臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第223號上 訴 人即 被 告 0000-000000A 真實姓名、年籍及地址均詳卷選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 歐陽仕鋐律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105 年度侵訴字第162 號，中華民國106 年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號4 、7 （對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑）部分及定執行刑部分均撤銷。
0000-000000A犯附表各編號所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑；應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、代號0000-000000Ａ （真實姓名及年籍詳卷，以下稱Ａ父）為代號0000-000000 （民國00年0 月生，真實姓名及年籍詳卷，以下稱Ａ女）之父親，其二人具有家庭暴力防治法第3條第2 款、第3 款所定之家庭成員關係，詎Ａ父明知Ａ女於斯時為7 歲以上未滿14歲之女子，竟為下列行為：
㈠於民國101 年9 月1 日至104 年8 月31日之間某日（即Ａ女
就讀國小三年級至五年級間某日），趁Ａ女在新北市三重區住處（地址詳卷）之房間入睡時，進入Ａ女之房間，褪去Ａ女之外褲及內褲，欲以手指插入Ａ女性器，期間Ａ女因感疼痛而甦醒，向Ａ父表示「會痛」而為反抗之意，Ａ父竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，憑藉體型氣力優勢，違反Ａ女之意願，以手指插入Ａ女性器之方式，對Ａ女強制性交得逞1 次。
㈡於104 年9 月1 日至105 年7 月13日之間某2 日（即Ａ女就
讀國小六年級間之某2 日，且Ａ父曾因另案於105 年7 月14日易科罰金執行完畢，考量有無累犯之適用，而依最有利於Ａ父之原則予以認定），趁Ａ女在新北市三重區住處（地址詳卷）之房間入睡時，進入Ａ女房間，褪去Ａ女之外褲及內褲，欲以陰莖插入Ａ女性器，期間Ａ女因感疼痛而甦醒，向Ａ父表示「不要」而為反抗之意，Ａ父竟各基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，均憑藉體型氣力優勢，違反Ａ女之意願，以陰莖插入Ａ女性器之方式，分別對Ａ女強制性交得逞1 次（計為2 次）。
二、案經新北市政府訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、判決書不得揭露之事項：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦規定甚明。查本案被告係因涉犯刑法第222 條第1 項第2 款之罪名而經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，且本件被告與被害人具一定之親屬關係，而本院所製作之判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露足資識別被害人身分之資訊，是就被告及被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別身分之資訊，而僅分別記載其代號，並以Ａ父及Ａ女簡稱之。
二、上訴範圍：查原審判決後，本案係由被告提起上訴，而依被告所提出之刑事上訴狀所載，雖載明對於原判決如附表「主文」欄所示之罪聲明不服，然其於106 年11月7 日本院審理程序中具狀撤回有關原判決附表編號1 至3 、5 、6 、8 、9 部分之上訴，此有本院同日審判程序筆錄及撤回上訴聲請書（見本院卷第155 、166 頁）在卷可稽，是本院審理範圍應僅限於原判決關於其附表編號4 、7 所涉加重強制性交罪部分（即本院判決附表部分），合先敘明。
三、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院準備程序中均表明同意引用為證據（見本院卷第112 至118 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第111 、118 至119 頁，本院卷第155 、161 頁），核與證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中所指訴之情節大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號卷【以下稱偵卷】第17、103 、273 頁，原審卷第
107 、110 頁），並經證人即代號0000-000000Ｃ （即Ａ女之胞妹，以下稱Ａ妹）、代號0000-000000Ｇ （即Ａ妹之專任輔導老師，以下稱Ｇ師）、代號0000-000000Ｈ （即Ａ妹之導師，以下稱Ｈ師）及代號0000-000000Ｅ （即Ａ女關懷之家協進會老師，以下稱Ｅ師）分別於偵查中證述在卷（見偵卷第136 至137 、113 至116 、64至69頁），且有新北市政府兒童保護案件緊急暨繼續安置法庭報告書、Ａ女手寫之紙條與信件、被害人全戶戶籍資料表、Ａ妹之輔導教師輔導記錄表、Ａ妹之新北市三重區○○國民小學101至105學年訪談紀錄、Ａ妹之手寫陳述紀錄、馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、台灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院105 年10月3 日馬院醫婦字第1050004706號函、Ａ女手繪之刑案現場圖、性侵害犯罪事件通報表、減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、新北市○○區○○街之GOOGLE街景照片、Ａ女之新北市三重區○○國民小學學生學籍紀錄表附卷可稽（見偵卷第33至35、75、79至96、98至99、120 至133 、159 至161 、180 、211 、233 至236 、24
1 、247 、296 至298 頁），足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應予依法論科。至辯護人聲請傳喚被害人之姑姑，證明被告業與被害人家屬間達成和解乙節（見本院卷第160 頁），惟此部分待證事實業經被害人Ａ女及社工（即告訴人新北市政府之代理人）到庭陳述明確（見本院卷第162 至163 頁），且被害人之姑姑並非本案之告訴人或被害人，自無調查之必要。
二、論罪：㈠按所謂「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行
為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文；查被告上開以其手指及性器進入Ａ女性器之行為，均屬刑法第10條第5 項所規定之性交行為無疑。又家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，另所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文；查被告為被害人之父，並曾共同居住，與被害人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款及第3 款所定之家庭成員關係，則被告對被害人實施本件侵害行為，應屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依其他法律之規定予以論罪科刑。㈡次按，刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意
願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0 月0 日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，故倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第22
7 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被害人Ａ女係00年0 月生，於被告為前揭行為時均係7 歲以上未滿14歲女子，有前揭戶籍資料可稽，且亦為被告所知悉，而被告除未得被害人之同意外，亦不顧被害人明確陳稱「會痛」及「不要」等反對言詞及動作，仍為本件性交行為，自均屬以違反被害人意願之方法所為。核被告上開所為，均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪。又被告所為3 次加重強制性交犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈢又按，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項固規定
：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，查本件被告所犯上開罪名，已就被害人係未滿14歲之兒童或少年定有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定予以加重，附此敘明。
三、上訴有無理由之判斷：原審認被告所涉上開犯行罪證明確而分別予以論罪科刑，固非無見，然被告於本院審理時提出由被害人Ａ女手寫之信箋乙紙（見本院卷第129 頁），且上開信箋內容確由被害人Ａ女所親撰，亦經被害人Ａ女於本院審理時確認無訛（見本院卷第162 頁），而被害人Ａ女於上開信箋內曾表示原諒之意，原審未及審酌，尚有未洽，此部分亦經被告執為上訴理由，因認原判決既有前開可議之處，並為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表編號4 、7 所處罪刑及所定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告為被害人Ａ女之生父，明知Ａ女斯時為未滿14歲之少女，心智發育尚未完全健全，竟為滿足一己私慾，不顧家庭人倫，而對Ａ女為本件強制性交之犯行，造成被害人心靈難以抹滅之創傷，行為惡性重大，然於犯後尚能坦承犯行，參酌其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其國中畢業之教育程度、從事工地鑽孔工作之家庭經濟狀況，被害人Ａ女於本院審理時表示對量刑無意見及告訴代理人於原審審理時表示被害人Ａ女不希望被告關太久等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 106 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。附表：
┌───────┬────────────┬───────────┐│編號 │犯罪事實 │主文 │├───────┼────────────┼───────────┤│1 │事實欄一之（一） │0000-000000A對未滿十四││（即原判決附表│（即原判決事實欄一㈡3.）│歲之女子犯強制性交罪，││編號4） │ │處有期徒刑柒年貳月。 │├───────┼────────────┼───────────┤│2 │事實欄一之（二） │0000-000000A對未滿十四││（即原判決附表│（即原判決事實欄一㈢3.）│歲之女子犯強制性交罪，││編號7） │ │計貳罪，各處有期徒刑柒││ │ │年貳月。 │└───────┴────────────┴───────────┘