臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1411號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 謝東賢上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1135號，中華民國106年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第3535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝東賢於民國100年間為址設桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區，下同）中山路71號1樓「建達不動產仲介經紀有限公司」南崁店（即加盟21世紀不動產股份有限公司所設之南崁加盟店，下稱建達公司南崁店）之店長，負責仲介房屋土地買賣，並代公司向客戶收取斡旋金，為從事業務之人。謝東賢受洪玉玲委託代為尋找土地，於100年1月間先介紹位於桃園縣○○鄉○○段○○○段00000000000地號土地（下稱廟口段土地），並要求洪玉玲交付斡旋金新臺幣（下同）50萬元俾與地主孫欽年洽談。洪玉玲遂於100年3月30日，在建達公司南崁店內，交付50萬元現金予謝東賢。嗣交易未成，謝東賢以日後仍有與其他地主洽談之需求為由而繼續保管該50萬元。至102年3月間，謝東賢復介紹位於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱南崁段土地），並要求洪玉玲交付斡旋金160萬元俾與地主劉明言等人洽談。洪玉玲遂扣除前揭已給付之50萬元，於102年3月8日，在謝東賢位於桃園縣○○鄉○○路○段○號19樓之3住處外，再交付110萬元現金予謝東賢。嗣交易未成，謝東賢仍未將前揭160萬元返還予洪玉玲，洪玉玲遂自102年5月中旬起，陸續要求謝東賢返還款項，謝東賢仍以日後有與其他地主洽談之需求為由而繼續保管該160萬元。至102年7月中旬，謝東賢告知洪玉玲前揭廟口段土地又有出售之意願，為與地主洽談，要求洪玉玲再交付斡旋金120萬元，洪玉玲遂於102年7月25日，在謝東賢上址住處外，交付100萬元支票及20萬元現金予謝東賢。嗣交易未成，謝東賢竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於102年8月間某日，將洪玉玲以現金所交付之斡旋金合計180萬元挪作他用而侵占入己。
二、案經洪玉玲訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告謝東賢（下稱被告）經合法傳喚未到，據其於原審之供述固坦承自100年至102年間，受告訴人洪玉玲委託仲介土地而先後向告訴人收取斡旋金共計180萬元，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：其一直以來都有幫洪玉玲在找適合之土地，斡旋金都是由其私人保管，沒有挪用云云。然查被告於100年間擔任建達公司南崁店之店長，同時負責仲介房屋、土地買賣，並代公司向客戶收取斡旋金；於100年至102年間，因受告訴人之委託尋找待售土地，先後介紹孫欽年所有之廟口段土地，以及劉明言所有之南崁段土地，並在與地主接洽交易前，向告訴人收取如前述數額不等斡旋金，嗣雖未完成交易，仍以將來可繼續與其他地主洽談為由而未返還告訴人各該次交付之斡旋金，至102年8月間，已為告訴人保管合計180萬元之斡旋金等情，為被告所承認，並經告訴人、證人即告訴人之夫呂政儒於偵訊及原審審理中證述確實，復有斡旋契約書在卷可稽（103年度他字第2607號卷，下稱他卷，第38頁），首堪認定。據告訴人於原審審理時證稱：被告於100年間介紹其購買孫欽年之廟口段土地，其交付50萬元斡旋金，後來交易沒有談成，被告說錢放在其公司保險箱，還會再繼續跟地主談，所以就沒有返還；後來在102年3月間，被告又介紹其購買劉明言之南崁段土地，又說要收160萬元之斡旋金，其就扣掉先前之50萬元，再交付110萬元給被告，後來交易沒有成，其有向被告要求將斡旋金返還，伊就說錢被劉明言兄弟拿去花掉了，伊會再追討；後來同年7月間，被告又說孫欽年之廟口段土地又要賣了，又要求其再支付20萬元現金及100萬元支票，後來交易未成，被告說支票遺失，該20萬元也沒還，截至當時，已有180萬元之現金斡旋金沒有返還；其從102年5月至8月間都有多次打電話要求被告返還等語（105年度易字第1135號卷，下稱原審卷第35至38頁）、證人呂政儒於原審審理時證稱：其與告訴人為購買廟口段及南崁段土地，先後交付被告50萬元、110萬、20萬之現金及100萬元支票作為斡旋金，102年7月孫欽年廟口段土地買不到後，其跟被告說不想買了，就開始要求伊返還斡旋金，伊說支票遺失了，而現金卻一直沒有返還等語（原審卷第45至47頁），均證稱其2人委託被告代尋土地，而陸續交付現金及支票予被告作為斡旋金，至102年7月時止共計已交付180萬元現金及100萬元支票，嗣被告所介紹之廟口段、南崁段土地均未成交，即開始要求被告返還上開斡旋金，然現金部分被告均未返還，支票部分被告則稱已遺失。被告於偵訊時亦自承：告訴人曾向其要回款項，但其沒有立即歸還等語（他卷第71頁）。復參以告訴人自100年至102年間委託被告仲介土地，長達2年之期間均未成交，且陸續交付之斡旋金額達180萬元，數額非低，告訴人在交易未成後要求返還斡旋金，尚與常情無違。是堪認告訴人自102年5月至同年7月間，已陸續要求被告返還斡旋金，而被告均未返還。嗣被告雖於102年8月29日返還現金52萬元及票面金額38萬元之支票予告訴人。惟據告訴人於原審審理時證稱：其有收到被告返還之現金及支票，但因為支票之受款人是被告，所以就將支票退還給伊，要伊拿現金返還；又因為伊所返還者是以伊自己為受款人之支票，其就懷疑先前所交付之斡旋金已經被侵占等語（原審卷第38頁反面、第42頁）。佐以卷附被告所簽立之字據記載被告所交付之38萬元支票因禁止背書轉讓，故返還被告，由被告兌現後以現金返還證人呂政儒等情（他卷第159頁），堪認告訴人所述，尚非無據。而被告亦自承其當時交付之支票確係以其自己為受款人（原審卷第44頁）。足見就告訴人所交付之斡旋金180萬元，被告於102年8月29日僅返還90萬元，且其中38萬元係以被告個人名義為受款人之支票，且禁止背書轉讓。而據證人即建達公司南崁店店長陳諺錡於原審審理時證稱：一般收受客戶斡旋金後，若土地沒有成交，會馬上返還斡旋金，若客戶交付的是現金，原則上不會用支票返還；若公司是把斡旋金存在銀行，可能會由公司開支票給客戶等語（原審卷第51頁）、證人即建達公司副總經理蘇琪喻於原審審理時證稱：若客戶是以現金斡旋，事後就是還現金，客戶是開支票的話就是返還客戶開的支票等語（原審卷第73頁反面），足徵客戶若係以現金支付斡旋，業務員返還斡旋金時，即係以現金返還，此亦符合斡旋金僅是業務員代為保管之簽約保證金之性質。縱使係由仲介公司以票據返還斡旋金，衡情當係以客戶為受款人之票據。是被告於102年8月29日返還斡旋金予告訴人時，僅返還52萬元之現金及38萬元支票，並未全額返還，且該支票係以被告為受款人之禁止背書轉讓支票，顯然悖於常情。從而告訴人指稱被告已將其所交付之斡旋金侵占入己等情，應屬有稽。再者，一般不動產交易習慣上，於買賣雙方就價金之意思表示合致後，買方所交付之斡旋金除另有約定外，原則即應轉為簽約金交予賣方。證人蘇琪喻於原審審理中亦證稱：斡旋金一般是由公司保管，成交以後，斡旋金可能變成簽約金之一部分，也有可能變成服務費，這要在成交後再由業務員與客戶去談等語（原審卷第76頁）。此觀諸卷附告訴人與建達公司南崁店所簽立之買賣議價委託書第3條記載「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將保證金轉為買賣定金之一部分」等情亦明。然證人呂政儒於原審審理時證稱：被告最後有幫忙介紹林添位在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○段○○○○○○○○號之土地並有成交，當時是約在建達公司之南崁店簽約，在上樓之過程中，被告向其表示等一下簽約時不要提斡旋金之事情，因為伊將該筆錢拿去買中悅高登之房子，伊晚一點會還；所以後來和林添簽約時，簽約金450萬元全部都是另外開票付的，並未扣掉斡旋金之金額；其後來有將此事告訴其妻即告訴人等語（原審卷第48頁）。告訴人於原審審理時亦證稱：被告挪用斡旋金去投資中悅高登這件事，其有聽其先生呂政儒說過，所以當天和林添簽約時，其是開立支票付全額之簽約金，並未扣掉尚未返還之斡旋金等語（原審卷第42頁正反面、第44頁），核與證人呂政儒所述相符。佐以卷附告訴人與林添之買賣契約書及受款人為林添（票面金額450萬元）之支票影本（他卷第34至36頁），顯示告訴人於102年11月25日與林添簽立土地買賣契約時，約定之簽約金為450萬元，且係由告訴人另行開立全額支票支付，亦徵證人呂政儒前開所述，應屬有據。可見被告向告訴人收受180萬元之斡旋金，並仲介告訴人與林添達成交易時，該斡旋金並未轉作簽約金，顯不合於交易常態。而告訴人既已交付180萬元之斡旋金，於簽約時若非斡旋金已不存在或因特殊情況無法動用，衡情當不至另行開立支票支付全額之簽約金，足見證人呂政儒證稱斡旋金已遭被告挪用等情，應屬有據。從而，參酌前述告訴人要求被告返還180萬元斡旋金，被告幾經拖延後僅能返還90萬元，其中38萬元又係以自己名義為受款人之支票，以及其向呂政儒坦承以斡旋金投資中悅高登不動產等情，可見告訴人所交付之斡旋金180萬元，均遭被告挪用至他處。此外，據證人呂政儒於原審審理時證稱：被告於102年8月29日返還52萬元現金及38萬元支票時，其有問伊為何不返還剩下之90萬元，伊說錢在劉明言手上，會再幫忙跟劉明言追討等語（原審卷第47頁反面），乃證稱被告曾表示斡旋金已遭地主劉明言取走等情。另告訴人於原審審理時亦證稱：在購買林添之土地時，被告還有向其借一筆5萬元之中人費用，其當時說可以從斡旋金裡面扣，但被告說斡旋金都在之前的地主那裡，所以其才另外再給被告5萬元等語（原審卷第39頁正反面），而被告亦承認於林添土地成交時有另向告訴人收取5萬元，此情堪認屬實。衡情告訴人既尚有90萬元之斡旋金未受返還，且其已表達希望以該90萬元支付其餘土地交易所需之費用，苟非出於特殊事由，告訴人當不至同意再行支出5萬元，是應認告訴人所指洵屬可信。再佐以證人呂政儒前開證述內容，堪認被告確曾向告訴人及呂政儒聲稱斡旋金遭地主劉明言拿走。而參酌一般不動產交易習俗，斡旋金僅係買方向賣方表示締約意願之證明，均係由仲介公司或業務員保管，於買賣雙方簽約時，始會交予賣方。此亦經證人蘇琪喻、張慧芳於原審審理時證述明確（原審卷第76、91頁）。而被告介紹劉明言之土地予告訴人，始終未有成交，斡旋金自無可能交予劉明言。被告於原審訊問時亦供稱斡旋金都沒有交給地主等語（原審卷第15頁）。足見被告向告訴人及呂政儒聲稱斡旋金均遭地主劉名言拿走等情，係被告向其2人虛構之情節。是被告除挪用告訴人所交付之斡旋金外，復虛構事由使告訴人誤認斡旋金係遭地主劉明言取走。益見被告確有將上開斡旋金據為己有之意甚明。被告雖以前詞置辯，惟查被告向告訴人收取斡旋金，於土地洽談未果後，固曾經告訴人同意保留斡旋金繼續談其他土地，惟告訴人於102年7月間未能購得孫欽年之廟口段土地後，即已多次要求被告返還斡旋金，被告均未即時返還。而告訴人及證人呂政儒於原審審理時均證稱：其等向被告要求返還斡旋金時，被告聲稱斡旋金已經被地主劉明言拿走了，所以無法返還等語（原審卷第37頁、第39頁正反面、第49頁）。
是被告嗣辯稱告訴人之斡旋金均係由其保管而未加花用等語是否屬實，已非無疑。況若告訴人所交付之180萬元斡旋金確實在被告自行保管中，則告訴人要求返還時，被告應可輕易提出，當不至拖延至102年8月29日始能返還，且僅返還一半之金額。此外，上開180萬元之斡旋金，告訴人均係以現金交付被告，然被告返還其中90萬元時，除52萬元係以現金交付外，其餘38萬元則是以支票返還，而該支票係以被告自己為受款人且禁止背書轉讓，業如前述，顯係被告於他處所收受之支票，而與本案之斡旋金無關。可見被告當時無法返還告訴人所交付之斡旋金，而必須另以支票代償。是被告辯稱其均有保存告訴人所交付之斡旋金而未加挪用等情，已難盡信。再者，告訴人及證人呂政儒均未證稱有同意被告將尚未返還90萬元之斡旋金轉作被告之佣金，卷內亦無事證顯示雙方曾有此合意，則告訴人與林添簽約時，依一般交易習慣，該未返還之90萬元斡旋金，即應轉作簽約金，當無由告訴人另行開立全額簽約金之支票交予林添。縱認被告不及準備上開90萬元之簽約金，然告訴人既已另行支付全額簽約金，雙方又無將斡旋金轉作佣金之合意，被告自應立即返還告訴人。惟被告自承其於102年12月27日始返還該90萬元斡旋金，若被告均係自行保管斡旋金而未加挪用，當不至拖將近1個月始能返還，益徵被告所辯，不足採信。被告自100年至102年間，固均有協助告訴人尋覓待售土地，最後並與林添簽約。然被告向告訴人收受斡旋金之目的，係在替告訴人向地主擔保簽約之誠意而促進土地買賣成交，被告僅係立於保管之地位，自應善盡責任，不得任意挪用。而被告利用保管斡旋金之機會，為自己之利益將斡旋金挪用至他處，於告訴人要求返還及要求以斡旋金支付中人費時，復佯稱斡旋金已遭地主劉明言拿走，使告訴人誤信為真，顯係在避免告訴人之追討，其將斡旋金據為己有之犯意甚明。縱其同時仍有繼續為告訴人尋覓待售土地之意思，此或係為求成交後賺取佣金，或係為避免告訴人發現其挪用斡旋金一事，其動機不一而足，然均無解於其侵占之罪責。末查，告訴人於102年7月25日交予被告之100萬元支票，被告雖尚未返還，然被告前於102年12月27日出具切結書表示該支票業已遺失，告訴人亦證稱該支票迄今未遭提示兌現（原審卷第42頁反面），亦無事證顯示已遭被告侵占，尚不能認係被告所侵占之物，併予敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按業務侵占罪，以所侵占之物係因執行業務而持有為要件。而所謂業務，係指個人基於社會上之地位所繼續經營之事務而言。又侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物有變易持有為所有之意思時，即構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號、22年上字第4762號判例參照）。查被告任職於建達公司，以仲介、斡旋不動產為業務，其受告訴人委託與地主洽談土地買賣而收取之斡旋金，自屬業務上所持有之物。其收取斡旋金後逾期不還，並將款項挪為己用，已該當業務侵占之即成狀態。嗣告訴人透過建達公司副總經理蘇琪喻及南崁店店長陳諺錡出面與被告協調後，被告於102年12月27日已將斡旋金全部返還告訴人，此有證人呂政儒手寫字據在卷可憑（他卷第164頁），然揆諸前開說明，仍無礙於被告業務侵占罪名之成立。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。本案被告侵占之180萬元斡旋金，乃其犯罪之不法所得，惟其既已償還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予沒收。查本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
三、原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，並審酌被告受告訴人之託向地主接洽土地買賣，竟規避建達公司之正當流程，私自保管斡旋金，並為圖私利而乘機挪用，實有損不動產仲介業務之健全發展，亦有害於告訴人之信任，實不足取，兼衡被告於事發後立即與告訴人進行協調，並陸續將斡旋金返還告訴人，並考量其侵占之手段、金額、犯後態度、素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項；另被告前因偽造文書案件，經本院以88年度上訴字第384號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其前開刑之宣告已失其效力，等同未曾受刑之宣告。其於本案利用保管斡旋金之便，乘機挪用，固屬不該，然其多年來均有為告訴人尋覓待售土地之締約機會，最後並斡旋告訴人與林添達成交易，此屬不爭之事實，應認被告僅係法治觀念不全，因一時貪念而動用所保管之斡旋金。被告與告訴人間就林添土地之買賣雖另生糾紛，並經原審民事庭判決被告應與建達公司連帶賠償告訴人，然此屬告訴人未善盡查證及告知之疏失所致，既經民事判決賠償，自應循民事執行程序求償，尚與本案被告之犯罪無涉。審酌被告於本案因一時失慮致罹刑章，犯後已將所侵占之斡旋金全部償還，歷此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3年，併依同條第2項第4款規定，諭知應於判決確定後6月內，向公庫支付10萬元等情，業將宣告緩刑之理由詳予論析明確，經核均屬妥適，要難謂有何違法或不當之處。檢察官上訴意旨略以：被告既擔任不動產仲介之業務員，負責仲介房屋土地之買賣，為從事業務之人，即應本於其專業及道德為客戶仲介土地、房屋買賣，惟其竟擅用客戶即本件告訴人之信任，非但未依業界慣例將未談成交易之斡旋金儘速返還告訴人，反而一再利用其經驗及告訴人不會直接與地主碰面之弱勢，反覆以話術取得告訴人信任而將斡旋金交由被告保管，實際上卻中飽私囊，挪作個人投資使用，其行為已不足取，且犯後不但未曾坦承犯行，屢以斡旋金係為繼續談別的案子、其一直都有幫忙告訴人尋找土地等語置辯，遑論自始至終均未與告訴人夫婦達成和解並獲得渠等之諒解。原判決雖認被告已將侵占之180萬元返還告訴人，且最後斡旋告訴人與林添達成交易，認被告僅是一時失慮致罹刑章。惟倘將侵占之金額返還即可獲得緩刑之宣告，則往後所有財產犯罪均將獲得鼓勵，因其成本極低，只要不幸被查獲時返還相當之金額，即可獲此寬典，此非立法者設計緩刑制度之本意；再者，告訴人與林添之土地亦有其他買賣糾紛，縱原判決指出此為民事賠償之糾紛，亦無法將此當作「足信無再犯之虞」之事由；然被告於本件之態度既無任何悔改、道歉之意，如何認其無再犯之虞而有給予緩刑之必要，原判決諭知緩刑，尚有未洽云云。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之內為之，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院101年度台上字第5844號判決意旨參照）。再按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，只須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查原審參諸被告利用職務之便，乘機挪用其所保管之斡旋金，然其最後仍斡旋告訴人與林添達成土地交易，且其業經所侵占之斡旋金悉數返還告訴人，審酌其犯罪動機、目的、手段、犯後態度，及被告前雖經本院以88年度上訴字第384號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷，前開刑之宣告已失其效力，等同未曾受刑之宣告等節，認被告本件所受宣告之刑，以暫不執行為適當，因而宣告緩刑3年，並命被告於判決確定後6個月內向公庫支付10萬元等情，乃屬裁量權之適法行使，核無濫權情形，難認於法有違。再個案情節不同，無從恣意比附援引，且受緩刑之宣告須具備一定之要件，且須有暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，並非所有財產犯罪之行為人遭查獲後返還相當之金額，即得獲得緩刑之寬典。檢察官上訴意旨陳稱：倘將侵占之金額返還即可獲得即可獲得緩刑之宣告，往後所有財產犯罪均將獲得鼓勵，只要不幸被查獲時返還相當之金額，即可獲此寬典云云，洵屬其無端臆測之詞，尚屬無據。又告訴人與林添之土地雖有其他買賣糾紛，然此屬民事紛爭之範疇，且與本件被告業務侵占之犯行尚無關聯，自無從憑告訴人與林添之土地有其他買賣糾紛為由，即逕謂被告有再犯業務侵占之可能。是檢察官泛執上情，認無從以此作為「足信無再犯之虞」之事由云云，難謂可採。綜上，檢察官執上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項，徒憑己意，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如中 華 民 國 106 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。