臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第37號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審侵易字第1 號，中華民國105 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第15477 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，柒罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、丙○○係成年人於民國104 年8 月間結識代號0000-000000B之女子（下稱乙○，真實姓名年籍均詳卷），嗣成為男女朋友（但非同居關係），進而結識乙○之女兒即代號0000-000
000 （下稱丁○，00年0 月0生，真實姓名年籍均詳卷），明知丁○為14歲以上未滿16歲之女子且患有輕度智能障礙，認有機可乘，竟各基於乘機猥褻犯意，利用丁○性自主決定權及事物判斷能力均未臻成熟，判斷力及自我保護能力均較常人低落、性觀念模糊之心智缺陷，不知抗拒之情形，分別於105 年2 月間某日起至同年4 月間每月各1 次，以手撫摸丁○胸部；105 年5 月間至同年6 月間每月各2 次，趁至丁○母親乙○位於桃園市（詳細地址詳卷）住處之際，以手撫摸丁○之胸部、隔著丁○內褲撫摸丁○下體，而對丁○為猥褻行為共計7 次得逞。嗣因丁○將上情告知丁○之同學代號0000-000000C之女子（下稱C 女，真實姓名年籍均詳卷），
C 女告知所就讀學校（詳細名稱詳卷）之老師代號0000-000000D之女子（下稱D 女，真實姓名年籍均詳卷），D 女再告知丁○之父代號0000-000000A（下稱甲○，真實姓名年籍均詳卷），甲○詢問丁○後，向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，始悉上情。
二、案經甲○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本件被告、檢察官對於卷內被告以外之人於審判外之供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第50頁），且於本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之
5 的規定，均有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，業經本院於審理期日提示予被告、檢察官辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於上揭事實欄所載時地，以前開方式對丁○為猥褻行為，惟矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：我與丁○相處時不知她有輕度智能障礙，因為她會照顧自己，也會玩手機，感覺不出來她有輕度智能障礙云云。經查：
㈠被告分別於105 年2 月間某日起至同年4 月間每月各1 次，
以手撫摸丁○胸部；105 年5 月間至同年6 月間每月各2 次，趁丁○母親乙○位於桃園市（詳細地址詳卷）住處之際，以手撫摸丁○之胸部及隔著丁○內褲撫摸丁○下體，而對丁○為猥褻之行為共計7 次得逞之事實，迭據其於原審及本院審理中坦認不諱（見原審第14頁背面、17頁、本院卷第50、
387 頁）。核與丁○於偵查中及本院審理時證述遭被告猥褻之主要情節相符（見105 年度他字第3698號卷〈下稱105 他3698卷〉第3-4 頁、本院卷第196-198 頁）。而被告猥褻丁○之犯行遭發現經過，另經證人即丁○之老師D 女於偵訊時之證述丁○遭被告猥褻遭發現之經過綦詳（見105 偵15477卷第30-31 頁）。並有丁○於本院審理時當庭繪製遭被告撫摸之人像圖（見本院卷第214 頁），復有警方採證照片、被告與丁○Line通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見105年度偵字第15477 號卷〈下稱見105 偵15477 卷〉第15-21頁、105 他3698卷彌封卷第11-20 頁），被告有猥褻丁○之事實，洵可認定。
㈡被告行為時知悉丁○為14歲以上未滿16歲之女子，且患有輕
度智能障礙，利用丁○性自主決定權及事物判斷能力均未臻成熟，判斷力及自我保護能力均較常人低落、性觀念模糊之心智缺陷，不知抗拒之情形，而為本案犯行，憑據如下：
①丁○患有輕度智能障礙，其判斷力及自我保護能力均較常人
低落等情，業據鑑定證人即對丁○實施鑑定之衛生福利部桃園療養院陳○○醫師（姓名年籍資料詳卷）於本院審理時證述：丁○在媽媽懷胎時就讓胚胎大腦受到傷害，有輕度智能障礙的情形（即參考標準化智力量表【b117.1】），日常生活只能依後天訓練自理，但無法讓她智商增加或判斷力變好，丁○的智能障礙是屬於先天性，無法經由讀書學習一些知識使丁○辨別事理的能力變好，從丁○外表長相可能看不出來她有輕度智能障礙，但從她的舉動跟衣著可以看得出來，而輕度智能障礙智商最好就是到國小六年級，所以不管到幾歲，她永遠就會像個國小學生在判斷事情，而丁○最好的智商是到國小六年級，但丁○智商有可能是只有國小4 、5 年級等語（見本院卷第378-380 、384 頁）。證人即輔導丁○之社工陳○○（姓名年籍資料詳卷）於本院審理時證稱：我與丁○交談過程，她的理解能力跟一般青少年相比，比較差，對於一般事物的回應反應速度比較慢，對於字句的理解能力，可能需要比較多解釋或是更生活化的用詞，比較沒有辦法用一般正常人對談、反應速度去作對話，她遇到比較難以表達的事情時，通常會用笑來反應她的緊張或情緒高低，比較難直接陳述她現在的狀態。在與她談話的過程當中，如果我們的字句是有比較深層意義的話，她其實無法理解，只能就表面的意思做回應，所以在講述問題的時候，有時候她的回答的意思會追隨我們最後結尾的字句做回應，所以她的答案常常會在變動狀態當中，無法真實去理解跟前後比較等語（見本院卷第381 頁）。酌以，丁○就讀○○高中（學校名稱詳卷）函覆本院，由丁○導師陳○○（姓名年籍資料詳卷）填載資料，亦載敘：本人陳○○為丁○就讀○○高中綜合職能科之班級導師，為校內最了解該生之師長。丁○屬於輕度智能障礙，故安置於本校的集中式特教班，除學習較為緩慢、所學易忘外，針對人身自我保護部分也較弱，必須時常提醒，對於事件的描述亦可能因外在原因而改變說詞或因時間久遠而忘記等語，有○○高中106 年3 月22日○○（教）字第0000000000號函及所附資料在卷可佐（見本院卷第282-286頁）。依鑑定醫師陳○○證述丁○之輕度智能障礙屬於先天性，無法經由讀書學習一些知識，使丁○辨別事理的能力變好，亦無法讓她智商增加或判斷力變好等情，輔導丁○社工陳○○亦證述丁○的理解能力跟一般青少年比起來比較差，對於一般事物的回應反應速度比較慢等情，並參核丁○就讀之高中導師陳○○亦證述丁○屬於輕度智能障礙，除學習較為緩慢、所學易忘外，針對人身自我保護部分也較弱等情、輔導丁○社工陳○○上揭證述內容，並衡酌卷附丁○之身心障礙證明（手冊）、衛生福利部桃園療養之女身心障礙鑑定資料（見偵查保密不公開卷第8 頁、本院卷第224-280、286 頁）。綜核上情，足見被告就丁○有上開心智缺陷之情形知之甚明。
②復稽之，丁○於偵查中經檢察官詢問遭被告性侵害時，有無
告訴媽媽，向其求助等情時，其答稱因這件事遭媽媽責罵過，媽媽要丁○不要講，且怕媽媽責罵，故未再告訴媽媽及求助，其於偵查中證稱：「（有沒有問過叔叔〈即被告〉為什麼要這樣碰妳胸部？）沒有。但是媽媽知道，因為媽媽有因這件事情罵過我，她叫我不要講。」「（媽媽以前有無打過妳？）有。我會怕媽媽。」「（之前有因跟媽媽講過叔叔摸妳，媽媽罵妳，之後叔叔摸妳是不是不敢再跟媽媽講？）是。」等語（見105 他3698卷第4 頁）；繼於本院審理時證稱：「（他〈被告〉又摸妳，妳是否有告訴媽媽？）沒有。」「（為什麼妳沒講？）我怕媽媽罵我。」等語（見本院卷第
200 頁）。遭性侵害是何等嚴重之事，丁○竟以「怕媽媽責罵」為由，捨在身旁極易求助之母親乙○為有效救援、阻止於不顧，甚且於離開其母親住處返回與其父親甲○同住時，亦未告知其父親求助，反而極力隱忍悶不作聲，與常人反應落差極大，堪認丁○因輕度智能障礙，對事理判斷能力不足，性觀念之理解欠缺，自我保護能力較常人低弱，致不知抗拒。
③被告辯稱：我與丁○相處時不知她有智能障礙，因為她會自
己照顧自己，也會玩手機，感覺不出來她有智能障礙云云。然查：丁○因輕度智能障礙，對事理判斷能力不足，性觀念之理解欠缺，自我保護能力較常人低弱，致不知抗拒，已如前述。且被告於本院供稱：丁○的母親有跟我講過，說丁○有輕度智能障礙等語（見本院卷第53頁），參以丁○彩色影印身心障礙證明上照片（見105 偵15477 卷彌封卷第2 頁），可看出與常人神情有異，且被告與丁○有長時間接觸，對丁○就一般事理反應、判斷力較常人不足，依鑑定醫師陳○○、輔導社工陳○○上開證述，則被告既由丁○母親告知，復與丁○長期間接觸，自難諉稱不知丁○因輕度智能障礙之心智缺陷，自我保護能力較常人低弱。
④案發時丁○為14歲以上未滿16歲之女子乙節，為被告所自承
（見105 偵15477 卷第37頁、本院卷第53頁），並有丁○年籍資料在卷可憑（見105 偵15477 卷彌封卷第1 頁、本院彌封卷內）則被告於行為時知悉丁○為14歲以上未滿16歲之女子，分別於105 年2 月間某日起至同年4 月間每月各1 次，以手撫摸丁○胸部；105 年5 月間至同年6 月間每月各2 次，在乙○位於上址住處內，以手撫摸丁○之胸部及隔著丁○內褲撫摸丁○下體，而故意對Ａ女為前揭乘機性交犯行乙節，至為灼然。被告所辯顯係飾卸之詞，委難憑採。
㈢至證人即丁○之母乙○固於本院審理時證稱：丙○○有在我
家床上睡覺，我女兒丁○也在床上睡覺，我看過丙○○有一次在與丁○玩的時候摸我女兒的胸部，那次我有罵丙○○，我也曾經講過丁○，就說不要跟叔叔（丙○○）這樣玩，因為他們是在玩的時候摸到的，除此之外，丁○沒有告訴我，丙○○有再摸她胸部及下體的事云云。然查，乙○此部分證述，非但與被告自承有於事實欄所載時、地，撫摸丁○胸部、下體共7 次之事實不符，更與丁○於本院證述，被告摸我的胸部、下體好幾次，被告在我媽媽（乙○）罵過她後還有再摸我，媽媽也有罵我，被告再摸我時，我怕媽媽罵我，所以我沒有告訴我媽媽等情不符（見本院卷第198 、200 頁），參以丁○曾因遭乙○毆打致受傷，因而甲○（即丁○父親）向原審法院民事庭聲請通常保護令，有原審法院95年度加護字第679 號通常保護令及丁○受傷照片存卷可參（見本院卷第180-186 頁），益徵丁○證述因怕媽媽罵我，才沒有講被告有再摸我胸部、下體之事，洵足憑採。是乙○證述顯係曲意迴護被告之詞，自不足資為有利被告之認定。另證人即丁○之父親甲○固於本院審理時證稱：我女兒與高中同學（即C 女）有LINE，也有跟同學講叔叔（被告）有摸她胸部，同學就跟老師（即D 女）講，老師就跟我講，我有與丁○確認，丁○說有等語，惟此乃甲○聽聞他人傳聞證言，自難資為不利於被告之認定。
㈣至上訴意旨固指訴：丁○於被告撫摸其胸部、下體時，丁○
會以轉過身、將被告手推開之方式拒絕被告，被告仍違反其意願而猥褻丁○云云，及社工陳○○亦於本院審理中證述：我問丁○時，她都說不願讓被告碰觸等語，因認被告涉犯刑法第224 條強制猥褻罪嫌等情，查丁○固於偵查中及本院審理中證稱：被告摸我胸部時我會翻身不讓他碰，他會再把我翻過來，我也會撥開他的手，但他還是會再摸我，他碰我的時候媽媽也在旁邊睡覺，我知道胸部及下體不能讓別人摸，學校老師有教過，我喜歡被告，但他摸我時我會不高興等語，然參諸證人即丁○同學C 女於警詢、偵查中證述：我與丁○是同學，丁○有跟我說她喜歡被告，想成為被告的女朋友，她也有說被告會摸她女生的私密部位和胸部，她說她很開心等語（見105 偵15477 卷第27頁），證人即丁○導師D 女於警詢、偵查中證述：我是丁○學校導師，因班上其他同學檢舉丁○講電話很大聲，我詢問丁○，丁○回答說是和男朋友講電話，我詢問後才知道是被告，後來我請丁○給我看她的手機，我看到手機裡面通訊軟體LINE對話紀錄有親親、抱抱等字語，我再次詢問丁○，丁○才說被告有抱她、摸她胸部，丁○說當時她有拒絕說不要，但我覺得她可能是怕老師罵才會這麼說，且我看LINE的內容覺得她是同意的，我上課都有教學生不能任意讓別人碰觸胸部及私密部位，丁○也能理解男女朋友定義，並懂得拒絕他人處碰等語（見105 偵15
477 卷第30-31 頁）。再衡以被告與丁○之LINE對話內容，被告稱：「叔叔想你，想要抱抱」，丁○回以：「才過幾天就在想我了，又要抱」，被告稱：「好。不行就算了」，丁○回以：「又沒有不行」、「愛你」，被告稱：「我也一樣愛你」、「想你」，丁○回以：「真的嗎？」「我也想你」、「愛你」、「我愛你，我要抱抱」，被告稱：「妳要抱誰」，丁○回以：「抱你，可以嗎？」，丁○回以：「我愛你」，被告稱：「我也一樣」，丁○回以：「我想要抱抱」「我真的好愛你─喔」，被告稱：「真的」等語（見105 他3698卷彌封不得閱覽卷第11-20 頁），足認丁○對於被告上揭所為乘機猥褻行為，係被告趁丁○患有輕度智能障礙且年幼，判斷力及自我保護能力均較常人低落、性觀念模糊之心智缺陷，不知抗拒之情形下為之，非因被告強暴、脅迫行為下所為，要與刑法第224 條之要件未符。另社工陳○○固於本院審理中證述：我問丁○時，她都說不願讓被告碰觸等語，然其亦證述，有些丁○與被告之LINE對話內容並未看過（見本院卷第382 頁），且丁○於社工陳○○詢問時陳稱不願讓被告碰觸乙節，亦與丁○與被告之LINE對話內容不符，容有可能如丁○之導師陳○○證述怕被責罵，始向社工陳○○為上開內容之陳述。是社工陳○○此部分證述不足以援為被告有對丁○強制猥褻之不利論據。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，依身心障
礙者權益保護法第5 條規定，係指「下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：神經系統構造及精神、心智功能。…。」查丁○為心智缺陷之人，有丁○之中華民國身心障礙證明影本存卷可考，並經衛生福利部桃園療養院函覆本院丁○身心障礙鑑定，鑑定結果丁○為輕度智能障礙之人，已如前述。是丁○屬身心障礙者權益保護法第5 條所稱「身心障礙者」無疑，核屬刑法第225 條第2 項所稱「心智缺陷之人」甚明。而刑法第225 條第2 項之乘猥褻交罪，係以行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，因此不能或不知抗拒而為猥褻行為，為其犯罪構成要件。
㈡另按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定
，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議、96年度台上字第681 號、99年度台上字第1128號判決要旨參照）。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪因無就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，自應援引兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段。
㈢查被告係於00年0 月00日出生，此有其個人年籍資料在卷足
憑，足見被告於行為時，為已滿20歲之成年人。丁○係00年
0 月生，亦有其年籍資料在卷足憑。被告知悉丁○於案發時係14歲以上未滿16歲之女子等情。核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225條第2 項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。公訴意旨認被告係犯刑法第227 條第4 項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪，尚有未洽，惟起訴基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開7 罪間，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。
㈣依卷內證據資料所示，丁○為輕度智能障礙者，被告利用丁
○心智缺陷，不知抗拒，乘機撫摸其胸部、下體，被告所為犯刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪，已如前述，檢察官誤為丁○固為輕度智能障礙，雖有中華民國身心障礙證明在卷可證，然參丁○之回答，能理解問題並提出答覆，再參證人C女、D 女之上開證述，堪認丁○尚有基本辨別事理、獨立生活之能力，且對於猥褻行為之意涵亦有所理解，並未較一般人有顯著減低之情形，即與刑法所稱之精神障礙、心智缺陷之情形尚有未合，是被告所為與刑法第225 條乘機猥褻罪之構成要件亦屬有間，自難論以被告該罪責，而以被告經丁○同意，以撫摸丁○胸部、下體之方式而猥褻得逞，故不另為不起訴處分，然依前揭說明，即與卷內證據資料不符，其不起訴處分應認為無效。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告所為均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第22
5 條第2 項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，原判決認均係犯刑法第227 條第4 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪，與卷內證據資料不符。㈡按刑事訴訟法第
271 條第2 項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人與其家屬並予陳述意見之機會。」學理上稱為「被害人到場陳述意見權」，屬被害人參加訴訟機制之一環，係被害人、告訴人可以主張之訴訟上權利，而非應負擔之義務，但於法院而言，則為職責，法院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即非適法（最高法院101 年度台上字第3848號、104 年度台上字第1151號判決要旨參照）。本件原審於105 年11月1 日進行準備程序，並未通知被害人丁○、告訴人甲○到庭陳述意見，有原審法院刑事案件審理單、刑事報到單在卷可按（見原審卷第13-17 頁背面），亦未說明符合同條第2 項但書規定「法院認為不必要或不適宜者」傳喚丁○、甲○到庭之理由，揆諸上開說明，原審踐行之訴訟程序難謂適法。檢察官上訴意旨認被告所為涉犯刑法第224條強制猥褻罪嫌，固無理由，惟指摘原審未於審判期日，傳喚被害人丁○與告訴人甲○給予陳述意見之機會，亦未說明法院認為不必要或不適宜之理由，則有理由，暨原判決有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告行為時明知丁○為14歲以上未滿16歲之女子，心智發育均未臻健全，對於性自主決定權及事物缺乏完全自主判斷能力，且被告為智識思慮俱屬正常之成年人，且為丁○之母乙○男友，原應妥善照護丁○，竟為逞一己之慾，非但未予愛護照顧，反恣意乘機猥褻，嚴重戕害丁○人格發展之健全及心靈感受，造成丁○心理上難以磨滅之陰影，惡性非輕，惟斟酌被告並無犯罪前科，已與丁○、甲○達成刑事附帶民事和解，有本院106 年度附民字第69號和解筆錄在卷足憑，犯後已有悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行有期徒刑2 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，刑法第225 條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇小雅中 華 民 國 106 年 5 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條：（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。