臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1472號上 訴 人即 被 告 丁篥楀選任辯護人 林經洋律師
賴安國律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第862號，中華民國106年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第4620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁篥楀犯詐欺取財未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁篥楀於民國103年7月2日起至同年9月19日為止，擔任漾研國際開發有限公司（下稱漾研公司）業務經理，負責以電話行銷之方式，販售漾研公司之健康食品，並代客戶填寫訂購單及辦理訂貨、退貨等事宜。詎其明知客戶郭亭君已於103年7月17日向漾研公司購買「甲魚精」、「除痘淡斑水」、「紅景天」等產品（即漾研公司編號1429、1430號訂購單，下稱1429、1430號訂購單）合計新臺幣（下同）10萬元，及客戶黃寶瑩於同年7月11日向漾研公司購買「紅景天」、「冬蟲夏草」、「白樟芝」、「甲魚精」、「類肉毒」等產品（即漾研公司編號848、849號訂購單，下稱848、849號訂購單）合計10萬元，且郭亭君、黃寶瑩均業已使用信用卡付款完畢，丁篥楀竟意圖為自己不法之所有，基於行使業務上登載不實之文書及詐欺取財之犯意，而分別為下列行為：
㈠於103年8月間，要求郭亭君向仲信融資股份有限公司（下稱
仲信公司）辦理10萬元分期貸款，並向郭亭君佯稱此貸款係1429、1430號訂購單之分期貸款，使郭亭君信以為真而同意辦理。丁篥楀遂於103年8月26日某時許，在臺灣地區不詳地點，明知郭亭君與漾研公司間未有實際交易，而在漾研公司編號1142、1388號訂購單（下稱1142、1388號訂購單）上虛偽填載郭亭君購買「大棗精」產品，價格各為5萬元、5萬元，付款方式為「貨到付現」，並於1388號訂購單「宅配處理確認欄」內記載「廖語宸」等不實事項，以此方式制作內容虛偽之訂購單，再持上揭內容不實之訂購單，向漾研公司請領103年8月份業務獎金而行使，佯裝郭亭君於103年8月26日向漾研公司訂購「大棗精」等產品合計10萬元，欲藉此多取得業績4萬4,500元之獎金（業績計算方式：1142、1388號訂購單金額各為5萬元，並皆扣除手續費5,500元後，實際業績為4萬4,500元，惟1388號訂購單係署名廖語宸，故此筆業績不記於丁篥楀），致漾研公司陷於錯誤，誤以為實際上有11
42、1388號訂購單之交易存在，足生損害於郭亭君及漾研公司對於銷售管理之正確性。嗣因漾研公司總經理楊婷淋以電話聯繫郭亭君有關「大棗精」出貨事宜，經郭亭君反應其已經使用信用卡付款，卻又同時需支付仲信公司分期付款，漾研公司即未發給丁篥楀103年8月份之業務獎金，丁篥楀因而詐欺未遂。
㈡於103年8月間，要求黃寶瑩向仲信公司辦理10萬元之分期貸
款，並向黃寶瑩佯稱此貸款係848、849號訂購單之分期貸款，且若可辦理即獲得價值10萬元之贈品，使黃寶瑩信以為真而同意辦理。丁篥楀遂於103年8月29日某時許，在臺灣地區不詳地點，明知黃寶瑩與漾研公司間未有實際交易，而在漾研公司編號1146、1392號訂購單（下稱1146、1392號訂購單）上虛偽填載黃寶瑩購買「超纖塑」、「草本纖暢錠」、「甲魚鞭」、「冬蟲」等產品，價格各為5萬元、5萬元，付款方式為「貨到付現」，並於1392號訂購單「宅配處理確認欄」內記載「廖語宸」等不實事項，以此方式制作內容虛偽記載之訂購單，再持上揭內容不實之訂購單，向漾研公司請領103年8月份業務獎金而行使，佯裝黃寶瑩於103年8月29日向漾研公司訂購「超纖塑」、「草本纖暢錠」、「甲魚鞭」、「冬蟲」等產品合計10萬元，欲藉此多取得業績4萬4,500元之獎金（業績計算方式：1146、1392號訂購單金額各為5萬元，並皆扣除手續費5,500元後，實際業績為4萬4,500元，惟1392號訂購單係署名「廖語宸」，故此筆業績不記於丁篥楀），致漾研公司陷於錯誤，誤以為實際上有1146、1392號訂購單之交易存在，足生損害於黃寶瑩及漾研公司對於銷售管理之正確性。嗣因楊婷淋委請漾研公司前業務員廖語宸查詢丁篥楀之其他訂購單有無類似上開郭亭君之情形，經廖語宸以電話與黃寶瑩聯繫後，黃寶瑩反應其已經使用信用卡付款，卻又同時需支付仲信公司分期付款，漾研公司即未發給丁篥楀103年8月份之業務獎金，丁篥楀因而詐欺未遂。
二、案經漾研公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨可資參照）。被告丁篥楀及其辯護人既否認證人郭亭君、黃寶瑩、楊婷淋、廖語宸4人於檢察事務官詢問時陳述之證據能力，經核該等證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，是前開審判外之陳述，不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，被告及其辯護人同意該證據有證據能力，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承前為告訴人漾研公司業務經理（現已離職），並於任職期間銷售漾研公司產品予客戶郭亭君、黃寶瑩之事實，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，辯稱：郭亭君、黃寶瑩2人原先是廖語宸的客戶，我在漾研公司擔任業務經理後，廖語宸希望能夠與我併單及共享業績。我等先於103年7月14日與郭亭君成交第一筆業績20萬元，再於同年7月17日成交第二筆業績10萬元，廖語宸向我提及郭亭君膝關節不好且膽固醇偏高，我才建議廖語宸可以介紹郭亭君購買「大棗精」。因為漾研公司與仲信公司有合作關係，漾研公司客戶可以向仲信公司辦理分期貸款，是以郭亭君於103年8月26日購買「大棗精」時，我等有向郭亭君提及上開交易可以辦理仲信公司分期貸款，我還特別委請廖語宸傳真相關資料予郭亭君，且郭亭君亦表明「大棗精」要全部寄庫，我確實有為漾研公司與郭亭君成交1142、1388號兩筆訂購單。此外，我等於103年7月11日與黃寶瑩成交第一筆業績10萬元後，廖語宸有推薦黃寶瑩使用漾研公司「冬蟲夏草」，且我告知黃寶瑩若是一次訂購漾研公司10萬元的商品，漾研公司可以贈送6瓶或10瓶「冬蟲夏草」作為贈品，黃寶瑩因而於103年8月26日以仲信公司分期付款方式，購買「超纖塑」、「草本纖暢錠」、「甲魚鞭」、「冬蟲」等產品，我確實有為漾研公司與郭亭君成交1146、1392號兩筆訂購單云云。辯護人則為被告辯以：被告與廖語宸間只是依照慣例而互相填寫訂購單，且渠等在訂購單上填寫彼此的名字，目的只是要讓行政人員瞭解訂購單是屬於哪位業務的客戶，俾於漾研公司依據訂購單發給業務獎金，被告並非本於簽名之意而偽造「廖語宸」署押。再者，本案係因楊婷淋事後與被告不睦，楊婷淋為對被告提出指控，遂唆使廖語宸找出得用以控訴被告之證據，適逢郭亭君、黃寶瑩2人分別於103年8月26日、同年8月29日與漾研公司交易後有些後悔情形，楊婷淋乃藉由退貨予2人之方式，利誘2人陳稱渠等於上開時間並無與漾研公司進行交易，且廖語宸亦配合陳稱1142、1388、1146、1392號訂購單皆為郭亭君、黃寶瑩以信用卡付款方式轉至仲信公司辦理分期貸款，實非新增一筆訂購單，是證人郭亭君、黃寶瑩、廖語宸、楊婷淋4人之證述皆不可信云云。經查：
㈠被告於103年7月2日起至同年9月19日為止，在告訴人漾研公
司擔任業務經理，負責以電話行銷方式，販售漾研公司健康食品，並代客戶填寫訂購單及辦理訂貨、退貨等事宜；漾研公司客戶郭亭君於103年7月17日購買「甲魚精」、「除痘淡斑水」、「紅景天」等產品合計10萬元，客戶黃寶瑩於同年7月11日購買「紅景天」、「冬蟲夏草」、「白樟芝」、「甲魚精」、「類肉毒」等產品合計10萬元，並各自使用信用卡付款完畢等情，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（見原審審易字卷第24頁反面、第25頁反面至第26頁；原審易字卷二第15頁至第16頁），核與證人郭亭君、黃寶瑩、廖語宸於原審審理時之證述情節相符（見原審易字卷二第108頁反面、第115頁反面、第155頁），並有被告履歷表、漾研公司工作規則與1429、1430、848、849號訂購單各1份，及聯邦商業銀行刷卡收據2張、聯邦銀行特約商店請款單1張在卷可憑（見他字卷第4頁至第8頁反面、第12頁至第13頁），此部分事實，堪予認定。
㈡被告是否有於103年8月26日為告訴人漾研公司與客戶郭亭君成交1142、1388號訂購單乙節：
⒈證人郭亭君於原審審理時具結證稱：我前後向漾研公司購買
30萬元的產品，並約定需要產品時，再由我打電話給漾研公司要求寄送，第一筆20萬元是以國泰銀行信用卡刷卡付款，第二筆10萬元原本是要以新光銀行信用卡刷卡付款，但被告（自稱「張顧問」）稱該張信用卡不能分期付款，要求我先退刷新光銀行信用卡交易，再改以仲信公司分期貸款。被告為我辦理仲信公司分期貸款時，我有告知被告不得重複扣款，而「分期付款申請表」即是我向仲信公司申請分期貸款，但被告並無取消上開新光銀行信用卡交易，導致新光銀行信用卡又被重複扣款。我因國泰銀行、新光銀行信用卡帳單及仲信公司繳款單陸續寄來，全部合計要支付40萬元，但我只有向漾研公司購買30萬元產品，所以打電話找被告詢問，被告都不講話，最後由楊婷淋出面處理。我要求楊婷淋匯款10萬元至我的郵局帳戶，漾研公司有依我的要求退款10萬元。
我於103年8月26日確實沒有購買1142、1388號訂購單上的「大棗精」產品合計10萬元，我當時購買的產品是「甲魚精」、「紅景天」，並無「大棗精」，但我是可以更換成別項產品，更換方式只要將產品名稱寫在訂購單上，並從30萬元額度內扣除即可。我是要將103年7月21日「客戶寄放貨物單」上10萬元部分（即103年7月17日與漾研公司交易之紅景天30盒、甲魚精10盒、除痘淡斑化妝水3盒）辦理仲信公司分期貸款。後來，漾研公司行政小姐以電話聯繫我，通知我要將寄庫產品全部寄出，我因而將上開與「張顧問」約明寄庫乙事告知該小姐，該小姐則回答會稟告上級，說「這是在欺騙客戶、欺騙公司」，我當時還不懂這句話的意思，等到我收到新光銀行與仲信公司的帳單，打電話向漾研公司詢問，由楊婷淋出面處理，且漾研公司董事長也有打電話來說被告不叫「張顧問」，真實姓氏是「丁」，我才瞭解行政小姐所稱「欺騙客戶、欺騙公司」的意思等語（見原審易字卷二第115頁反面至第116頁反面、第117頁反面），並提出漾研公司退款通知單影本1份、客戶寄放貨物單影本2張可佐（見原審易字卷二第134頁至第137頁），可徵前揭所證之憑信性。另依卷附被告（以下錄音譯文簡稱「丁」）與郭亭君（以下錄音譯文簡稱「郭」）103年8月21日12：28：54~ 12：49：38錄音譯文可知：
「丁：亭君姐，您好。我是張顧問，我們那廖小姐有跟我說
那個新光，新光我們早就有設定分期了，不過我跟妳說新光不好用，以後妳不要用新光，上次也是為了這個新光跑來跑去，它們系統不知道怎麼回事，常常會把人耽誤到，妳知道嗎？郭：妳說像這樣，它現在叫我這個月總繳10萬元。
丁：我跟妳說。因為我們早有請它設定分期。它現在就是說，我剛剛也打電話給它，結果它們那什麼系統，又說它們延遲沒有去，忘了作處理，沒關係。我跟妳說，妳那剩新光10萬塊沒有分期對嗎？我現在就是直接用現金幫妳分期，就是用那個中國信託的子公司那個仲信有沒有，現金分期幫妳做處理，那個是不用利息的，我會把那10萬塊轉過來，妳聽懂嗎？郭：我沒那個卡。
丁：那個不用卡。」有103年8月21日錄音譯文1份在卷可憑（見他字卷第77頁；原審易字卷二第55頁），亦核與證人郭亭君前揭所證，其欲將103年7月17日第二筆交易10萬元自新光銀行信用卡轉至向仲信公司申請分期貸款乙節勾稽相符，益徵證人郭亭君前揭所證，應非虛妄。
⒉證人廖語宸於原審審理時具結證稱：我於103年7月17日沒有
向郭亭君推銷漾研公司「甲魚精」等產品合計10萬元，該筆交易是由被告與郭亭君成交，我只有在成交後，教郭亭君如何使用產品而已。1429、1430號訂購單是郭亭君以新光銀行信用卡刷卡付款，但因該張信用卡不能分期付款，郭亭君反應無法一次繳清信用卡帳款（郭亭君應該也有向被告反應此事），我告知郭亭君該張信用卡若是不能辦理分期付款，我可以幫忙轉到仲信公司辦理分期貸款，仲信公司若准予核貸，就會取消新光銀行上開交易紀錄。後來，因為被告比較忙，且被告有告知郭亭君會由我收取辦理仲信公司分期貸款的相關資料，所以由我將「分期付款申請表」傳真予郭亭君，我可以肯定郭亭君知悉我所交付的資料是要將先前的新光銀行信用卡刷卡紀錄轉到仲信公司辦理分期貸款，但我向郭亭君收齊資料後交予被告，不清楚被告後續的處理情形。郭亭君確實沒有於103年8月26日另外再購買「大棗精」等產品合計10萬元，郭亭君當時是要轉到仲信公司辦理分期貸款，而不是要新增此筆訂購單。正常來說，應該是沒有1142、1388號訂購單，但因我有看到上開兩筆新增訂購單，而向被告詢問為何又新增兩筆訂購單，不是要轉到仲信公司辦理分期貸款？被告則回答已與郭亭君講好，要我不要管其他的事情。因平日不是由我與客戶成交，並已向被告詢問此事，且被告又是我的主管，所以我沒有再向郭亭君確認上情等語（見原審易字卷二第108頁反面至第109頁、第110頁反面、第112頁反面至第113頁），證人廖語宸所述，與證人郭亭君上開證述其欲將103年7月17日第二筆交易10萬元自新光銀行信用卡轉至向仲信公司申請分期貸款乙節互核相符。再者，證人楊婷淋於原審審理時具結證稱：被告於103年9月16日交待漾研公司行政人員高子媖將郭亭君寄存的貨物全部寄出，但因漾研公司庫存的「大棗精」數量短缺，高子媖於當日下午5時許下班以前，告知我「大棗精」有上開缺貨的情形。我因郭亭君需要「大棗精」數量比較多，想要將庫存的「大棗精」先行出貨予另外一名只要2盒的客戶，遂於同日晚間6、7時許以電話聯繫郭亭君，將漾研公司會比較慢出貨「大棗精」乙事通知郭亭君，未料郭亭君反稱要向漾研公司提告，我才知道郭亭君於103年8月26日沒有向漾研公司購買「大棗精」等產品共計10萬元。郭亭君與漾研公司於103年7月間有2次交易紀錄，合計是30萬元，且最後一次交易10萬元是以新光銀行信用卡刷付，但因郭亭君想要分期付款，且該張新光銀行信用卡不能分期付款，郭亭君要將新光銀行信用卡轉至仲信公司辦理分期貸款，所以1142、1388號訂購單是轉換付款方式，而非新增訂購單。嗣後，我也有向廖語宸確認此事，廖語宸亦告知1142、1388號訂購單是轉換付款方式而非新增訂購單。郭亭君因上開新光銀行信用卡沒有被刷退，需要支付10萬元，又因後來新增1142、1388號訂購單，要再以仲信公司分期貸款支付10萬元，且郭亭君稱上開新光銀行信用卡扣款帳戶是要用來繳交保險費，而遭上開交易一次扣光，急著要繳交保險費，我於103年9月19日之後才退款10萬元至郭亭君上開帳戶等語（見原審易字卷二第162頁至第165頁），亦與證人郭亭君證述告訴人漾研公司後續處理情形大致相符，足證證人郭亭君前揭所證，確屬可信。綜合以觀，郭亭君於103年8月26日確實沒有向告訴人漾研公司購買「大棗精」等產品合計10萬元，足見被告為告訴人漾研公司與郭亭君所成立之1142、1388號訂購單仍屬虛偽。
㈢被告是否有於103年8月29日為告訴人漾研公司與客戶黃寶瑩成交1146、1392號訂購單乙節：
⒈證人黃寶瑩於原審審理時具結證稱：我於103年7月11日向漾
研公司訂購「紅景天」、「冬蟲夏草」、「白樟芝」、「甲魚精」、「類肉毒」等產品合計10萬元後，被告（自稱「張顧問」）在電話中告知我若是辦理仲信公司分期貸款，我即可獲得10萬元的贈品，意即買10萬元、送10萬元。我於103年7、8月間，只有向漾研公司購買「紅景天」等上開產品合計10萬元，並無於103年8月29日再向漾研公司購買「超纖塑」、「草本纖暢錠」、「甲魚鞭」、「冬蟲」等產品合計10萬元，是被告事後未取得我的同意，再幫我刷付10萬元購買。被告在第二次出貨以前有先用電話通知我，並稱「超纖塑」等產品是10萬元禮券送的是贈品，我有回答被告說可以，所以我確實有收到上開產品。被告將20萬元的產品全部寄到我的住處前，我一直以為是贈品，直到我第二次收到產品後，看見產品內所附的發票有被扣錢，我才知道「超纖塑」等產品不是贈品。我打電話向廖語宸詢問漾研公司為何第二次又寄產品給我，廖語宸在電話中稱不清楚此事，且亦沒有寄送上開產品予我等語（見原審易字卷二第156頁至第157頁、第158頁正反面、第160頁反面至第161頁）；併參以被告（以下錄音譯文簡稱「丁」）與黃寶瑩（以下錄音譯文簡稱「黃」）於103年8月1日、同年8月27日對話錄音譯文可知：
「⑴103年8月1日15：14：17~ 15：23：52錄音譯文：
丁：妳說那現金分期的部分，妳到時候10萬塊要轉過來對嗎？黃：對啊。
丁：好，我到時候，我們那個公司，如果說下來的部分，我再跟妳說，好嗎？黃：那個分期的。
丁：我知道。
丁：我知道。現在10萬塊已經給妳分好了，現在就是說，因畢竟妳老公的信用卡嘛！妳說妳要用現金分期的部分。因為那個現金分期的銀行12號才會跟我們聯絡確定。8月12號，到時候我再幫妳做處理好不好。
黃：好啊。
⑵103年8月27日10：38：11~ 10：46：46錄音譯文：
丁：我現在要幫妳處理那10萬塊的事情。黃：喔喔！
丁：正卡是妳老公嘛。對不對？
丁：妳是附在他的名下的一張信用卡嗎？黃：對對對。是我的卡，我沒有附卡。
丁：所以那就是說我們有幫妳分期好了。可是那個語宸跟我說，妳還是想不讓妳老公知道這件事情嗎？黃：對呀。
丁：那妳就是說現金分期出來的時候，幫妳轉換現金分期嗎？黃：是。
丁：現金分期就是跟妳老公沒關係了啦！只針對妳啦！黃：對。
丁：對不對？妳是不是要這樣子？黃：對。
丁：好，那我跟你講有沒有，現金分期的部分是由中國信託，妳知道中國信託嗎？有沒有聽過？中國信託，一樣中國信託銀行，只是它的子公司，也就是說有些人他沒有信用卡的，有沒有？對。那他要就是購買產品的部分，那中國信託會特別通融。那因為當然妳是本來就有用信用卡的，只是說妳不方便，那妳也沒有中國信託卡嘛！那它現在幫妳用現金分期的部分，所以它會要妳就是麻煩妳要傳真東西給我，就是妳的那個身分證的正反面影印本。」有103年8月1日、同年8月27日錄音譯文2份在卷可憑（見他字卷第80頁至第81頁；原審易字卷二第71頁），足見證人黃寶瑩證述其欲將103年7月11日以信用卡刷付10萬元部分，轉至向仲信公司申請分期貸款乙節，應非子虛。
⒉再者，證人廖語宸於原審審理時具結證稱：我沒有於103年7
月11日向黃寶瑩推銷「紅景天」等產品，該次交易是由被告所成交。我在黃寶瑩以信用卡刷付上開款項時，有與黃寶瑩聊天，黃寶瑩稱信用卡帳單均是由丈夫在繳款，擔心上開款項會被丈夫發現，我則建議黃寶瑩若是擔心會被丈夫發現，可以將刷卡金額轉到仲信公司辦理分期貸款，我亦有將此事告知被告。不久仲信公司核准貸款後，被告委請我向黃寶瑩收取資料，要將黃寶瑩上開刷卡金額轉為仲信融資，所以沒有1146、1392號訂購單，且兩筆訂購單是被告自己寫的。我因資料尚未齊全，請黃寶瑩隔天傳真資料至漾研公司，而11
46、1392號訂購單成交日期是103年8月29日，但我當天是休假，隔（30）日才回到漾研公司上班。我看見1392號訂購單放在我的辦公桌上，1146號訂購單放在被告辦公桌上，我向被告詢問黃寶瑩不是要轉到仲信融資，被告稱已經與黃寶瑩講好，要我不用管，被告放1392號訂購單在我的辦公桌上的目的是要給予我留存，以便客人若有詢問產品使用方式，我可以回答客人。我後來會知道黃寶瑩沒有購買1146、1392號訂購單上的產品，是因漾研公司有規定業務在離職前，必須將客戶寄庫的產品全部寄出給客人，業務始可領取到業務獎金，而本件因被告要離職而將寄庫產品全部寄出，才會爆發郭亭君沒有購買「大棗精」的事情，漾研公司要我檢視我與被告的訂購單有無類似情形，直到後來找到黃寶瑩，黃寶瑩稱是贈品，才知道黃寶瑩的1146、1392號訂購單，原本是要轉到仲信公司辦理分期貸款，而非新增兩筆訂購單等語（見原審易字卷二第109頁至第110頁反面、第114頁），及證人楊婷淋於原審審理時具結證稱：因為被告是業務經理，且我當時比較沒有管理業務的事情，即交由被告全權處理，除非有發生較大的事情，我才會介入處理。郭亭君沒有購買「大棗精」的事情發生後，因為嚴重影響漾研公司的信譽，而且是詐騙客戶的行為，我在被告103年9月19日離職後，請廖語宸逐一打電話向客戶詢問有無同時收到兩筆帳單的情形，就是類似轉換的事情，廖語宸後來向我報告黃寶瑩也有類似情形，並交由我與黃寶瑩處理。黃寶瑩於103年7月間以國泰世華信用卡分期付款刷付10萬元，係由黃寶瑩自己向國泰世華銀行辦理分期，但因該張信用卡帳單是由丈夫在繳款，黃寶瑩擔心被丈夫唸，詢問廖語宸可否讓丈夫不要看見該筆帳單，廖語宸告知黃寶瑩可以轉到仲信公司辦理分期貸款，再由黃寶瑩自己持仲信公司繳款單至便利超商繳款。我與黃寶瑩聯繫後，黃寶瑩的國泰世華信用卡沒有被刷退，也是國泰世華信用卡繳付103年7月11日訂購單10萬元，又額外新增一筆以仲信公司以分期貸款方式，繳付103年8月29日訂購單10萬元，黃寶瑩表示不曾向漾研公司訂購103年8月29日「超纖塑」等產品，只是要付款方式轉換而非新增訂購單。黃寶瑩確實有收到「超纖塑」等產品，但黃寶瑩告知我該等產品是國泰世華銀行信用卡轉換到仲信公司辦理分期貸款的贈品，所以黃寶瑩收到上開「超纖塑」等產品後，一直以為是辦理仲信公司分期貸款所贈送的贈品，但漾研公司於103年7、8月間沒有舉辦客戶買10萬元產品，即可再獲得相當於10萬元的贈品或禮券等活動，漾研公司活動商品只有買一送一、買三送一或買十送二等活動等語（見原審易字卷二第162頁反面至第163頁、第165頁），核與證人黃寶瑩證述其欲將103年7月11日以信用卡刷付10萬元部分，轉至向仲信公司申請分期貸款乙節勾稽相符，足見證人黃寶瑩前揭所證，應屬可採。綜合以觀，黃寶瑩於103年8月29日確實沒有向告訴人漾研公司購買「超纖塑」等產品合計10萬元，足見被告為告訴人漾研公司與黃寶瑩所成立之1146、1392號訂購單仍屬虛偽。
㈣證人廖語宸於原審審理時具結證稱：我於103年4月起至105
年2月為止，在漾研公司擔任業務行銷，工作內容是打電話給客人推銷產品。被告是漾研公司業務經理，也是我的主管，我等成交的訂購單均須交由被告審核。1429號訂購單確實是由我填寫，並在該張訂購單上「行銷專員欄」內簽名，但訂購單的內容是被告告知我銷售公司何項產品後，再由我開立訂購單，是由被告與客人成交的。跟被告共同經營客戶的話，如果被告在忙，她會請我開單，我有時候簽「廖語宸」，有時候寫「語宸」，我大都簽在「行銷專員欄」，有少數情形因位置太擠或空間太小，我才會在訂購單上「宅配處理確認欄」內簽名，簽名在「行銷專員」欄與「宅配處理確認欄」並無差別。我可以確認我沒有在1388號訂購單上「宅配處理確認欄」簽「廖語宸」，因為該字跡與我的字跡不同，是被告直接填好1388號訂購單，並簽上我的名字，然後放在我的辦公桌上，我才知道有該筆訂購單，我有向被告詢問該筆訂購單不是要從新光銀行信用卡轉到仲信公司辦理分期貸款？被告回答已經與客人講好，且被告已經將填妥完成之訂購單放在我的辦公桌上，所以沒有同不同意被告簽我的名字的問題等語（見原審易字卷二第108頁至第109頁反面），且被告亦不否認另有在1392號訂購單上「宅配處理確認欄」內填載「廖語宸」，足見前開2張訂購單上「宅配處理確認欄」內之「廖語宸」姓名均係被告所寫。
㈤被告明知郭亭君未於103年8月26日訂購「大棗精」等產品合
計10萬元、黃寶瑩亦未於同年8月29日訂購「超纖塑」、「草本纖暢錠」、「甲魚鞭」、「冬蟲夏草」等產品合計10萬元，被告竟分別在1142、1388號訂購單上虛偽填載郭亭君於103年8月26日有購買「大棗精」等產品，價格各為5萬元、5萬元，付款方式為貨到付現，並於1388號訂購單之「宅配處理確認欄」內記載「廖語宸」等不實事項，而偽造1142、1388號訂購單；又在1146、1392號訂購單上虛偽填載黃寶瑩於103年8月29日有購買「超纖塑」、「草本纖暢錠」、「甲魚鞭」、「冬蟲」等產品，價格各為5萬元、5萬元，付款方式為貨到付現，並於1392號訂購單之「宅配處理確認欄」內記載「廖語宸」等不實事項，而偽造1146、1392號訂購單，堪可認定。告訴人漾研公司按月於每月20日發給業務獎金，有工作規則1份在卷可佐（見他字卷第5頁反面），且被告於103年9月19日離職後，即向桃園縣（現已改制為桃園市）政府申請勞資爭議調解，並主張告訴人漾研公司積欠被告103年8、9月份業績獎金，亦有桃園縣勞資爭議調解申請書、桃園縣勞資和諧促進會勞資爭議調解紀錄影本2份在卷可憑（見他字卷第39頁至第40頁、第49頁至第50頁），足見被告於103年9月19日離職前，已將1142、1388、1146、1392號訂購單4張向告訴人漾研公司行使，以獲取告訴人漾研公司發給103年8月份業績獎金。更何況被告明知其未為告訴人漾研公司與郭亭君、黃寶瑩成交1142、1388、1146、1392號訂購單之交易，竟率爾向告訴人漾研公司提出前揭訂購單4張，致告訴人漾研公司可能陷於錯誤，誤以為實際上有前揭4張訂購單之交易而發給被告103年8月份業務獎金之虞，顯見被告有為詐欺取財之犯行至明。
㈥至被告固以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告辯稱：郭亭君於103年7月間交易成立後，廖語宸有提及
郭亭君膝關節不好且膽固醇偏高，我因而有先寄2盒大棗精予郭亭君，並向郭亭君表示可以飲用大棗精HA，郭亭君亦向我詢問大棗精的售價，我也向郭亭君表示會協助向漾研公司購買，因此，我確實有為告訴人漾研公司與郭亭君成立1142、1388號訂購單之交易云云，固提出渠等於103年8月25日錄音譯文1份為其論據（見原審易字卷二第44頁至第45頁），惟細繹其所提出之錄音譯文：「（丁）沒有因為它的價格是不一樣，它跟紅景天的價格不一樣的，這個我會先開個庫存表給妳，讓妳看得很清楚，這些都是小事啦！我幫妳申請先送給妳都沒關係啦！妳先吃，吃的有效的話，我再幫妳做申請，好不好。（郭）好。」等語（見原審易字卷二第45頁），足見渠等2人間就討論「大棗精」之結論，係郭亭君若是認為服用「大棗精」具有功效，被告再協助郭亭君向告訴人漾研公司申請購買「大棗精」，核與被告所指郭亭君於103年8月26日確實有向告訴人漾研公司購買「大棗精」之情形有間，是被告上開所辯，委無可取。
⒉被告辯稱：我與黃寶瑩於103年8月29日確實有成立交易，黃
寶瑩於103年7、8月間的確有向漾研公司購買20萬元的產品云云，固提出黃寶瑩於103年10月30日簽署之聲明書、被告與楊婷淋間LINE通訊軟體對話紀錄各1份為其論據（見他字卷第52頁至第53頁）。惟查，證人黃寶瑩於原審審理時具結證稱：「陳律師」到機場找我，持上開聲明書要我在上面簽名，並稱我若是簽署該份聲明書就可不用再跑法院，我當時沒看聲明書內容，就在機場出境大廳的椅子上簽名，前後時間不到10幾分鐘，簽完名後有帶一份聲明書回家，我才看清楚聲明書上寫我有買20萬元的產品，我雖然有收到20萬元的產品，但我確實只有買10萬元的產品等語（見原審易字卷二第156頁），又證人黃寶瑩於原審審理時一再證述「陳律師告知簽署該份聲明書即可不用跑法院」乙節（見原審易字卷二第156頁、第157頁），並參以證人黃寶瑩擔心其向告訴人漾研公司購買保健食品乙事遭丈夫發現一節，業如前述，堪認證人黃寶瑩係為避免日後出庭應訊之煩，故而在上開聲明書簽名，是本院究其簽署上開聲明書之真意，顯非在於認同其有向告訴人漾研公司購買20萬元產品之事實，是本院自難憑上開聲明書，遽認被告有為告訴人漾研公司與黃寶瑩成交1146、1392號訂購單之交易存在。至於上開LINE通訊軟體對話紀錄可知，楊婷淋於103年7月12日發送「黃寶瑩已ok。要出什麼貨品？給他星期一收？」等語，核與本案爭執黃寶瑩與告訴人103年8月29日交易是否確實存在乙節無涉，是被告上開所辯，顯屬無據。
⒊辯護人為被告辯護以：依仲信公司核准分期付款之標準作業
流程可知，仲信公司會向申請人確認是否有該筆交易關係存在，並確實核對申請人個人基本資料及扣繳憑單等手續，方核准申請人之消費性商品分期付款之申請，因此，就郭亭君、黃寶瑩嗣後得向仲信公司辦理分期付款之結果，顯見郭亭君、黃寶瑩依序於103年8月26日、同年8月29日與漾研公司間之交易確實存在云云，惟依卷附被告（以下錄音譯文簡稱「丁」）與郭亭君（以下錄音譯文簡稱「郭」）、黃寶瑩（以下錄音譯文簡稱「黃」）間錄音譯文可知：「⑴103年8月25日12：27：37~ 12：40：47錄音譯文：
郭：不要到時候中國信託來一張，那個新光銀行又把我的
錢扣去喔！
丁：不會，我跟妳說，妳放心，我這裡會幫妳處理，好不好。那現在的話就是說，我現在趕快傳真過去，那個什麼…銀行會打電話跟妳徵信，它會問妳說是不是那個郭亭君，我這邊是仲信現金分期，那就是說妳有申請10萬塊的現金分期。然後那個一個月繳就是$4,167，那妳就跟它說對就可以了。這樣了解嗎？⑵103年8月29日10：34：06~ 12：34：47錄音譯文：
丁：嗨～寶瑩姐，妳好，我張顧問。收到了，好清楚喔。那我跟妳說，那個中國信託等一下會…那個現金分期會打電話給妳，那我跟您報告一下，我們就是那個10萬塊，分24期0利率的沒有利息的，對，它會跟妳講說一個月就是繳$4,167，因為$4,166.66等小數點除不盡，就變成1塊，所以說一個月就是$4,167。
黃：24期？
丁：對，24期。黃：$4,167？
丁：對，$4,167。」此有103年8月25日、同年8月29日錄音譯文2份在卷可憑（見他字卷第78頁、第82頁），足見仲信公司於103年8月25日、同年8月29日依序審核郭亭君、黃寶瑩之貸款條件前，郭亭君、黃寶瑩已先受被告事先知會，並皆回答是即可，是依前揭錄音譯文記載，尚難以仲信公司分別於103年8月25日、同年8月29日核准郭亭君、黃寶瑩之申請貸款，遽而推論渠等2人與告訴人漾研公司確有1142、1388、1146、1392號訂購單之交易。再者，觀諸仲信公司與郭亭君進行消費確認之電話錄音，仲信公司僅向郭亭君確認有無在漾研公司辦理健康食品分期？並告知是分24期，每期月繳4167元，另確認其身分證字號及電話號碼等情，此有電話錄音譯文在卷可佐（見本院第148頁），該對話內容仲信公司並未就購買產品項目與消費者逐一核對，而郭亭君、黃寶瑩本即認知是要將先前刷卡的交易改為分期貸款，從而，郭亭君、黃寶瑩接獲仲信公司分期付款之確認電話後，並未表示異議，亦屬合理，被告辯護人以郭亭君、黃寶瑩接獲仲信公司消費確認之電話後未表示異議，可見確有1142、1388號及1146、1392號訂購單之交易云云，尚非可採。
⒋至辯護人質疑證人郭亭君、黃寶瑩、廖語宸、楊婷淋4人於
原審審理時之證述憑信性乙節，惟查，證人郭亭君於105年9月8日原審審理時明確證稱：我先前已經清楚地講了幾次，今日到庭作證後還要一直重複，被告也有來我的住處，告訴我若是亂講話，被告可以向我提告，我的手機裡面有彼此間對話的錄音。我是在丈夫不知情下偷買上開產品，我真的很倒楣，活膚霜、隔離霜本來就是贈品，但漾研公司還是算入30萬元額度內，我也覺得被漾研公司拗。我當初會花費這麼多錢，也是因為貪圖上開贈品。我今天不想到法院作證，是因漾研公司與被告都是討厭的人，還要我當本案證人，我不想一直跑法院，不然我也可以告漾研公司等語（見原審易字卷二第117頁），再參以證人郭亭君前於105年7月20日具狀向原審請假，並於105年8月23日再次以電話表示不願到庭，有陳報狀、原審辦理刑事案件電話查詢記錄表各1份在卷可考（見原審易字卷二第102頁至第104頁），再佐以證人郭亭君於偵查中之證詞有利於告訴人漾研公司，若證人郭亭君當初因楊婷淋利誘而出面指證，豈會在案件起訴後拒絕前來法院作證。而證人黃寶瑩於原審審理時明確證述：一位自稱「陳律師」的小姐，她到機場找我，她拿這張聲明書給我簽名，說如果簽這張聲明書，就不用再跑法院，我很緊張，我當時連看都沒有看就簽名，後來我簽好之後，我有帶回家一份，我看清楚之後，上面寫我買20萬元，我看了覺得傻眼，這不是事實，被告第二次又寄產品給我，加上第一次的產品，我確實有收到20萬元的產品；被告與「陳律師」第一次來機場找我時，被告坐在汽車上而沒有下車，只有「陳律師」來找我簽聲明書，但我看過去覺得坐在汽車上的人就是被告。隔沒多久，被告與「陳律師」又來機場找我，並贈送禮物給我，「陳律師」稱常常有人會送禮物給她，想要將禮物轉送予我，但我當場拒絕等語（見原審易字卷二第156頁、第159頁反面），再參以被告於檢察事務官詢問時亦自承：我當時請朋友陳季蓮將聲明書交付予黃寶瑩閱覽，黃寶瑩是看得很清楚才在聲明書上簽名，且還有留一份聲明書給她等語（見他字卷第103頁），足見被告確實有陪同「陳律師」即證人陳季蓮至桃園機場找證人黃寶瑩無訛，證人陳季蓮於本院審理時到庭證稱：並不認識黃寶瑩，是被告叫我下去找黃寶瑩，聲明書是被告委託律師打出來的等語（見本院卷第94頁反面、第97頁），黃寶瑩與陳季蓮既不認識，苟非陳季蓮以「陳律師」自稱，並持聲明書向黃寶瑩稱只要簽名就不用跑法院云云，黃寶瑩豈會任意在聲明書上簽名？足認證人黃寶瑩證稱陳季蓮冒充「陳律師」，應為真實，雖證人黃寶瑩證稱沒有看聲明書內容就簽名乙節，與常理不符，並不足採，惟被告既陪同陳季蓮一同到機場，卻沒有下車與黃寶瑩見面，任由陳季蓮冒充「陳律師」拿聲明書給黃寶瑩，被告上開所為，顯然欲影響證人黃寶瑩之證詞，黃寶瑩為圖不用再跑法院，而在聲明書上簽名，著實可能，自不得以上開聲明書，遽認黃寶瑩確有1146、1392號訂購單之交易；更何況證人廖語宸於原審作證時證述其與被告間無親誼或恩怨關係（見原審易字卷二第108頁）；另證人嚴文濱到庭雖證稱：好像有一次是楊婷淋業績計算錯誤，被被告抓出來說業績怎麼這樣計算，還有一次楊婷淋不在公司，楊婷淋的兒子有跟被告借錢，後來我有斥責楊婷淋說這件事情應該是楊婷淋要告訴我，而不是被告要告訴我；我與被告談有關王子涵的事，是有關做業績，王子涵做了幾個月之後就離職，後來我發現離職後，為什麼楊婷淋又有做到王子涵客戶的業績。被告有問過我這個問題，我說如果在職的話當然會有爭執，那如果離職後，每個業務都有機會去維護原來的客戶等語（見本院卷第99頁），縱使楊婷淋與被告於工作上確曾因業績計算而有摩擦，但證人楊婷淋於原審審理時之證述，亦有訂購單、分期付款申請表及錄音譯文等在卷可佐，並非空言指證，尚難認楊婷淋係挾怨報復，而為不實之證詞，是辯護人上開質疑，亦屬無據。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告就前揭事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告虛偽填載不實事項在1142、1388、1146、1392號訂購單上之低度行為，均為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一㈠、㈡之犯行，均係以一行為同時觸犯詐欺取財未遂及行使業務上登載不實文書罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財未遂罪處斷。又被告已著手於詐欺取財犯行之實行，惟經告訴人漾研公司察覺而未發給103年8月份業務獎金，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告所犯事實欄一㈠、㈡詐欺取財未遂罪及行使業務上登載不實文書罪，時間相距數日，虛偽填載不實訂購單之對象分屬郭亭君、黃寶瑩2人，且被告因此獲得之業務獎金亦係分別計算，足認被告顯非基於同一犯罪之目的而為，應予分論併罰，是公訴意旨認被告就事欄實一㈠、㈡所為之犯行為接續犯，容有誤會。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：漾研公司訂購單「宅配處理確認欄」或「行銷專員欄」填寫「姓名」，僅在表彰該訂購單係由何業務員單獨或共同完成，俾利漾研公司計算併發放業務獎金之依據，既非表示本人簽名之意思，則未經本人授權而填寫其姓名，尚不生偽造署押之問題，原判決認被告在業務文書訂購單上偽造「廖語宸」之署押，併予宣告沒收，尚有未洽，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上瑕疵，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知告訴人漾研公司於103年8月26日、8月29日分別與郭亭君、黃寶瑩間無實質交易，竟為圖個人業績獎金之私利，將不實交易登載於其所製作之訂購單，持以向告訴人漾研公司行使，所為已屬不該；且犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，並一再指稱郭亭君、黃寶瑩、廖語宸、楊婷淋4人於偵、審中勾串證詞之嫌，足認其未見悔意，態度非佳；並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、素行及告訴人尚未發給103年8月份業務獎金等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至偽造之1142、1388、1146、1392號訂購單，均已向告訴人漾研公司行使，則該等訂購單已均非屬被告所有而不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第339條第3項、第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 107 年 1 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。