去籠子云云（見原審卷第184 頁）。迨於本院準備程序時，被告則供稱：警察的筆錄早就寫好了，叫我簽，我跟警察說，請警察讓我抽根煙，警察有帶我去內湖警察局的三樓或二樓外面有種樹的地方，對面有一個斜坡、通道的門抽菸，之後在拘留室時，我打行動電話給B 女，我跟B 女說A 女為什麼要害我，B 女說她不知道，我說我人被抓來內湖警察局，後來有一位警察，用手比叫我走到他前面去，要求我把手機交出來，我就把手機交出去了，我剛才講的這段話經過，發生在我抽菸之前、已製作筆錄但我尚未簽名時的情形，抽菸後有另一位警察，問製作筆錄王姓警員（即王自強警員）我怎麼說，王姓警員回答說我講的話避重就輕，那一位警察就問我要簽還是不簽，我說他紀錄的不實在我怎麼簽，後來那一位警員就把我叫到拘留室的旁邊房間內，把我推進去，裡面有兩個警察，是穿便服的，那兩個穿便服的警察看到我進去房間就站起來，我不知道他們是要打我還是被嚇到云云（見本院卷第128-129 頁）。依被告上開所稱，並未具體指訴警方如何對其刑求，且被告先於原審指訴警方對其毆打，迨於本院準備程序，未提及警方有毆打被告之事，甚且警方還讓被告抽菸，是被告所稱遭警刑求乙節，其真實性並非無疑。且證人即製作警詢筆錄員警王自強於本院審理時證稱：我製作警詢筆錄，詢問被告時均依照被告的陳述做紀錄，被告當時是在自由意志下陳述，至被告說因他裝假牙，不想吃便當僅喝湯的部份我不記得，但我們有提供便當，我記得被告也沒有因為吃飯的問題，影響其製作筆錄的相關進度；另被告辯稱警詢筆錄是先打好的要他簽名，我相信律師在看錄音錄影光碟時應該有看出，筆錄是依照被告的陳述一字一句的打上去到全部結束，被告說的並不屬實等語（見本院卷第273-276 頁）。遑論原審於105 年12月21日審理程序，審判長就證據調查範圍、次序及方法，詢問當事人及辯護人意見，被告供稱：請辯護人幫我回答等語，辯護人陳稱：爭執起訴書證據清單欄編號3 、
4 之證據能力（即告訴人A 女指證及證人B 女於偵查中具結證述），就被告自白任意性部分不爭執，其餘證據能力不爭執等語（見原審卷第75頁）。據上，足證被告辯稱警詢時遭警刑求云云，自非有據。
㈣觀之卷附警詢及偵查筆錄內容，被告於105 年8 月15日接受
警詢及偵訊前，員警及檢察官均已踐行告知刑事訴訟法第95條各款規定之事項，此有上開警詢及偵訊筆錄可稽（見105年度偵字第3710號卷〈下稱偵查卷〉第7 頁、第10頁、第48頁）。足認被告於當日接受員警詢問及檢察官訊問時，員警及檢察官並無違反法定告知義務，被告對其所涉犯罪嫌疑、罪名以及得行使防禦之權利均已充分明瞭，無辯護人在場並未顯然對於被告該日警詢及偵訊時之防禦造成不利益。且觀諸上開筆錄之記載，皆採一問一答之方式，就員警及檢察官提問內容，被告若有辯解，筆錄中亦均有記載，有各該筆錄在卷足憑（見偵查卷第7-11、48-51 頁），苟有被告所稱警方已事先繕打完成後，再要求其簽名並未紀錄其答辯內容，何以警詢筆錄內容分別記載被告坦承及否認之事項（見偵查卷第7-11頁），足徵被告辯稱警詢筆錄已先行繕打完竣，僅要求其簽名之情云云，與事實不符。另關於105 年8 月15日偵查筆錄內容，是否出於被告任意性乙節，被告於檢察官起訴於105 年11月1 日移審原審，於法官訊問時供稱：在檢察官面前所為陳述，我沒有說清楚等語（見原審卷第14頁背面-15 頁）。迨原審於105 年12月21日審理程序，被告請辯護人代為回答有關證據能力問題，辯護人陳稱：爭執起訴書證據清單欄編號3 、4 之證據能力，就被告自白任意性部分不爭執，其餘證據能力不爭執等語（見原審卷第75頁），已如前述。至偵查筆錄部分，被告先於105 年9 月19日偵查中辯稱：105 年8 月15日偵查庭，檢察官只有問我2 句話，我在檢察官訊問時答稱：沒有，書記官確記載為有云云（見偵查卷第91頁），復於原審106 年3 月5 日審理時，被告辯稱：
我那晚（105 年8 月15日）被抓來檢察署，我沒有說話云云（見原審卷第184 頁），然觀之被告於該期日（105 年8 月15日）偵查筆錄記載，就是否對A 女有性侵害之行為，被告有承認亦有否認之事項，檢察官亦逐一就被告涉犯行為訊問等節，有該期日筆錄可憑（見偵查卷第48-51 頁），並無被告所稱其未說話或檢察官僅問2 句話或書記官違反其回答內容而記載之情。承上，被告對於105 年8 月15日偵查中檢察官訊問時，就是否出於任意性乙節，先供稱在檢察官偵訊，沒有說清楚，繼由辯護人代為陳稱不爭執被告自白任意性，復辯稱105 年8 月15日那晚被抓來檢察署，沒有說話等語，就其偵查中供述是否出於自由意志，供詞反覆，且與卷內證據資料不符，自難憑採。
㈤被告及辯護人另辯稱：被告於105 年8 月15日警詢及偵查自
白當時並無辯護人在場，且被告自拘提到案至製作上開筆錄時，歷經長時間，精神狀況不佳，被告自白欠缺任意性云云。經查：
①按「無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。
但被告同意續行訊問者，不在此限。」刑事訴訟法第95條第
2 項定有明文。其立法理由為增列第2 項以保護被告之權益，同時但書設有被告同意續行訊問之機制，以示尊重被告。又「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」同法第158 條之4 亦定有明文。被告於105 年8 月15日13時48分許製作警詢筆錄時，員警初始即詢問被告是否有刑案紀錄？是否要請家屬或律師到場？被告僅就其刑案紀錄回答，就「是否要請家屬或律師到場」則未回答（見偵查卷第7 頁背面），員警並未進一步向被告確認，容有疏忽，本院審酌詢問員警並無惡意，且就被告坦承、否認事項均已記載，依刑事訴訟法第158 條之4 審酌已保障被告之人權及公共利益之衡量，審認該詢問筆錄出於任意性且與事實相符（詳後述），自得作為證據。另被告於偵查中，經檢察官詢問被告：是否選任辯護人。被告答稱：不用，有該期日筆錄在卷可按（見偵查卷第48頁），被告同意檢察官續行訊問，依上開說明，自難以被告無律師在場，遽指偵查筆錄無證據能力。
②按詢問是否已達「疲勞詢問」，應依個案情節綜合考量，如
司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷（最高法院98年度台上字第6024號判決要旨參照）。被告第1 次警詢係於105 年8 月15日13時48分許開始，至同日15時7 分許訊畢；間隔約2 小時有餘後，於同日17時15分許起接受第2 次警詢，至同日17時30分許訊畢。又間隔約4 個小時，於同日晚間21時21分許接受檢察官訊問，有各該警詢及偵查筆錄在卷可按（見偵查卷第7 、10、48頁）。則被告於2 次警詢之間間隔2 小時有餘，迨間隔約4 小時後接受檢察官訊問，可知被告經警逮捕後，製作警詢及偵查筆錄之空檔時間，被告均可休息，且被告亦供承員警有讓其抽菸（見本院卷第128 頁）。準此，可知警方、檢察官偵訊時，均有提供被告合理之休息時間，亦未限制被告不得休息，自不能僅因檢警逮捕被告後受限於24小時內移送法院訊問聲請羈押，而於緊接偵訊被告，即認為構成疲勞訊問，不得作為證據。
㈥據上事證及說明，被告及其辯護人辯稱：被告警詢、偵查中
之自白非出於任意行性云云，並無相關事證可供核實，委無可採。被告警詢、偵查中自白均有任意性，自得作為證據。
二、按測謊鑑定，係依一般人若於下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷（最高法院92年度台上字第2282號判決要旨參照）。倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院94年度台上字第1753號判決要旨參照）。查被告於本院準備程序中，本院審酌必要性並徵得其同意後（見本院卷第124 頁），囑託內政部警政署刑事警察局對其實施測謊鑑定，而測謊鑑定人蘇郁棨具有相當之專業訓練及經驗，有其資歷表（見本院卷第243-249 頁）在卷可憑。又實施測謊前，施測人員已對被告告知權利，經其自願接受測謊，被告並具結身體狀況正常，其雖敘及71年
6 月14日至72年9 月間有躁鬱症），然被告於測前會談時，其精神與注意力可以集中，以熟悉測試法儀器測試其生理反應正常，研判其身心狀況並無不適合進行相關案情測試之情形，除據鑑定證人即本件測謊施測者蘇郁棨於本院審理時證述綦詳外（見本院卷第309 頁），並有內政部警政署刑事警察局106 年7 月27日刑鑑字第0000000000號函可參（見本院卷第237-241 頁）。再者，測後晤談是實施測謊鑑定之標準作業流程所必須，有別於刑事訴訟法所規定之訊問，若受測人對相關問題呈現生理反應，測謊人員必須告知受測人初步評斷結果，提供受測人合理的機會解釋，探究是否可能其他不相關因素干擾所致，以確保圖形的正確性，亦據鑑定證人蘇郁棨於本院審理時證述明確（見本院卷第310 頁）。本案測謊人員乃依循前揭作業流程對被告進行測謊，因被告被問及：㈠「有關本案，你有沒有和她（指0000-000000 ，即A女）做愛（指男性生殖器插入女性生殖器）？答：沒有。」㈡「有關本案，在家裡（基隆七堵或新北市汐止住處），你有沒有和她（指0000-000000 ）做愛（指男性生殖器插入女性生殖器）？答：沒有。」經以熟悉測試法、區域比對法施測結果：受測人鄭堅鐸於測前會談否認和0000-000000 做愛，經區域比對法施測結果，呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局106 年7 月27日刑鑑字第0000000000號函及附件可參（見本院卷第237-252 頁）。依上說明，本件測謊鑑定，具證據能力。
三、被告復辯稱：A 女、B 女有精神疾病，渠等證詞無證據能力云云。然查，㈠A 女並無精神疾病乙節，依國泰醫療財團法人汐止國泰綜合
醫院（下稱汐止國泰綜合醫院）心理衡鑑及心理治療報告，結論與建議：A 女總智商FIQ=94，PR =34屬於中等程度，認知功能發展狀況尚可，A 女優勢在語文理解的能力表現較好，顯示在一般語言能力是其強項，但在學習新事物的速度表現稍低，持續性注意力及問題解決能力表現好，有該院於10
6 年8 月8 日以（106 ）汐管歷字第2564號函檢附A 女就醫相關病歷、鑑衡治療報告等資料在卷可按（見本院不公開卷第1-51頁）。且被告指A 女患有精神疾病之依據，係以A 女因頭部曾受傷至該醫院治療即推認A 女患有精神疾病，自屬無據。況依該醫院病歷所載：根據B 女表示A 女在兩歲多時曾經從床上掉下來摔到頭，有開刀治療1 個月左右，嗣經該院評估處理：A 女表情合宜，說話速度尚可，音量合宜，眼神接觸自然，對於自己的想法表達清楚，評估其注意力尚可（見本院不公開卷第19頁）。且A 女於本院審理中作證接受交互詰問時，均能明白認知詰問問題及剴切回答，自無被告所指A 女有精神疾病，其證言無證據能力之情。
㈡B 女雖經該院心理鑑衡及心理治療評估，結論與建議：B 女
總智商FIQ=65屬於輕度精神障礙（Mild mental retardatio
n ），在各方面認知功能皆有下降情形，其衝動控制較差，容易感到緊張與焦慮，建議持續給個案心理與藥物治療並持續追蹤病程發展（見本院不公開卷第135 頁），有該院上揭函文檢附B 女就醫相關病歷、鑑衡治療報告、職能治療等資料在卷可按（見本院不公開卷第53-391頁）。況B 女於偵查中及原審均曾以證人身分作證，苟被告認B 女有精神疾病，無行為能力，所為證言無據能力，以被告與B 女交往10多年情況，對B 女情狀當知之甚詳，何以自偵查中迄於原審均未提出該主張，迄本院審理時始提出該辯解，被告顯隨證據顯示對其不利，始於本院審理提出抗辯，意圖諉責灼明。參以
B 女於本院審理中請其對本案表示意見，其能明確就被告答辯表示其所言不實在（見本院卷第319 頁），亦徵B 女就被告所為所陳意見表示及對於事理判斷，並無較一般人降低，自無被告所指B 女有精神疾病，其證言無證據能力之情。
四、本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人業於本院表示對於證據能力沒有意見，不予爭執證據能力（見本院卷第123 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。
五、其餘本件認定事實所引用非供述證據，亦據當事人、辯護人於本院表示對於證據能力沒有意見，不予爭執證據能力（見本院卷第123 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第
1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告鄭堅鐸固坦承其與B 女係男女朋友關係，平時稱告訴人A 女為乾女兒，且經常至A 女及B 女住處留宿，A 女亦經常至其上址住處拜訪等事實，然矢口否認有本件犯行，辯稱：我一直將A 女視為己出，從未與A 女有任何性行為，A 女係受其大舅C 男及C 男之弟弟張○○（即A 女小舅，真實姓名年籍詳卷，下稱D 男）挑唆，始指控對其性侵害，因為C 男及D 男先前想侵吞A 女父親之遺屬年金，D 男在借住A 女及B 女之租屋處時，也有將A 女及B 女物品搬出去，均被我阻止，C 男及D 男因此對我不滿，遂毆打我成傷，並挑唆A 女為前揭不實指控陷害我云云。辯護人辯護稱：
A 女就第一次性行為發生之時間，有時稱係國小3 、4 年級，有時稱係國小5 、6 年級，且就各次性行為是否有違反其意願乙節，有時稱係不記得，有時稱係引誘，有時稱係受被告強迫，有時稱係同意，前後證述並不一致，自不能僅憑A女單一有瑕疵指訴，且無補強證據，作為認定被告有本件犯行依據云云。經查：
㈠A 女係00年0 月出生，有其代號與真實姓名對照表、個人戶
籍資料查詢結果及其就讀之國小學生學籍紀錄表在卷可憑（見偵查卷第140 頁資料袋），被告於105 年8 月15日偵查中供稱：我自A 女幼稚園起就開始照顧她，照顧她10幾年，她是我的乾女兒等語（見偵查卷第48、49頁），繼於同年9 月19日偵查中供稱：我知道她現在約15歲等語（見偵查卷第91頁）。是以，被告繼自A 女就讀幼稚園時起即照顧A 女，繼於同年9 月19日偵查中供稱A 女現在約15歲，則發生於000年0 月00日偵訊前之被告本件事實一、㈠A 女就讀小學五年級期間即101 年9 月至102 年8 月間之某日，A 女當時為未滿14歲之女子。事實一、㈡所示105 年1 月1 日至105 年7月21日間之某日及事實二所示於105 年7 月22日下午3 時犯罪之時，對證人A 女之實際年齡應知之甚詳，斯時A 女為14歲以上未滿16歲之女子。
㈡事實欄一㈠部分
證人即告訴人A 女於警詢時證稱：被告拿了1,000 元及漂亮的衣服，載我到他的住處，說要跟我做愛，這是第1 次與被告發生性行為，後來被告有給我上開1,000 元，他當時沒有使用保險套，他龜頭與陰莖的交界處有入1 顆珠子，我印象很深刻等語（見偵查卷第13-14 頁背面）；復於偵查中證稱：被告當時有拿1,000 元給我，說他的生殖器想要插入我的陰道，說要給我1,000 元，我有同意，他的生殖器有插入我的陰道內等語（見偵卷查第69頁）；繼於原審證稱：我第1次與被告發生性行為，是國小5 年級時，在被告家中，那時他帶我到他家，剛好他有幫我買幾件漂亮衣服，被告就要求跟我做那個（性交），說做完時會給我1,000 元，做完後被告給我1,000 元及衣服，但衣服並不是性交易之對價，只有1,000 元是對價，因為被告平常有錢的話就會買衣服給我等語（見原審卷第161 頁背面、162 頁）。被告亦於警詢供承：自A 女小時候起，就有買衣服給A 女；印象中應該有與A女發生性行為；我生殖器龜頭與陰莖的交界處確實有入1 顆珠子等語（見偵查卷第8 頁背面-10 頁背面），繼於偵查中供承：我的生殖器有入珠1 顆等語（見偵查卷第51頁）。是以，A 女於偵審期間，對於與被告發生有對價性行為之基本事實，證述情節均大致相符，而無矛盾之處，以A 女當時為國小5 年級學童，社會閱歷不豐，性關係懵懂，倘非A 女親身經歷，實難為如此明確同一之證述，且被告性器官有入珠，如此私密之事，倘A 女非親自見聞，豈能如此真實指訴。
況被告經送測謊結果，就被告被問及㈠「有關本案，你有沒有和她（指0000-000000 ，即A 女）做愛（指男性生殖器插入女性生殖器）？答：沒有。」㈡「有關本案，在家裡（基隆七堵或新北市汐止住處），你有沒有和她（指0000-00000
0 ）做愛（指男性生殖器插入女性生殖器）？答：沒有。」均呈不實反應，有上揭刑事警察局106 年7 月27日刑鑑字第0000000000號函所復測謊報告附件可佐。衡以性侵害案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，客觀證據本屬不易取得，遑論被告此次犯行，A 女報案時間105 年8 月15日距案發時間已有數年之久，如未特意保留跡證，自難有直接證據佐證，自不能以未有直接證據，而排除其指證之真實性，本件A 女指證基本事實具可信性且無瑕疵可指，並有上開測謊報告足佐，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。至被告與A 女此次發生性行為之時間乙節，A 女雖未能明確確認，然本件案發時A 女僅為5 年級學童，尚屬年幼懵懂，加之時隔已久，自難期待就被害時間及事實經過為完整敘述，因A 女所述與被告發生性行為之基本事實既前後一致，自不因其就性行為之時點等細節事項有所缺漏，即認
A 女之證述不可採。被告否認此部分犯行，顯為諉責之詞。㈢事實欄一㈡部分
證人A 女於偵查中證稱：於105 年間（即105 年7 月22日之前）的某一日，在被告家中，我有與被告發生性行為，該次被告有送我1 頂假髮等語（見偵查卷第70頁）；復於原審證稱：被告係於我念國二時，給我1 頂假髮，要我跟其為性行為，然當時是我很想要發生性行為，乃答應被告要求，並非被告要給我假髮的關係；該次性行為，並非被告105 年7 月22日給我20元搭車回家的那次性行為等語（見原審卷第83頁背面、第84頁）。參以被告於偵中供稱：我承認A 女念國中時，有次B 女帶A 女來我家，我跟B 女做愛，A 女也說要跟我做，本來我拒絕，但B 女曾說不要讓A 女在外面亂搞得愛滋病，所以我就跟A 女、B 女說不能跟別人講，才跟A 女做等語（見偵卷第49頁）；復於原審供稱：我曾經給過A 女假髮，因為我在顧市場的垃圾，有人丟垃圾時有丟假髮，A 女說她要，我就叫A 女拿去等語（見原審卷第85頁背面）。又判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，可由探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受，即屬本於個人之經歷或經驗，所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。酌以證人B 女於偵查中亦證稱：我曾看過被告送給A 女的假髮，A 女也有跟我說過被告送她假髮的事等語（見偵查卷第74頁），即與A 女證述被告有送其假髮乙節相符。又證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院106 年度台上字第2823號判決要旨參照）。證人即輔導A 女社工曾○○（姓名年籍資料詳卷）於本院審理證稱：輔導A 女過程中，A 女有對我說那時（即105 年6 、7 月中旬）與同學處不好，心情不好，不知如何排解困擾，剛好被告就在旁邊，A 女有找被告談心，被告就跟A 女說如果跟他發生關係，心情就會變好，所以A 女就試著用這種方式，希望改變情緒，但是後來心情並沒有變好，A 女在輔導過程對於性方面的認知有進步等語（見本院卷第320 頁），核與105 年6 月7 日及同年7 月18日A 女就讀國中輔導資料記錄相符（見偵查卷第126-127頁），而社工曾○○就輔導A 女過程中，目睹A 女之情緒變化狀況係其親身見聞實際體驗之事實，並非轉述或聽聞自A女之陳述，且係藉以判斷A 女所述是否可信，與證明被告本件犯罪構成要件事實有關，自非傳聞證據，亦非與A 女陳述具有同一性或重複性之累積證據。且被告否認與A 女在基隆七堵或A 女住處做愛，以其生殖器插入A 女生殖器，呈說謊不實反應，業如前述。是以，被告於偵查中坦承曾於上揭時間A 女國中時，於A 女同意之情形下，在其上址住處與A 女發生性行為，暨曾給予證人A 女假髮等事實，並有B 女、社工曾○○證述及前揭測謊報告在卷足憑。堪認證人A 女所指訴並非子虛，被告所辯顯飾卸之詞，委無足採，其此部分犯行，洵堪認定。
㈣事實欄二部分
證人A 女於偵查中證稱：被告最後1 次跟我發生性行為，是在105 年7 月22日，當天他打電話給我，說要過來接我去他家，要教導我如何弄艾草避邪，隨後被告便於當日接我到他住處，問我要不要一起到房間為性行為，當時我不同意，有跟被告說不要等語（見偵查卷第70頁）；繼於原審證稱：當時我父親剛過世不久，被告於105 年7 月22日下午3 時許，跟我說艾草可以驅邪，我就在自己住處附近的公園等被告，被告帶我到他住處後，強拉我去他房間，事後有拿20元給我搭車回去，並給我艾草及一些菜等語（見原審卷第80頁背面、第84-85 頁）。而被告於偵查中亦供承：我承認在A 女就讀國中時有跟他發生性行為，但次數我忘了，都是她來我家時發生的，今年（105 年）A 女只有來1 、2 次等語（見偵查卷第49、51頁），復於原審供稱：曾因A 女父親亡故後，因認C 男虛報喪葬費及欲管領遺屬年金之事與C 男發生爭執，遭C 男毆打成傷；且A 女於105 年7 月22日有到我住處，設計要和我做愛，好像仙人跳，我還向A 女說妳怎麼這樣等語（見原審卷第86頁正、背面、185 頁）。參以，A 女當時就讀國中輔導資料，亦詳載：張父（即A 女父親）因血壓衝高及心臟衰竭往生，學校社工師陪同張生（即A 女）至區公所協助申請遺屬年金及相關補助（見偵查卷第127 頁），益徵A 女指訴被告當時以教導A 女避邪並給予艾草為由，要求
A 女至其家中乙節，自屬信而有徵。又衡酌本件並非A 女主動報警，而係A 女之姐前往其大舅（C 男）家中，與A 女談話過程中一直哭泣，經C 男追問A 女始坦承被告曾多次對其為性交行為，C 男始帶同A 女報警（詳後述），是以A 女並無故意於本次特意誇大渲染，被告違反其意願對其為性侵害之必要。此外，亦有前揭測謊報告可佐。又強制性交罪包括以「低度強制手段」妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願；所謂「低度強制手段」，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人意思自由程度者，即屬之。被告不顧A 女言語拒絕，強拉
A 女進入房間，脫去A 女衣物，將其陰莖插入A 女陰道內，顯係以上開違反A 女意願之強制手段行之。據上，足徵被告亦不否認有因幫忙處理A 女父親身後事及A 女於105 年7 月22日有至其上址住處之事實，是A 女指訴被告在105 年7 月22日打電話給A 女，要A 女至其上址住處教導A 女使用艾草避邪，並違反A 女意願而對之為性侵害乙節，自屬有據。㈤被告辯稱：C 男帶A 女向警方提告，是故意誣陷其性侵害A
女，所述證言不實，本案A 女無法提出A 女遭侵害受傷證據，亦無法提出我對A 女性行為之DNA 檢驗報告云云。然查：
①Ａ女於原審證稱：被告自幼照顧我，對我很好等語（見原審
卷第170 頁），顯見A 女與被告並無重大仇恨或嫌隙，又A女指控被告本案所為係屬罪責嚴重之犯行，復涉及被告與A女之隱私，倘非確有其事，A 女實無動機虛構故事藉以誣陷自幼對其呵護備至之被告。又證人即A 女大舅C 男知悉A 女遭被告性侵害，始帶同A 女報案經過，業據A 女於原審證述：「（妳舅舅〈即C 男〉為什麼會突然問妳跟被告之間的關係？）那時候我就突然在他家哭，他就問我。」「（他們在知道妳被被告性侵害這件事之後，就有馬上還是隔多久之後帶妳去報警的？）舅舅知道之後帶我去報警。」「（就是馬上就帶妳去是不是？）是。」「（有沒有先問被告到底情形是怎麼樣？）就直接去報警。」「（妳舅舅有沒有教妳怎麼講對被告不好的事情？）他沒有說。」等語（見原審卷第79頁正、背面），核與證人C 男於原審證稱：105 年暑假，A女有去我家裡，（105 年）暑假大都住在我家，有一天A 女的姐姐（張○○，姓名年籍資料詳卷，下稱E 女）到我家找
A 女，兩姐妹在2 樓講話，一直在哭哭啼啼，我覺得很奇怪她們兩個為什麼在哭哭啼啼，我問A 女是不是發生什麼事，
A 女講話很含糊，我說被告要找妳是不是，被告是不是有對妳怎樣，A 女說有，他對我怎樣了（即被告對A 女有性行為），我跟A 女說妳不要騙我，如果沒有這個事是不可以亂說的，A 女就一五一十的跟我們講，我就帶A 女報警等語相符（見原審卷第89頁背面-90 頁），依A 女、C 男證述，C 男係在偶然間聽聞A 女及其姐對話，A 女並有哭泣情形，追問
A 女後始知悉A 女遭被告性侵害之事，並非A 女主動向C 男提及，C 男亦無教導A 女如何指證被告如何對其性侵害。參以A 女指證在被告住處與之為性交行為情節，陳述內容前後一致，至為明確，況本案涉及被告與被害人A 女之隱私，倘非確有其事，A 女實無動機虛構故事藉以誣陷自幼對其呵護備至之被告之理。雖被告辯稱：因Ａ女之大舅（C 男）要向Ａ女索取其父親之喪葬費用而遭其阻止，懷恨在心，不僅將其打傷，亦聯合Ａ女要指控性侵要陷害伊云云，惟依被告指訴遭Ａ男毆打之時間係在105 年4 月1 日，有醫療財團法人臺灣區煤礦業基金會臺灣礦工醫院105 年12月5 日（105 ）礦醫事字第327 號函在卷可稽（見原審卷第133 頁），此與Ａ女向臺北市政府警察局內湖分局提出告訴之時間為105 年
8 月15日相隔已有4 月多月之久，C 男、Ａ女若要誣陷被告，何需等待4 個月之久，且C 男係因Ａ女與其姐在C 男家中談話時哭哭啼啼，在C 男追問之下始知悉Ａ女遭被告性侵，且知悉當天即向警察報案等情，此與Ａ女證述之情節相符，已如前述，足見C 男係得悉Ａ女遭被告性侵，始報警處理，若C 男因索取金錢未果要誣陷被告，大可先以此威脅被告或索取金錢或作其他交換條件，何須讓A 女冒著誣告，而其本人冒著偽證之刑事責任之危險來誣陷被告，是益徵Ａ女指訴之真實性，是被告所辯遭A 女、C 男誣陷云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
②復衡諸妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情
況下發生，而性交或猥褻者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。本案被告於105 年8 月15日警詢、偵查中及原審羈押庭訊問時坦承有對Ａ女為性交行為（見偵查卷第7 頁背面-8頁背面、48背面-50 頁、原審105 年度聲羈字第89號卷第14頁背面）。而被告第一次與A 女發生性行為之時間為A 女就讀小學五年級期間即101 年9 月至102年8 月間某日，最後一次與A 女發生性行為之時間為105 年
7 月22日，A 女報案時間為同年8 月15日，距案發時間分別已達約3 年、3 星期有餘，參以A 女當時年幼，不知如何處理，復未立即告知其家人且無就醫亦未驗傷，A 女無生物跡證或診斷證明書可資提出，亦無悖於常理。被告辯稱：本案
A 女提不出遭侵害受傷證據，亦無法提出我對A 女性行為之
DNA 檢驗報告，是對我誣告云云，自屬無據。㈥被告及其辯護人辯稱：2015年9 月30日上午11時，社工就Ｂ
女及Ａ女之姐姐作之服務紀錄記載內容「…張家人的親友狀況『3.張生小舅子與張家人同住，有吸毒前科，無正當工作，作息不正常，且會和張家人要錢，有時亦會威脅張家人，要求張家人出庭幫忙作偽證，讓張家人感到擔心及困擾，張母曾想搬離該租屋處，但考量經濟狀況遲遲未搬遷。』」質疑「要求張家人出庭幫忙作偽證」是指要求Ａ女及Ｂ女誣指被告性侵云云。惟此部分依Ｂ女及Ａ女之姐張○○於原審證述，係指A 女小舅子因毒品案件，要求渠等作證，與本案被告性侵害案件無關等語綦詳（見原審卷第167-168 頁），既與被告犯行無關，自無法資為有利或不利於被告之認定。
㈦被告辯稱：測謊時測謊人員給我七個數字，要我猜一個，我
因為住七房，不欺騙人所以我選七，後來數字排列我仍然選擇七，測謊人員說到七的時候要我說謊，但我不會說謊，那時候我就緊張，所以測謊不正確云云。辯護人則辯稱：被告告訴我，施測時鑑定人按壓他手臂，影響他情緒，導致影響測謊正確性云云。然查，就本件測謊經過及作業程序，鑑定證人蘇郁棨於本院審理時證稱：測謊的紀錄儀器有包括呼吸感測器，還有皮膚電阻感應器，另外有血壓袖套，被告所稱就是血壓袖套的部分，如同在醫院量血壓的器材，所以必須打入一定的氣體壓力，這時必須按摩血壓袖套，讓它的氣體可以均勻的包附在受測者的手臂上，這樣才可以得到穩定的生理反應，這是標準作業程序之一，並不是我故意按壓，按壓被告手臂不會影響被告測謊的結論，因為這是標準的作業流程等語（見本院卷第308-309 頁），足見被告及辯護人辯稱：施測時鑑定人按壓被告手臂，影響被告情緒，導致影響測謊正確性云云，顯係對於測謊作業程序不了解所致，此部分所稱，自難憑採。至被告辯稱：測謊人員要其說謊，導致測謊不正確云云，但查被告說測謊人員只給他七個數字乙節，業據鑑定證人蘇郁棨於本院審理時證述：受測者所指的應該是我們所稱一個叫做熟悉測試法的，這是標準作業程序之一，熟悉測試法是為顯著的增加測謊的準確度，這是當今測謊技術一定要實行的，熟悉測試法目的要協助受測者，熟悉測試的流程，練習如何回答問題，還有熟悉測謊人員發問的音量，就是要讓受測者熟悉整個程序；會以4 、5 、6 、7寫在紙的正中間在前後比如說他寫7 ，前面就是寫4 、5 、
6 ，下面寫8 、9 ，總共這些數字，會請受測者由上往下，我會問他說，請問你選的數字是指4 ，然後請他回答，他說不是，然後依序回答下來之後，在他7 所選的數字上面，我會請他在這個部分，我要你回答不是，用這些反應來調整儀器，讓儀器最適合他，讓他練習，因為在測試時要讓身體保持穩定，有些受測人讓他習慣說是的時候會點頭，說不是的時候會搖頭，所以我們是提供他一個機會，在其他的數字都說是，在7 他選的這個數字的時候說不是，可以跳脫不要點頭或搖頭，讓他熟悉整個測試的流程等語綦詳（見本院卷第310-311 頁）。而蘇郁棨為專業測謊人員，與被告並無仇隙，其依據標準測謊程序對被告施測，自無要求被告說謊必要，被告此部分所稱顯係對於測謊作業程序誤解所致。
㈧按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。又妨害性自主案件通常係發生於加害人與被害人獨處之情形下，此類案件通常僅有被害人之指訴，是認定加害人犯罪事實之有無，除必須探究被害人指訴時之心理狀態，以確認被害人證詞之真實性及憑信性外，尚須綜合判斷加害人及被害人於行為時前、後各項主客觀因素，以確認被害人指訴是否為真實或有無故意誣陷被告之可能。而本案亦有類似情形，自應先確認A 女之指訴內容，進而判斷其所訴有無故意誣陷被告之情形，再輔以其他間接證據以佐其指訴是否與事實相符，查A 女就其所指各次被害情節，雖確有些許前後不一之情形，然就上開各次事實之重要情節基本事實，A 女於偵訊及原審及本院審理時證述內容，尚無重大歧異之處，再衡以A女於各次指訴時年紀尚輕，智識程度未臻成熟，對相關問題之理解能力及回答問題時之陳述能力，自均與一般成年人有異，且A 女遭被告侵害後，其對先前之被害記憶必然會隨時間經過而逐漸淡忘，甚且有部分相互混淆，惟於司法程序經訊問後，當可逐漸釐清，此一歷程，核與一般性侵害被害人之情形無異，況A 女指訴亦有相關佐證憑，自不得僅以A 女就部分被害經過之指訴前後存有些許差距，即遽認其記憶不清、有誤，進而全盤否定其證言之真實性。
㈨被告雖聲請將A 女、B 女、C 男送測謊，然按刑事訴訟法所
稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。而測謊之證據方法，係依一般人說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，並非絕無變數，故難以之為認定事實唯一且絕對之依據。另A 女、B 女、C 男證述可信性，業據本院詳述如前，且本案事證已臻明確，已如前述，是被告另聲請將A 女、
B 女、C 男送測謊鑑定，核無必要。㈩按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待
證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。被告於本院辯論終結後，具狀請求調查：㈠A 女、B 女、E 女（A 女之姐）汐止國泰綜合醫院。待證事項：渠等有精神疾病、無行為能力。㈡警詢筆錄光碟。待證事項：警詢遭威脅、刑求取供，其警詢供述無證據能力。㈢證人羅○○。待證事項：是否曾就A 女援交事件報警處理（見本院卷第333 頁）。然查，被告於本院準備程序辯稱A 女、B 女有精神疾病，本院已向汐止國泰綜合醫院調閱A 女、B 女相關病歷等資料，並依渠等資料認定A 女、B 女所言有證據能力，業如前述。至E女所為證述與被告犯行，並無直接關聯，調閱E 女病歷等資料並無必要性，遑論被告於辯論終結後始具狀聲請調閱E 女病歷資料，難謂無延滯訴訟意圖，認無必要調取。至被告警詢筆錄光碟，業據被告之辯護人調取並詳覽聽閱比對，並無與警詢筆錄記載不符，且已捨棄勘驗。而被告警詢時並無遭刑求等不法方式取供，亦詳述如前，被告重覆聲請調查證據，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第4 款規定，無重覆調查必要。至A 女是否曾援交，經羅○○報警處理乙節，與本案並無直接關聯性，依同法第163 條之2 第2 項第1 款規定，無調查必要，附此敘明。
綜上所述，被告辯解，俱屬諉責之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按被告行為時之「兒童及少年性交易防制條例」（下稱舊法
）第22條第1 項之罪，於104 年2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」（下稱新法），並自106 年1月1 日起施行，原舊法第22條第1 項移為新法第31條第1 項，應依「刑法之規定處罰之」，法律處罰效果相同，無庸為新舊法比較，依一般法律適用原則，適用裁判時法。又A 女係00年0 月生，有其代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果附卷可參。
㈡被告就事實欄一㈠所示之時間與A 女為有對價之性交行為時
，告訴人為未滿16歲之人（亦未滿14歲）。核其所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪論處。其所犯刑法第227 條第1 項之罪，已依被害人之年齡條件為特別處罰規定，無再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之必要。至公訴意旨認被告如事實欄一㈠所為，係犯刑法第22
2 條第1 項第2 款及兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項之罪，容有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，且本院已於審判程序告知被告及辯護人此部分可能構成刑法第227 條第1 項之罪，而刑法第227 條第1 項與兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項之罪，其法定刑度均相同，而本院於審理時，亦就追加起訴書所載被告於事實欄一㈠之行為後，有給予A 女1,000 元為代價乙節，給予被告及辯護人充分答辯之機會，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈢核被告就如事實欄一㈡所為，係犯刑法第227 條第3 項之對
於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。其所犯刑法第227 條第3 項之罪，已依被害人之年齡條件為特別處罰規定，無再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之必要。公訴意旨原雖認被告如事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第24條第1 項（即新法第33條第1 項）之強使未滿18歲之人為性交易罪，惟檢察官業已更正為刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，有臺灣基隆地方法院檢察署106 年度蒞字第270 號補充理由書1 份附卷可查（見原審卷第178 頁），無庸再諭知變更起訴法條。
㈣被告係00年0 月00日生，此有其個人戶籍資料查詢結果可憑
（見偵查卷第33頁），其於事實欄二所示之時間對A 女強制性交時，係年滿20歲之成年人。核其就事實欄二所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第
221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪。被告係成年人故意對少年A 女犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。
㈤被告所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告前因公共危險案件，經原審法院以104 年度基交簡字第
411 號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年12月29日易服社會勞動執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內分別故意再犯前揭事實欄一㈡及事實欄二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，其中被告所犯事實欄一㈡犯行，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；被告所犯事實欄二犯行，並依法遞加重其刑。
三、上訴駁回部分原審就被告事實欄一㈡犯行，詳為調查及審理後，基於同上之認定，論以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪。復審酌被告與A 女平日互以乾爹、乾女兒相稱，素有情誼，竟為滿足一己淫慾，染指年幼之A 女，致A 女受有相當程度之精神痛苦，並有礙於A 女之身心健全發展，所為應予嚴懲；又其犯後並未坦承犯行，亦未與A 女達成和解，賠償
A 女所受之損害；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，及其國中畢業之教育程度（見偵查卷第33頁被告個人戶籍資料查詢結果）、從事畜牧業、家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第10頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑2 年，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱允恰，無違罪刑相當原則。被告上訴，否認犯罪，辯稱遭A 女誣陷，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分原審就被告所犯事實欄一㈠及事實欄二所示犯行，以事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。然查：按被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院106 年度台上字第2028號判決要旨參照）。原判決認定被告事實欄一㈠犯行，僅以A 女於警詢、偵查及原審指證，及被告於105 年8 月15日警詢及偵查中供述資為對被告不利認定之依據，然被告於原審及本院審理中均否認事實欄㈠一犯行，原判決全然採取
A 女之片面指訴，而無其他補強證據，遽為不利於被告之認定，難認適法。A 女於105 年8 月15日報案後，經長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）檢驗結果，其處女膜有陳舊性裂傷及裂傷磨損，有長庚醫院105 年8 月16日基衛醫字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（見偵查卷第140 頁資料袋內，上揭驗傷診斷書不足以作為補強證據，詳後述），原判決於事實欄一㈡認定被告有罪部分，引用上揭驗傷診斷書作為補強證據（見原判決第7 頁，理由欄㈢事實欄二部分第14列至第18列），然卻又於被告無罪部分，認上揭驗傷診斷書不足以作為補強證據（見原判決第16頁，理由欄㈢第5 列至第7 列），就同一證據前後為不同評價，容有判決理由矛盾。原判決認被告就事實欄二犯行，係犯成年人故意對少年犯強制性交罪，卻未依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，諭知加重其刑，亦未於累犯部分諭知遞加重其刑，自有違誤。被告上訴，否認犯罪，雖無可採，然原判決此部分既有可議之處，自應由本院連同執行刑部分一併撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌保護兒童及少年免於遭致性侵害、剝削，屬普世價值，兼衡積極救援保護幼童免於性侵害、剝削恐懼，與世界文明國家接軌，衡以被告與B 女為男女朋友關係，A 女雖非其親生，然被告亦認A 女為義女，無視A 女年紀尚幼、智識未臻成熟，本應善盡妥慎照護A 女，然僅為滿足個人性慾，竟以利誘或違反其意願方式對之為性行為，對A 女身心健康與人格發展生戕害程度非輕，且衡以被告素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活環境等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告明知告訴人係未滿14歲之女子，竟於103 年9 月間告訴
人就讀國中一年級至104 年9 月13日告訴人就讀國中二年級且未滿14歲期間，基於對未滿14歲之女子為性交行為之犯意，在被告或告訴人上揭住處內，以其生殖器插入告訴人之陰道內而對告訴人為性交5 次，事後並贈送手機（價值約8,00
0 元）、衣服、A 片光碟或現金數千元不等予告訴人。㈡被告明知告訴人係14歲以上未滿16歲之女子，竟於104 年9
月14日至105 年7 月21日告訴人就讀國中二年級且滿14歲期間，基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，在被告或告訴人上揭住處內，以其生殖器插入告訴人之陰道內而對告訴人為性交4 次（除事實欄一㈡以外），事後並贈送衣服或現金數千元不等予告訴人。
因認被告前揭㈠部分所示5 次犯行，均係犯刑法第227 條第
1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌；前揭㈡部分所示4次犯行，均係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述，證人A 女、B 女及C 男之證述，及前揭驗傷診斷書等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開公訴意旨所指之犯行，辯稱：我並未於上開時間與A 女發生性行為等語。辯護人另辯稱：A 女之指訴前後矛盾，顯有瑕疵，無法證明被告對A 女有何此部分所指之犯行等語。
四、經查：㈠證人即告訴人A 女就其於101 年9 月至102 年8 月間與被告
發生第1 次性行為（即事實欄一㈠部分）後，至其於105 年
7 月22日遭被告以違反其意願方式為性交之最後1 次性行為（即事實欄二部分）前之期間，除有於105 年1 月1 日至10
5 年7 月21日間之某日與被告發生性行為1 次（即事實欄一㈡部分）外，其餘與被告發生性行為之時間、頻率及態樣為何等節，其於偵查中先證稱：大約在其小學5 、6 年級以後，被告會來我家中過夜，白天再回去，1 週約與被告發生1次性行為，本來我都不同意，但我國小6 年級時，曾與被告發生1 次性行為，感到舒服，所以後來都有同意；當我國一、國二時，被告約2 、3 天會要求跟我發生性行為，但我當時有交男朋友，不想理被告，故其有拒絕被告之要求，但被告仍與我發生性行為等語（見偵查卷第69、70頁）。嗣於原審105 年12月21日審理時，先證稱：自我國小5 、6 年級開始，被告1 個月至少會要求我跟他為1 次性行為，地點是在我家中或被告家中等語（見原審卷第77頁），並證稱：我不記得平均來講，被告要求我發生幾次性行為等語（見原審卷第78頁背面）；又證稱：在我讀國一至國三期間，被告1 個禮拜會跟我發生1 次性行為等語（見原審卷第78頁背面、79頁）；再於原審及本院審理時復證稱：自我國小5 、6 年級開始，被告與我發生性行為時，我不是每1 次都不同意，有時候會同意，我有男朋友時就會不同意，我自國小3 、4 年級開始就有交男朋友等語（見原審卷第79頁背面、80頁、本院卷第265 頁）；另於原審證稱：若是我心情不好，想要發洩，就會同意跟被告為性行為，被告不一定會在性行為前或後給我禮物或金錢，有時候有給，有時候沒給等語（見原審卷第82頁）；另於原審復證稱：我交男朋友以後，就不想再跟被告發生性行為了等語（見原審卷第84、85頁背面）。其就上開期間內與被告發生性行為之時間、頻率及態樣等攸關被告行為所構成罪名類型暨罪數等重要事項，所為上開前後反覆且嚴重歧異之證述，存有重大瑕疵，尚難採為對被告為不利認定之依據。
㈡證人B 女固於原審證稱：我有看到3 次被告與A 女為性行為
，第1 次係A 女國小4 年級左右時，我在自己家中房間看到被告與A 女蓋著棉被，A 女在哭，跟我說被告對她怎樣等語（見原審卷第164 頁背面、165 頁），然B 女所證看見被告與A 女第1 次性行為之時間，非在檢察官所起訴之前揭期間內，而就其餘2 次目擊之時間、地點，未為任何相關證述，難認與此部分被訴事實有關，自無從作為A 女上開指訴之補強證據。
㈢至證人C 男於偵查及原審時之證述，均係就被告與證人A 女
一家之相處情形、被告與其過節發生爭執傷害及報案當日之經過所為（見偵查卷第71、72頁、原審卷第89頁背面、90頁），就前揭被訴事實，C 男則未為相關證述，故與此部分被訴事實亦無直接關係。至長庚醫院，其處女膜有陳舊性裂傷及裂傷磨損，固有上揭長庚醫院性侵害事件驗傷診斷書在卷可參，然A 女亦坦承與其他網友也曾發生性行為，被告亦坦認與A 女發生性行為，是以上揭驗傷診斷書僅載有A 女處女膜及外陰所受傷勢，仍無從補強A 女指訴之性行為時間、頻率及態樣等重要事實。
㈣被告固曾於警詢時供承：我印象中有與A 女為10幾次以上之
性交易等語（見偵查卷第8 頁背面），惟被告並未具體供稱各次性行為之時間、頻率（除事實欄一㈡該次，因與A 女證述之情節大致相符，堪予採信外）。而被告與A 女為性行為之時間、頻率，除與被告成立罪數有關外，尚因涉及A 女被害時之年齡，故亦關乎被告成立罪名之輕重，若無其他補強證據足資特定各次性行為之時間、頻率，自不能遽行論處被告罪刑。此部分檢察官所舉之前揭證據，其中A 女之證述具有重大瑕疵，B 女、C 男及上開驗傷診斷書復均無從佐證A女指訴之內容為真實，故被告上開自白（除事實欄一㈡該次外），並無其餘補強證據可佐，無法擔保其真實性。
㈤綜上所述，本院審酌檢察官此部分所舉事證，並未達於通常
一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分犯行為真實，尚有合理之懷疑存在，自應就此部分為被告無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠Ａ女就原審認定無罪部分證述遭侵害過程之時，年紀尚輕，智識程度未臻成熟，對相關問題之理解能力及回答問題時之陳述能力，與一般成年人有異，且Ａ女遭被告侵害後，其對先前之被害記憶必然會隨時間經過而逐漸淡忘，甚且有部分相互混淆，自不得僅以Ａ女部分被害經過之指訴前後差距，即全盤否定其證言真實性。㈡檢察官起訴範圍，是以被告於警詢時自白：伊印象中有與Ａ女為10幾次以上之性交易等語，以被告認罪最低次數為據，而輔以Ａ女證述，而認定被告犯罪次數為10次（除強制性交部分），並非全係以Ａ女所供述之頻率為起訴範圍，是此部分已有被告自白，輔以被害人證述為補強證據，足以認定被告此部分之犯罪事實。㈢證人Ｂ女於原審證言，可作為補強證據。㈣證人Ｃ男於偵查及原審審理時之證述內容為從Ａ女口中得知被告對Ａ女長期侵害之事實及報案當日之經過等情，是證人Ｃ男係就其親身觀察Ａ女情緒表情及處理報警過程為證述，上開證據係用以證明Ａ女於陳述被害之情緒反應，此等待證事項為上揭證人親身經歷之事實，自具補強證據之適格。經查：
㈠按刑法於94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日施行之
後，往昔若干刑事訴訟法規定之操作模式，當應配合改變，例如以往允許籠統混用數行為之證據資料，認定成立連續犯之作法，即已不合時宜，當須遵守嚴謹證據法則及罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立評價行為之證據資料，逐一檢視；其若部分行為，犯罪證據不足，檢察官不應將之擇為起訴客體，法院亦不可率予認定全部成立犯罪。具體以言，祇能就證據充分之該次或數次犯行（例如第一次、最末次、或其間較為明顯者），予以追訴、審認，如係數罪，再妥適定其應執行之刑度，其他部分則不予起訴或諭知無罪（最高法院99年度台上字第5079號判決要旨參照）。
㈡檢察官就被告此部分犯行，僅籠統以被告認罪最低次數即10
次對A 女為性侵害，輔以Ａ女證述為依據，而認定被告犯罪次數為10次，為其論據，並無其他補強證據，然A 女此部分證述，已有上開重大瑕疵，而被告於原審及本院審理中均否認有此部分對A 女之性侵害行為。且B 女所證看見被告與A女第1 次性行為之時間，非在檢察官所起訴之前揭期間內，而就其餘2 次目擊之時間、地點，未為任何相關證述，難認與此部分被訴事實有關，自無從作為A 女上開指訴之補強證據。另就前揭被訴事實，C 男則未為相關證述，故其證言與此部分被訴事實無直接關係。至上揭驗傷診斷書僅載有A 女處女膜及外陰所受傷勢，仍無從補強A 女指訴之性行為時間、頻率及態樣等重要事實，均業如前述。
㈢又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人兩
人在場，不免淪為各說各話之局面，A 女指訴出現先後陳述不一或矛盾現象，真相如何，當須根究明白，期能毋枉毋縱。尤以被害者如係未滿14歲之人，且指述先後遭受多次性侵害且曾與網友發生性行為，其處女膜破裂之診斷證明，對於部分被告而言，其直接關聯性與證明力，即顯然相對減低。既乏其他積極、確切佐證，自難因除Ａ女之單一且有重大瑕疵此部分指訴外，並無其餘補強證據，自難遽為被告不利之認定。
㈣綜上所述，A 女就被告此部分犯行，歷次指訴尚有瑕疵，且
無其他證據足資補強，無從勾稽被告有公訴意旨所指之此部分妨害性自主犯行，業如前述。縱被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍需有積極證據足以證明其犯罪行為，而A 女之指訴在無其他積極證據可資補強前提下，自不得單憑A 女之單一且有重大瑕疵指訴而認定被告犯罪。檢察官上訴意旨並無提出其他積極證據，徒執前詞指摘原判決不當，無法使本院形成被告有罪之確信，上訴無理由，應予駁回。
丙、爰就被告撤銷改判部分所處之刑，併與前揭有罪駁回上訴（事實欄一㈡）部分，合併定其應執行有期徒刑8 年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段，刑法第11條前段、第221 條第1 項、第227 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（惟應依刑事妥速審判法第9條規定。）刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林宜勳中 華 民 國 106 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條：
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條：（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條：（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。